李阳

(中国建设科技集团股份有限公司，北京100120)

一、问题的提出

在中国司法实践中，对股东协议的效力存在两种截然不同的认定。例如在(2009)浦民二(商)初字第4436号判决中，股东协议约定了股东的分工，由被告负责处理公司办公室日常事务，法院认为“公司的公章、营业执照正副本、财务账册等资料由何人保管，属公司内部管理问题，可由公司股东协商确定”，承认了该协议的效力①“甲诉乙其他与公司有关的纠纷案”，(2009)浦民二(商)初字第4436号。。而在(2011)沪一中民四(商)终字第1198号判决中，同样是因公章、证照管理权引起的纠纷，针对相同的问题，法院却否认了协议的效力②参见“林A等诉戴D等其他与公司有关的纠纷案”，(2011)沪一中民四(商)终字第1198号。该案中的《补充协议书》约定戴D任免公司财务主管，林A任免公司会计;公司公章、产证由财务主管和会计共同保管，在二人一致同意的情况下才可对外使用。。这种判决上的分歧令人疑惑。此外，在(2011)苏商终字第0023号判决中，《协议书》约定公司法定代表人、经理由股东双方分别指派，公司印章、资金由双方共管，法院认为:协议“内容若为新设公司章程确认或者通过其他途径为新设公司认可，公司股东的意志即上升为公司意志，协议内容对新设公司具有约束力”;“公司在实际经营中已实际认可了合作协议对公司总经理人选、印章管理所作的安排，合作协议的相关内容对其具有约束力”;但是在“协议的相关安排影响公司正常运营的情况下”，“是否继续履行合作协议属于公司自治范畴”，进而认定不应该继续履行股东协议③“南通市恒祥置业有限公司与响水恒祥置业有限公司等股东滥用股东权利赔偿纠纷案”，(2011)苏商终字第0023号。。该判决中，股东协议是否有效实在令人费解，股东协议符合什么样的条件才能有效是一个须要探讨的问题。除此之外，股东协议在公司成立之后是否有效亦是一个学理上争论的焦点。

我国《公司法》只有第34条关于股东分红、优先认缴出资和第41条关于股东会议通知等少数规定，没有股东协议的一般性规定，无法解决上述问题。本文尝试借鉴英美公司法的丰富经验，结合我国公司法的具体实践，构思回应以上问题的方法和路径。股东协议是股东之间就公司相关事宜的约定，既会涉及股东表决权的行使、股权转让等与股东权利相关的内容，也会涉及公司董监高职位的人选、经营运行等与公司组织、运营相关的内容。本文所指的股东协议涵盖上述两方面的内容，但是重点论述涉及公司组织、运营的协议，并且仅涉及英美法上的封闭公司、私人公司和我国的有限责任公司。

二、股东协议效力的合理性基础

(一)英美公司法实践

从20世纪初至20世纪60年代，在美国判例中，股东协议经历了从无效到一般有效的过程。按照传统的公司治理“法定模式”(statutory scheme)，股东不能直接参与公司的经营管理，董事会行使公司权力，聘用管理人员，负责公司的经营管理事务。股东协议不能对这种模式进行改变，否则会被法院以违反“公共政策”(public policy)为由判处无效。

而在Clark v.Dodge案中，法院开始谨小慎微的认为:约定经理人选的股东协议对董事会权力的干涉是轻微的，不会损害其他人，转而承认了协议的效力④See Clark v.Dodge，199 N.E.641，642(N.Y.1936).。在Galler v.Galler案中，法院则跳出“法定模式”，去分析股东协议的价值与功能，从而敦促了美国州立法对封闭公司治理需求的关注⑤See Galler v.Galler，203 N.E.2d 577，583(Ill.1964).。1955年，北卡罗莱纳州率先认可了股东一致同意的书面协议的效力⑥See N.C.GEN.STAT.§55－7－31(b)(1989).。《标准商事公司法》(MBCA)§7.32(1)规定，公司股东可以通过协议对限制董事会权力、决定董事高管人选等原本属于董事会权力的事项进行约定。《特拉华州普通公司法》(Del.GCL)规定，封闭公司的股东可以通过书面协议限制董事会的权力⑦See Del.GCL.§350(1992).。1996年的《统一有限责任公司法》(ULLCA)“去掉了董事会机构和公司集中管理的特征，代之以如合伙一般的成员或经理经营模式”⑧虞政平.美国公司法规精选［M］.北京:商务印书馆，2004.5.See Uniform Limited Liability Company Act(1996).，其§103规定公司所有成员可订立经营协议，对公司的事务、业务进行安排。

英国公司法对股东协议的认可主要体现在“一致同意”规则中。在Duomatic Ltd案中，法院认为根据所有股东非正式的协议(informal agreement)所从事的行为，如同股东会的正式决议一样⑨See Duomatic Ltd，Re［1969］2 Ch.365.。在Cane v Jones中，法院认为所有股东的一致同意(unanimous agreement)可以起到修改公司章程的效力，从而否定了章程所规定的经理的一票否决权⑩See Cane v Jones［1980］1 W.L.R.1451.。Duomatic Ltd案与Cane v Jones案所形成的规则为后来的判例沿用，最终也体现在了英国新修订的公司法CA2006中。CA2006§17规定，公司宪章(company's constitution)包括章程(articles)、决议(resolutions)和协议(agreements)。§29明确的表明经全体股东“一致同意”的决议(resolution)或协议(agreement)的效力能够修改公司宪章(constitution)。因此，英国公司法中对公司宪章的理解是广义的，它把股东一致同意的协议也视为宪章的一种，并具有对已经存在的公司宪章进行修改的效力。

(二)对股东协议功能与价值的衡量

就公司治理的灵活性而言，股东协议的具体操作体现为股东兼任公司的管理职位、免去不必要的管理程式、为以后可能产生的问题预设解决的方案。但是它可能导致揭开公司面纱规则的适用，使股东丧失有限责任的庇护[11]See Dennis S.Karjala，An Analysis of Close Corporation Legislation in the United States，Arizona State Law Journal，Fall，1989.;“合同的达成可能是昂贵并且耗费时间的。”[12]See Alan Palmiter，Frank Partnoy，Corporations，New York:West，2010:1005.就保护小股东而言，股东协议可以约定小股东有一票否决权，或者提高通过决议的比例要求，但是“小股东拥有的权力越多，公司运作就越容易陷入僵局”，“它同时也诱发了少数股东对多数股东的机会主义行为，以谋求不当利益”。[13]弗兰克·伊斯特布鲁克，丹尼尔·费希尔.公司法的经济结构［M］.张建伟，罗培新译.北京:北京大学出版社，2005.264.260－261.就具体的运行规则来看，与公司章程、股东会决议“资本民主”规则不同，股东协议的达成和修改都需要协议股东的“一致同意”，[14]协议另有约定时除外。See MBCA 7.32(b)(2).但是从“一致同意”发展到“资本民主”是公司历史发展的选择，“一致同意”的绝对平等观，会导致公司运营的低效率。

因此，股东协议的功能并非完美，存在固有的缺点。尽管认识到这些问题，英美公司法还是以各自的方式认可股东协议的效力，这存在制度功能上的衡量。伊斯特布鲁克和弗希尔认为，“闭锁公司中的剩余索取权人相对较少，这也有利于促成合意、提升监督效果，进而减少代理成本。”[15]弗兰克·伊斯特布鲁克，丹尼尔·费希尔.公司法的经济结构［M］.张建伟，罗培新译.北京:北京大学出版社，2005.264.260－261.而灵活的管理方式与揭开公司面纱的可能性，保护小股东与产生纠纷僵局的可能性，可以说是一个硬币的正反面。但是这种列举式的功能比较显然过于简单，从股东协议蕴含的价值上来看，可以得出一个更全面的解释。

英美公司法经常用多元化的价值诉求来彰显股东协议的存在。例如，禁反言(estopped)规则会被用来制止对股东协议的违反[16]See Euro Brokers Holdings Ltd v Monecor (London)Ltd［2003］EWCA Civ 105.See Zion v.Kurtz，405 N.E.2d 681(N.Y.1980)(applying Delaware law).。又如，股东在正式协议或非正式协议中的合理期待(reasonable expectation)与安排会被用来支持小股东的诉求[17]张学文.英美法中的股东合理期待原则［J］.比较法研究，2011，(4):51－59.保罗·戴维斯.英国公司法精要［M］.樊云慧译.北京:法律出版社，2007.254.。合同自由是最不容忽视的价值诉求，合同自由(freedom of contract)管理着典型股东协议中的诸多条款[18]Corporation Law Committee of the Association of the Bar of the City of New York.The Enforceability and Effectiveness of Typical Shareholders Agreement Provisions，The Business Lawyer，2010，65(8):1155.。美国律师协会对MBCA§7.32的官方评论强调，“股东协议条款增加了示范条例所缺少的预见性这一重要素，并且为封闭公司中的参与者修剪(tailor)公司规则提供了更大的合同自由。”[19]ABA.Official Comments—Model Business Corporation Act7－72(2005).

股东协议对效率的积极作用体现在较为宏观和抽象的层次上。一方面，这与自由主义的经济思想有关，“一个充分知情的人通常是其自身效用、利益和拟执行交易价值的最好判断者。这通常也适用于股东之间达成的涉及结构性规则和分配性规则事项的交易条件。”[20]Melvin Avon Eisenberg，The Structure of Corporation Law，1989，Colum.L.Rev.1461.另一方面，股东协议制度存在于公司法制竞争的背景下。美国诸州在短时间内对股东协议和封闭公司的特殊需要纷纷做出回应，一定程度上就是因为彼此之间存在着公司法制的竞争。英国公司法改革指导委员会也认为“公司法代表国家制度的某一个方面……政府应确保公司法不会成为投资者进入英国开展业务的障碍”[21]徐克.英国公司法改革［J］.经济导刊，2005，(1－2):74.。股东协议适应了公司法更加自由、宽松的发展趋势，从鼓励投资、增强区域竞争力的角度而言，它将是更有效率的。

鉴于股东协议所具有的功能和价值，CA2006与MBCA采取了相同的做法，让股东协议与传统公司治理的“标准模式”并存，在CA2006中，示范章程遵循“资本多数决”规则，具有补充适用的性质(default application)，股东通过“一致同意”形成的协议可以另行做出安排。MBCA的做法与其类似，股东之间达成协议的，可以不适用§7.32之外的其他相关规定，§7.32之外的其他相关规定也具有补充适用性，与股东协议制度并行。正如MBCA的官方评论所言“§7.32并非意图确立一种公司的替代形式”[22]ABA.Official Comments—Model Business Corporation Act7－72(2005).。

至此可以有更清晰的总结:股东协议能发挥“法定模式”通常不具备的功能，阐扬自由、公平、平等、诚信、效率等多元化的价值以满足封闭公司的需求;不应因其所具有的制度功能上的不足而予以否定;股东协议是传统公司治理“法定模式”的良好补充。

(四)对中国公司法中股东协议合理性的分析

在前面提及的中国案例中，认为股东协议有效的具体判决理由是“公司的公章、营业执照正副本、财务账册等资料由何人保管，属公司内部管理问题，可由公司股东协商确定”[23]“甲诉乙其他与公司有关的纠纷案”，(2009)浦民二(商)初字第4436号。，认为股东协议无效的判决理由是“股东应当按照法律、法规、章程行使权利，章程中并未规定公司公章等财物并由股东共管;股东之间对公司经营设置种种条件，致使两名股东、公司之间矛盾重重，不符合公司自治的运营要求;公章、证照作为公司财产，依法应由公司保管和使用，这是公司自治的基础”[24]“林A等诉戴D等其他与公司有关的纠纷案”，(2011)沪一中民四(商)终字第1198号。。可见，判决相反的两个案例都在探讨公司印章、证照等的管理权问题，并分别以“公司内部管理问题”和“公司自治”作为各自的理由，这实际上就是美国早期判例所面临的股东协议能否改变公司治理“法定模式”的“公共政策”问题。与美国判例[25]See Manson v.Curtis，119 N.E.559，562(N.Y.1918).McQuade v.Stoneham，189 N.E.234，236(N.Y.1934).Long Park，Inc.v.Trenton－New Brunswick Theatres Co.，297 N.Y.174，77 N.E.2d 633(N.Y.1948).不同的是，上述否定判决还从违反公司法，影响公司运营效率两个方面来否定股东协议。这种不同恐怕与两国的法律体系有关，美国法院具有很强的造法功能，而中国的法院则需要从合法性、合理性等多角度来论证这种缺少法律规定的问题。对于股东协议是否损害“公司自治”，是否违反公司法问题，将在后文中论述。针对股东协议的制度成本与收益问题，可从以下几方面来考虑:

1.成本收益的概括比较

股东不遵守股东协议所产生的纠纷成本，与股东协议本身功能不足所产生的纠纷成本，是不同的，前者并不是股东协议直接带来的问题。在我国案例中，有的判决直接以股东协议为依据来判断股东是否侵害了公司利益，股东协议作为裁判依据反而起到简洁明了的效果[26]参见“杜某与上海毅初实业有限公司损害公司利益责任纠纷上诉案”，股东就印鉴及账户管理进行约定，“公章由一方管理时，需由另一方签字确认方可对外生效”，(2012)沪二中民四(商)终字第1335号。“庄武龙与陈东航损害公司利益责任纠纷上诉案”(2013)琼民二终字第4号。。“一致同意”规则可能造成的公司僵局的确是股东协议本身存在的制度成本，但是它们并非是股东协议制度本身所独有的问题，在公司治理的“法定模式”中也会出现同样的问题，而且在我国现行的公司法中可以找到相应的解决办法。例如，用《公司法》第20条(股东对公司和其他股东的受信义务)、第151条(股东诉讼)来解决股东锁定情况股东欺压问题，用第182条(司法解散)来解决公司僵局问题。CA2006用§994处理股东协议中小股东对大股东不公平的歧视(unfairly prejudicial)，Del.GCL增设§352监管人制度、§353法院任命董事制度来预防股东协议可能带来的僵局，以及MBCA§7.32承认股东协议，同时又规定行使董事权力的股东承担相应的董事义务，均遵循这种思路。笔者认为，在公司法的体系中，有限责任、股东会决议、公司章程、股东协议是上位制度，而股东诉讼、司法解散、董监高义务、股东义务、揭开公司面纱则是具体的下位制度，在能够用下位制度解决问题，或者完善下位制度能解决问题的情况下，就不宜否定上位制度，否则会产生更大的成本问题。对于中国的法院来讲，如果股东协议存在合法性问题(不符合股东协议的有效要件，见后述)，应对其效力做出判决;如果是在股东协议履行过程中出现的僵局、股东欺压、损害公司利益等问题，对该具体问题进行针对性判决就可以了，不宜与股东协议的效力问题混淆。

2.股东协议价值的来源

英美公司法之所以承认股东协议的效力，与两个方面的因素有关。一是股东存在通过缔结合同治理公司的行为自觉。封闭公司中的股东很可能把自己当成合伙人那样来处理公司事务，“法定模式”通常无法阻止股东自愿达成合意[27]罗伯特·W·汉密尔顿.美国公司法［M］.齐东祥，等译.北京:法律出版社，2008.174.See Alan Palmiter，Frank Partnoy，Corporations，New York:West，2010.1001.。二是公司法规定的“法定模式”无法适应所有类型公司的需要。如帕尔米特所言，让封闭公司适用与公众公司同样的法律外衣，是一个差劲儿的匹配[28]Alan Palmiter，Frank Partnoy，Corporations，New York:West，2010.1001.。CA2006并不对董事会行使公司权力做出规定，因为立法者意识到“不能寄希望于立法制定出一种适合所有类型公司的单一的章程结构”[29]保罗·戴维斯.英国公司法精要［M］.樊云慧译.北京:法律出版社，2007.19.。本文所涉及的案例本身就说明，在中国的公司实践同样存在股东以协议治理公司的行为自觉，在工商局要求股东按照固定的格式范本进行登记的情况下，这种行为自觉会更加明显。《公司法》规定对于有限公司股东会、董事会、经理职权的规定适用于股份公司的股东大会、董事会、经理，很难想象同样的职权设置能适应不同种类、不同规模的公司对灵活、自由、公平、效率等功能价值的不同层次需求，“我国公司法沿袭大陆法系关于有限公司和股份有限公司的划分并没有体现出公司类型化的真正特点”[30]施天涛.公司法论(第2版)［M］.北京:法律出版社，2006.307.。股东协议能够满足股东行为自觉的实际需求，弥补公司法对公司类型化不足的缺陷。

3.股东协议与公司章程的价值分野

股东协议与公司章程相比到底有何优点?除了灵活设计公司治理体系、简化管理程式、降低代理成本、加强小股东保护等制度功能，英国的学者还会强调保密性(preserve confidentiality)[31]Reece Thomas，C L Ryan，The Law and Practice of Shareholders'Agreements，3rd ed.New York:LexisNexis，2009.12.、可执行性[32]“与章程条款相比股东协议可能更为有效，因为协议将给予单个股东依据协议中的任何条款直接起诉的权利，而股东仅仅有使章程条款得以执行的有限权利。”Reece Thomas，C L Ryan，The Law and Practice of Shareholders'Agreements，3rd ed.New York:LexisNexis，2009.22.、免去进行公司登记的繁琐等股东协议对章程的比较优势。这种具体功能上的列举只能部分的说明问题，而且通过公司章程也可以实现其中的某些功能，此外，由于立法的修改和不同国家制度设计的不同，某些功能上的优点未必有可复制性，例如英国公司法修订之后CA2006§30规定影响公司宪章的协议应当予以登记，否则有过错的公司官员会受到罚款;MBCA§7.32并不强制要求将股东协议予以登记公示，但纽约公司法(N.Y.BCL)§620却规定，股东的“一致同意”应当载入章程之中，这些都会使所谓的免登记、保密性打折扣。

股东协议与公司章程最大的区别在于运行规则的不同，股东协议遵循“一致同意”规则，而章程遵循“资本民主”规则。“一致同意”是股东协议合同性质的体现，合同所带来的自由、平等、公平、诚信等伦理性价值水平是公司章程无法达到的，而有限公司恰恰需要这种伦理性的价值来调节其所具有的人合性。合同自由所产生的效率与“资本民主”所产生的效率则是两种完全不同的机理，股东合同自由以股东自治为核心，更能够起到鼓励投资的作用[33]过分强调公司的法人地位而忽视股东自治的本质，“会导致股东缺乏投资的信心和热情”。常健.股东自治的基础、价值及其实现［J］.法学家，2009，(6):52.。这是在公司法、公司章程之外，股东协议有必要存在的根本原因，这能够从根本上回应中国法院所质疑的效率与成本问题。

4.股东协议的性质

CA2006将章程、决议、协议统称为公司宪章。加拿大借鉴MBCA§7.32修订了自己的公司法，它的一个判决指出“股东协议是一部分具有合同性质，一部分具有宪章性质的联合体”[34]Duha Printers(Western)Ltd.v.Canada，［1998］1 S.C.R.795.。中国的一些司法判决则将股东协议视为公司章程的附件[35]蒋大兴.公司自治与裁判宽容——新公司视野下的裁判思维［J］.法学家，2006，(6):72.这是该文作者在调研中了解到的情况。。股东一致同意的协议不仅具有合同的性质，还具有类似于公司章程的性质，即股东协议也是公司自治规则体系中的一种。股东协议不仅在股东之间有拘束力，而且对公司也具有拘束力，故而股东协议所承载的价值与功能可作用于公司之上。了解这一点，中国的有些判决就不会陷入认为股东协议只是当事之间的私人合同，对公司无益的逻辑循环。

三、股东协议效力的合法性基础

(一)董事会权力的来源

诸多英国学者认为，董事会的权力来源于股东通过章程的授权，而并非国家，股东中心主义是英国公司法的突出特征;某些管理或执行性的权力并非是董事会固有的;英国公司法从来没有对拥有管理权的主体做出规定，而是把它留给公司的内部管理规则，由股东主要通过章程来做出规定[36]Susan Watson，The significance of the source of the powers of boards of directors in UK company law，J.B.L.2011，(6):597－613.。具体到立法上，CA2006没有对行使公司权力的主体做出规定。2008年示范章程(Model Articles)适用于私人公司部分的第3条规定，董事会根据章程的规定行使公司的所有权力[37]See The Companies(Model Articles)Regulations 2008.。CA2006§29也表明全体股东“一致同意”的协议能够修改公司宪章[38]“如果未经公司所有成员的同意，除了经过股东会决议之外，任何决议或协议将不具有达到其目的的效力。”CA2006§29(1)(b).。这说明在英国司法中，董事会的权力不是来源于法律，而是来源于“私命令”[39]保罗·戴维斯.英国公司法精要［M］.樊云慧译.北京:法律出版社，2007:16.，这些“私命令”包括章程、决议和协议。诚如保罗·戴维斯所判断，“一致同意”规则的法典化进一步加强了股东是公司最终权力来源的理论[40]戴维斯认为，一致同意规则意味着股东的一致同意凌驾于章程之上，构成了股东控制公司的一种表达方式，不管他们是正式行为还是非正式行为。参见保罗·戴维斯.英国公司法精要［M］.樊云慧译.北京:法律出版社，2007.124－125.。这解释了为什么股东一致同意的协议可以干涉、处置董事会的权力。

与CA2006不同，MBCA§8.01明确规定，公司的权力由董事会行使或在董事会的授权下行使。董事会的权力被认为是来源于法律的规定，而非来源于股东[41]See Robert W.Hamilton，Jonathan R.Macey，Douglas K.Moll，Corporations Including Partnerships and Limited Liability Companies，11th ed.West.2010.380.。遵循这种思路，在Manson v.Curtis(1918)案中，法院否定股东协议的理由是:董事会的权力是原始化的，股东未曾授权董事会，也不能将权力撤回;董事依靠独立的判断来管理公司事务[42]See Manson v.Curtis，119 N.E.559，562(N.Y.1918).。在McQuade v.Stoneham(1934)案中，法院的否决理由同样是:董事并非是股东个人的受托人，他们对公司和所有股东承担义务，应当依靠不受限制的合法判断来行使权力[43]See McQuade v.Stoneham，189 N.E.234，236(N.Y.1934).。

但是，后来的美国诸州立法与司法对股东协议的态度出现了明显的转折。这意味着董事会的权力在很大程度上是来源于股东的，否则无法解释为什么股东可以通过私人协议干涉、处置董事会的权力。回顾法院以前的否定判决可以发现，他们强调董事会权力来源于法律的直接目的，是为了强调董事必须将公司利益放在首位，董事必须对公司承担受信义务，而非单纯强调董事会权力的来源问题。后来的立法与司法在认可股东协议的同时，的确也肯定了这种义务的存在。从这个意义上讲，美国立法和司法对股东协议的承认，是对原先董事会权力来源理论的修正，它既一定程度上否定了董事会权力来源于法律的理论，又坚持了原来董事会权力来源理论的目的指向。

(二)权力与义务的一致性

从公司中权力与义务发展的历史来看，诸如实际行使董事权力的“影子董事”应当承担董事的义务，控制股东行使控制权时应当承担受信义务，小股东不能滥用一票否决权等一系列制度表明:应该以权力来设置相应的义务，而非以身份来设置相应的义务，这样权力与义务才具有一致性。股东协议制度遵循同样的规律，按权力索义务。对于行使董事会权力之人，MBCA§7.32(5)规定，在协议限制董事会的权力范围内，董事免于承担本应承担的法律责任，被授予权力之人承担由于其不当或懈怠行为而引发的责任。对于可能滥用“一致同意”规则的小股东，在美国可能被置以受信义务[44]弗兰克·伊斯特布鲁克，丹尼尔·费希尔.公司法的经济结构［M］.张建伟，罗培新译.北京:北京大学出版社，2005.280－281.，在英国对于否决权的滥用，可能会造成小股东对大股东不公平的歧视(unfairly prejudicial)，从而招致CA2006§994条款的适用[45]Sean FitzGerald，Graham Muth，Shareholders'Agreements，5th ed.London:Sweet＆Maxwell，2009.33.。因此，与其说股东协议剥夺了董事会权力，倒不如说是股东自己处于董事的位置上行使董事的权力，因为此时的权力与义务是相统一的，不履行义务将会招致责任。

(三)公司基本人格的维系

公司基本人格的维系，首先表现为董事或者行使董事权力的主体仍然应对公司承担受信义务，公司利益不受股东协议的影响。其次，公司与股东的责任相互独立的。例如，《标准商事公司法》7.32(6)规定，协议的存在或执行，不应当成为任何股东对公司行为或债务承担个人责任的理由。第三，股东协议不能侵害债权人的利益[46]See Clark v.Dodge，199 N.E.641，642(N.Y.1936).See Galler v.Galler，203 N.E.2d 577，583(Ill.1964).，否则可能适用揭开公司面纱规则。美国法院的考虑重点，从最初的公司权力由董事会行使的“公共政策”(public policy)，转为股东协议不能侵害其他主体的利益。这反映了法院对公司人格独立理解上的转变，更加重视公司利益和责任独立，而非执拗于公司组织机构的独立。

英国公司中股东的主导地位使公司法更加注重股东对公司权力的影响，因此由股东是公司权力的来源推导出股东可以通过协议行使公司(包括董事会)的权力。而美国公司法不同。由于存在法律是董事会权力来源的理论，无法由此证成股东协议的合法性。只能从司法态度的转折和立法的修改来质疑原董事会权力来源理论对所有类型公司的普适性，进而印证股东协议的合法性，这是一个逆向的过程。虽然路径不同，但是两者都在公司理论和公司法规范框架内完成了逻辑自恰。

(四)对中国公司法中股东协议合法性的分析

前文案例提及的股东协议违反公司法，损害“公司自治”问题，是从公司法规范和公司基础理论两个角度来质疑股东协议的合法性，因此应当从这两个角度进行考查:

1.公司自治与股东自治

公司自治主要有两种含义:一个是从政府与公司关系的角度，强调企业摆脱政府干预;一个是从公司与股东关系的角度，强调公司人格与股东人格相互独立，公司按照内部自治规则形成自己的意思，责任独立，不与股东混同[47]王怀勇.公司自治的思想渊源［J］.宁夏大学学报(人文社会科学版).2009，(4):119－122.。案例中所指的“公司自治”显然是就后者而言的。合同是私法自治的延伸，股东达成的股东协议不能称之为公司自治，那么只能将其推论为股东自治。学理中将公司自治与股东自治的主要区别总结为:(1)人格性不同;(2)内容不同，股东自治表现为股东获取投资收益、参与重大决策、选择管理者，公司自治体现为独立经营;(3)意思表达途径不同，股东通过章程、决议、自身的单独或联合行为等途径自治，而公司通过公司机关表达意思;(4)主体上的差异，股东自治是全体股东意思一致的自治，而公司自治是“资本民主”下多数股东的自治，是推定的意思一致，而且随着公司的进化，董事、经理、债权人、劳动者等利益相关者也不同程度的参加到了公司治理中，股东自治是完全的自治，公司自治是不完全的自治[48]黄亮.浅议公司自治与股东自治［J］.生产力研究，2010，(6):98.蒋大兴.公司自治与裁判宽容——新公司视野下的裁判思维［J］.法学家，2006，(6):73.。

但是，如果把这些区别对应到有限公司(封闭公司)中去，会发现这些区别并不明显。首先，在有限公司中，所有权与控制权多数情况下是不分离的，股东参与管理，兼任高管，“在做出商业决策时往往分不清楚他们是以什么身份在采取行动”[49]施天涛.公司法论(第2版)［M］.北京:法律出版社，2006.283.，而且在实际决策的时候股东也不会牺牲自己的利益为其他利益相关者做出决策，公司法也没有强制性的分浱这种义务;其次，在股东一致同意的情况下，股东的利益就与公司所追求的股东整体利益是重合的;第三，控制股东会选派自己的董事，指望董事为公司整体和全体股东的利益而行为几乎是不可能的[50]“在董事会的每一位董事身上都存在实际的持股利益，要想如同大型公众公司那样确保远离个人动机的董事会意思的独立性几乎是不可能的。”Galler v.Galler，203 N.E.2d(1964);Zion v.Kurtz，50 N.Y.2d 92(1980).，单纯强调公司官员身份与股东身份的不同没有意义，美国法院后来采取的就是现实主义态度，承认股东协议对公司职位和权力的分配，但同时又强调权力义务的一致性;第四，我们不得不面对一个现实，在所有权与控制权没有分离或分离不明显的情况下，公司人格是很难从股东人格中分离出去的，公司难以摆脱作为投资工具的命运，正是认识到这点，不少学者认为公司自治即为股东自治[51]常健.股东自治的基础、价值及其实现［J］.法学家，2009，(6):49－52.黄亮.浅议公司自治与股东自治［J］.生产力研究，2010，(6):98.王永强，陈玉.公司自治的法经济学分析［J］.学术论坛，2009，(8):80.。

2.股东协议与公司的本质

股东自治与公司自治所体现的人格关系，这涉及公司的本质问题。按照汉密尔顿的观点，把所有的公司类型理解为一个规模不尽相同的“连续体(continuum)”[52]罗伯特·W·汉密尔顿.美国公司法［M］.齐东祥，等译.北京:法律出版社，2008.256.，随着股东人数的增加、公司规模的扩大，公司的人格性逐渐增强。与之很相似的观点是，“公司的本质在于其‘加总’的意志独立性，公司的公共化程度意味着公司意志独立性的增强”，“公共性程度越小，越应当考虑限制董事会的决策权”[53]公共性的标准有股东的人数和异质性程度、公司的成立依据、公司实际运行中的独立性程度等因素。邓峰.作为社团的法人:重构公司理论的一个框架［J］.中外法学，2004，(6):742，761.。也就是说，股东与公司的人格关系并非是一成不变的，随着公共性的增加，股东人格与公司人格的分离程度会加大，而在公共性很弱的有限公司中，股东人格与公司人格的区别很小，甚至可以是重合的。由公司人格和股东人格的重合性，可以得出股东是公司、董事会权力来源的结论，这与英国承认股东协议的路径是相同的。股东协议并没有损害“公司自治”，反而是公司本质的自然反映。

3.股东协议到底侵害了谁的权益?

公司印章、证照等虽然属于公司财产，但是股东协议对其管理权归属的约定并不会直接损害公司的财产权。如果股东协议的目的是非法分配公司利润，或者是侵占公司财产，则因违反公司法和合同法的强制性规定而自始无效。如果在股东协议履行的过程中，股东滥用印章、证照的管理权，则会损害公司的利益，现实中会以股东诉其他股东“损害公司利益责任纠纷案”[54]参见“杜某与上海毅初实业有限公司损害公司利益责任纠纷上诉案”(2012)沪二中民四(商)终字第1335号，“庄武龙与陈东航损害公司利益责任纠纷上诉案”(2013)琼民二终字第4号。的形式出现，公司和股东的利益可以通过《公司法》第20条(股东对公司和其他股东的受信义务)、《公司法》第151条(股东诉讼)获得救济。同理，在股东协议履行的过程中债权人的权利受到损害的话，债权人可以通过《公司法》第20条(揭开公司面纱)获得救济。因此，公司、股东、债权人的权益是受到保护的。这与《合同法》规定的合同订立、合同无效与有效、违约救济是同一原理。

公司印章、证照等财产的管理权，以及对高管人选的决定权等原本都属于董事会、经理，所以真正受到损害的是董事会、经理的职权，这本质上与美国早期判例所讲的“法定模式”和“公共政策”属于同一问题。将《公司法》第46条(董事会的职权)和第49条(经理的职权)理解为强制性法律规范的话，则必然会得出股东协议无效的结论。但是学说上认为，有关公司组织结构、权力分配、利润分配的规则多属于任意性规范，调控公司管理层、股东之间的受信义务等规则多属于强制性规范。按照这种观点，第46条和第49条应属于任意性规范，因此股东协议对公司管理权、职位的约定并不违法。但是由于公司法并没有对条文规范的性质做出明确的提示，以及在现实需要和强行法传统之间摇摆不定，不同的法院往往会做出差异很大的判决。

四、股东协议的具体应用

(一)立法论和解释论

1.立法论路径

综合考虑股东协议的合理性基础和合法性基础，我国公司法应当在一般意义上承认股东协议制度。解决我国司法判决分歧的根本方法是在立法中对有限公司做出特别规定，明确承认股东协议的效力。此外，按照股东协议制度的一般经验，股东协议的修改须要经过所有协议股东的一致同意;只有在股权受让人知晓股东协议存在的情况下，协议才是有效的，否则受让人可以撤销股权转让交易。这些问题《公司法》都没有予以明确，如何适用第34条和第41条中的股东协议是未来公司立法需要考虑的问题。

2解释论路径

立足于现行的公司法体系，笔者认为可以按以下方式解释股东协议的有效性:

(1)公司的事实承认

在(2011)苏商终字第0023号判决中，终审法院认为“响水恒祥公司在实际经营中已实际认可了合作协议对公司总经理人选、印章管理所作的安排，合作协议的相关内容对其具有约束力”[55]“南通市恒祥置业有限公司与响水恒祥置业有限公司等股东滥用股东权利赔偿纠纷案”，(2011)苏商终字第0023号。。在(2013)琼民二终字第4号案中，股东协议约定:在经营管理上，公司开支一万元以上应由股东共同确定。终审法院根据该股东协议认为，上诉人和被上诉人通过在《股东回收投资款确认书》签字同意的方式，均曾多次从公司收回资金，因此被上诉人按照双方签订的股东协议对公司款项进行分配处置的行为并不构成对公司资金的侵占[56]“庄武龙与陈东航损害公司利益责任纠纷上诉案”，(2013)琼民二终字第4号。。上述两个案例中，公司的组织、运营都是按照股东协议的约定进行的，法院裁判思路是:通过公司对协议事实上的承认，来确认股东协议的效力，并根据股东协议的内容来做出判断。再者而言，假如令上述案例中的股东协议无效，那么之前公司按照股东协议进行的对内安排、对外经营的有效性都会受到影响，这会增加公司社团行为的不确定性和定纷止争的成本。而且《公司法解释(三)》第2条规定，对于发起人为设立公司以自己名义对外签订的合同，公司成立后已经实际享有合同权利或者履行合同义务的，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。该条解释采用的就是公司的事实承认路径。这种方法根植于公司实践之中，生动合理，契合最高院的解释方法，值得阐扬。

(2)视为书面股东决议

有的学者认为，《公司法》第37条第2款规定的股东书面一致同意所做的决议就是一种股东协议形式[57]陈群峰.认真对待公司法:基于股东间协议的司法实践的考察［J］.中外法学，2013，(4):831－846.。严格来讲，股东书面一致同意的决议与股东协议是有区别的:股东协议的修改须经所有协议股东的一致同意;未对股权受让人履行告知义务，股权受让人有撤销权;股东协议体现股东意思，对协议进行解释宜考虑主客观情境。在《公司法》没有对股东协议予以一般性认可的情况下，将股东协议解释成为股东书面一致同意的决议未尝不是一条路径，但是也应当注意股东协议的上述特点，否则股东协议的价值与功能将打折扣。

(3)防止股东协议的滥用

防止股东协议滥用其实就是甄别公司法和合同法中的强制性规范，然后确定股东协议有效要件的过程，股东的合同自由必须限制在一定的范围之内，否则会损害公司、股东、债权人等主体的利益，损害股东协议的价值与功能。

(二)股东协议的有效要件

股东协议作为合同，应该符合合同法上的有效要件。在公司法框架内，英美公司法认为股东协议应该满足以下要件:

1.不违反公共政策

在承认股东协议的效力后，MBCA§7.32仍然要求股东协议必须符合“公共政策”。MBCA官方评论认为，股东协议不得免除董事对公司或股东故意造成损害等某些责任[58]ABA.Official Comments—Model Business Corporation Act 7－76(2005).。《统一有限责任公司法》§103规定，经营协议不得撤销忠实义务、不合理降低注意义务、撤销诚实信用和公平交易义务。CA2006§173规定，按照公司宪章(constitutions，包括股东协议)从事相应的行为，则不视为董事违反了独立行使判断权的义务。因此，“公共政策”现在主要是指董事或行使董事权力之人不得违反其所应负担的受信义务。从范围上讲，这种义务与股东协议留给董事的剩余权力相适应;从程度上而言，股东协议不得撤销忠实义务[59]“协议安排一个人继续担任董事长的前提是他继续对公司的利益保持忠诚。”See Fells v.Katz，175 N.E.516(N.Y.1931).，但可以降低注意和忠实义务的要求。

2.不损害其他主体的利益

(1)股东的利益

为了保护股东的利益，MBCA要求背离“法定模式”的股东协议须要经过全体股东的一致同意，因为该种类型的股东协议会对公司的组织和架构、股东的权利和责任产生实质性的改变[60]ABA.Official Comments—Model Business Corporation Act7－77(2005).。《统一有限责任公司法》§103规定，经营协议不得不合理限制成员的知情权或查阅记录权，不得变更其该法规定情形下的清算公司的要求。同样，英国法院也强调股东协议不得侵害股东的法定权利(statutory rights)。存在争议的是，协议是否可以排除诉讼而以仲裁的方式解决纠纷，是否可以排除公司法赋予股东向法院提起不公平救济请求(unfairly prejudicial)[61]CA2006§994是英国公司法对股东所遭受的不公平歧视进行救济的条款。，是否可以限制股东请求解散公司的权利等。通常来讲，法院会认可以仲裁方式解决纠纷的协议[62]See Re Vocam Europe Ltd［1998］BCC 396.See Reece Thomas，C L Ryan，The Law and Practice of Shareholders'Agreements，3rd ed.LexisNexis，2009，pp.172－173.，在没有侵害第三方和公共利益的情况下，协议可以对获得不公平救济权进行限制[63]See Fulham Football Club(1987)Ltd v Richards［2011］EWCA Civ 855;［2012］Ch.333(CA(CivDiv)).。有判例认为解散公司的事项是不受私人协议限制的，因为它不仅会涉及到股东的利益，还会涉及到债务人、社会公共利益[64]See Fulham Football Club(1987)Ltd。。

(2)债权人的利益

股东为了欺诈债权人而约定过高的薪酬或利润水平，协议很可能被认定为无效。在Galler v.Galler案中，法院正是在考察了公司利润和营业额，确信不会损害债权人的利益后，才决定协议对利润和报酬分配的约定是有效的。此外，即使股东协议是有效的，协议对董事、经理权力的限制不影响公司与债权人交易行为的有效性，表见代理规则仍可适用[65]ABA.Official Comments—Model Business Corporation Act7－76(2005).。CA2006§40亦规定，决议、协议等宪章性文件对公司权力的限制不影响善意第三人与公司的交易行为。

(3)股权受让人的利益

为了保护股权受让人的利益，通常要求在股权证书上或者以其他方式对背离“法定模式”的股东协议进行说明[66]See MBCA§7.32(3)，Del.GCL351§［3］.。未对协议进行说明并不影响协议的有效性，但是不知该协议存在的股权受让人在一定时期内享有撤销股权转让合同的权利[67]See MBCA§7.32(3).。

按照以上要件来检验，可以发现前述(2011)苏商终字第0023号案件中的《协议书》是有效的，这与该判决以“公司在实际经营中已实际认可了合作协议对公司总经理人选、印章管理所作的安排，合作协议的相关内容对其具有约束力”所得出的结论是一致的。但是该判决又认为“协议的相关安排影响公司正常运营”，转而否定了股东协议的效力。如果该案中存在总经理“不到岗工作”[68]参见“南通市恒祥置业有限公司与响水恒祥置业有限公司等股东滥用股东权利赔偿纠纷案”，(2011)苏商终字第0023号。法院认为:公司有权决定其日常经营，当协议的安排影响公司正常运营时(根据协议所产生的公司经理不履行职务)，公司有权通过股东会决议的形式改变协议约定的事项。，从而“影响公司正常运营”的情况，那么这个判决就是正确的，因为由协议产生的公司官员无法履行受信义务，股东协议失效。但是实际上，该判决所谓的“影响公司正常运营”指的是股东对公司经理人选、印章管理存在纠纷这一事实状态，这其实又回到了质疑股东协议带来纠纷、增加成本、损害“公司自治”的老路上去了，是变向的否认股东协议的效力，与之前认为协议有效的判断自相矛盾。法律强制性规范所指向的有效要件已经为公司利益划定了一个范围，法院在处理股东协议的效力问题时，应当依照股东协议的有效要件进行判断，公司利益会得到应有的保护。不把效力要件控制在一定范围之内，则股东协议的价值与功能得不到阐扬，对股东协议的认可没有实质意义。

(三)股东协议在公司成立之后的效力

实践中，公司成立之前形成的股东协议也会被称作发起人协议。早期的公司理论通常认为，股东协议在公司成立之后效力自动终止。近些年来，理论和司法实践开始重新审视这一问题。

1.遵循股东协议当事人的意思

有学者从股东协议合同性质的角度，认为在公司成立后，股东协议并不必然为章程所取代，在没有被修改、变更、解除的情况下，其效力并不会自然终止[69]陈界融.股东协议与公司章程若干法律问题比较研究［J］.北京航空航天大学学报(社会科学版).2011，24(3):50.。更严格的来讲，股东协议是股东意思表示一致的结果，那么股东协议在公司成立之后的效力，应该遵循当事人的意思，即股东协议在公司成立之后，既非当然的效力终止，也非当然的有效，是否有效应当从股东协议所体现的当事人意思中去判断。在“上海宏胜物业有限公司与吴某某公司决议纠纷上诉案”中，法院正是采用这种法理逻辑，认为股东投资协议的效力存续与否，“受限于该协议本身的约定条款内容以及我国《合同法》的相关调整规范”[70]“上海宏胜物业有限公司与吴某某公司决议纠纷上诉案”(2012)沪二中民四(商)终字第68号。。

与公司章程不同，股东协议并不自动对公司未来的股东和股权受让人有效，因此从解释方法上而言，不能采取单纯的客观主义解释方法，而应该考虑协议当事人在缔结协议时的主观意思，采用主客观相结合的方法来判断股东协议在公司成立之后是否有效[71]章程解释与合同解释的不同，参见许德风.组织规则的本质与界限——以成员合同与商事组织的关系为重点［J］.法学研究，2011，(3):100－101.。正如汉密尔顿所言，这看起来是一个意图(intention)问题，因为如果当事人希望如此的话，似乎没有理由不让(合伙与公司)这两种关系同时存在[72]罗伯特·W·汉密尔顿.美国公司法［M］.齐东祥等译.北京:法律出版社，2008.88.。

2.公司章程效力的优先性

如果公司成立之前形成的股东协议与公司章程不一致，公司治理应以何者为准?美国《统一有限责任公司法》§203(3)规定，如果经营协议与章程不一致，则［1］对该公司的经理、成员及成员的受让人，适用经营协议的规定;［2］对该公司的经理、成员及成员的受让人以外因合理信赖该公司章程而受有损害之人，适用章程的规定。这种规定具有合理性:首先，它既发挥了经营协议的灵活性，又保护了债权人等第三人的利益，这与前文提到的表见代理规则对债权人的保护是一致的。其次，章程仅对少数的公司事项进行规定，而协议则对众多公司事项进行细化，更具有可操作性，更符合公司成员的真实意思。

中国公司法并没有相应的规定，一些学说和司法实践认为只有在与公司章程不相冲突的情况下，股东协议才能在公司成立之后继续有效。笔者认为，在缺乏立法规定的情况下，当股东协议与之后的公司章程相冲突时，公司章程具有优先效力。但是，章程所具有的优先效力并不是来源于章程的公示性。因为公示性并不是章程对公司内部产生效力的前提条件，在公司成立之前，经发起人一致同意或创立大会通过的公司章程已经对设立中的公司产生效力了，“公司的继受行为导致设立中公司所制定的章程成为公司的章程”[73]施天涛.公司法论(第2版)［M］.北京:法律出版社，2006.125.。章程具有优先效力是因为股东用章程取代了之前存在的股东协议，章程作为新的公司治理文件当然对公司具有优先适用效力。把章程也理解为一种合同的话，这就是用新的合同更改了原来的股东协议[74]在合同法上用一个合同消灭另一个合同，称之为合同的更改，合同的更改导致被消灭的合同之上所附的利益和瑕疵均告消灭。参见崔建远等.合同法［M］.北京:法律出版社，2010.204.。更准确的讲，并非是公司成立之后章程开始具有优先效力，而是自对设立中的公司产生效力时，章程即确立了优先性。

五、结论

股东协议制度的应用，既与股东将公司当成合伙的行为自觉有关，也与单一的传统公司治理模式无法适应不同类型公司的需求有关。股东协议具有灵活设计公司治理体系、简化管理程式、降低代理成本、加强小股东保护等制度功能，这是传统的公司治理模式通常所不具备的。股东协议所阐扬的自由、公平、平等、诚信、效率等多元化价值能够满足有限公司治理的实际需要，是对传统公司治理模式的有效补充。股东协议有其存在的必要性，不应因其可能带来的纠纷、僵局等制度成本而予以否定。

在公共性很弱的有限公司中，所有权与控制权没有分离，股东人格与公司人格的区别很小，甚至重合，因此股东是公司、董事会权力的来源，公司自治即股东自治，股东协议没有损害公司自治，反而是公司本质的自然反映。股东协议制度强调行使权力之人承担对应义务，能够通过受信义务、股东诉讼、揭开公司面纱等方式保护公司、股东、债权人的权益。因此股东协议并不违反基本的公司理论。股东协议并没有明显违反现行公司法，将《公司法》对董事会、经理职权的规定理解为任意性规范，运用公司的事实承认，将协议视为书面股东决议等方法可以为股东协议的效力提供合法性支持。

为防止股东协议的滥用，应当为其设定有效要件，但不能将有效要件解释得过于宽泛，否则股东协议将丧失原有的功能价值。股东协议在公司成立后是否有效，应当遵循股东协议当事人的意思，并尊重公司章程效力的优先性。