检察院代表公诉权，公安机关是警察权，从权力性质看都是行政权，一概授予司法权是不妥的。提出任何查封登记的申请应该有法院的判决、决定在先。

★

陈斌 南方周末评论员

日前，国土资源部起草的《不动产登记暂行条例实施细则》(草案征求意见稿)向公众征求意见。截止时间为2015年4月26日。公众可以通过多种方式将意见发送国土资源部政策法规司等相关部门。此时不提，更待何时？

不过，3月1日，国务院出台的《不动产登记暂行条例》已正式施行。同一日，第一本不动产权证书颁发给一位徐州市民。照理说，不动产登记的“暂行条例”及其实施细则同步施行更合适。否则，在“暂行条例”施行但实施细则还没有施行的阶段，不动产登记工作人员的自由裁量权会很大。这样的情况是如何造成的？

行政主导模式

先粗略勾勒一下中国不动产登记的规则架构。第一阶：全国人大通过的物权法（2007年10月1日施行），第9到22条为一节“不动产登记”，共14条。这么多法条，用以规定不动产登记的基本原则太多了，但拿来当不动产登记法用又太少了。

第二阶：《不动产登记暂行条例》，国务院制定的行政法规，共6章35条，代行不动产登记法功能仍失之简略。

第三阶：正在征求意见中的《不动产登记暂行条例实施细则》，国土资源部制定的部门规章，共8章137条，涵盖了前两阶的规定而有余，足以代行不动产登记法的功能。

全国人大通过的叫法律，国务院与国家部委通过的分别叫行政法规与部门规章，但这些名义上的区分并不能掩盖行政法规与部门规章本质上也是法律的事实。换言之，国务院在获得了全国人大的授权立法权后，又进一步把立法权授权给所属部委。这是一种行政主导的立法权层层转包模式。正是这种模式造成了有“暂行条例”但尚无实施细则的奇特阶段。

不难得出结论，最后从程序与实体上真正规范不动产登记工作人员行为的，是国土资源部的实施细则，因为实施细则考虑到了各种情境的处理程序，更具实操性。

理想的中国不动产登记立法应该是这样：五编式（总则、物权、债权、亲属与继承）的民法典，其中规定了不动产登记的基本原则（形式审查主义或实质审查主义），然后据此制定不动产登记法，这些都是立法机构的活。行政部门再设立不动产登记机构，执行不动产登记法。为什么不索性让全国人大通过一部不动产登记法呢？

大概因为大前提还不存在吧。中国目前还没有一部民法典，民法通则与物权法充其量只构成五编中的两编。想在一部不完备的物权法基础上整出一部完备的不动产登记法可能不符合立法次序。

那我们也许暂且只能接受这部实施细则，其实就是行政主导的、虽无名但有实的不动产登记法。国土资源部立法，国土资源部执行，必然更多地反映行政部门的意志与利益。

法院与查封登记

既然是授权立法，既然是行政主导，既然是层层转包，每多一层法条就多几倍，额外多一些东西出来也就不足为怪。有些多出来的东西是合理的，但有些就值得商榷了。篇幅所限，下面仅举一例。

《不动产登记暂行条例实施细则》(草案征求意见稿)第27条为“依嘱托的登记”，规定：“有下列情形之一的，不动产登记机构应当依据有关文件办理不动产登记：(一)人民法院依据法律规定要求办理登记的；(二)人民检察院、公安机关等有关机关依据法律规定要求办理查封登记的；(三)人民政府依法作出没收、征收或者收回不动产权利决定的。不动产登记机构认为有关文件存在不动产权属错误的，可以向人民政府、人民法院、人民检察院以及公安机关等有关机关提出审查建议，但不应停止办理登记。”

如何理解“人民法院依据法律规定要求办理登记的”？这一款显然指的不是适用于私权主题之间的“异议登记”，根据上下文，指的应是第112到120条规范的“查封登记”，更严谨的表述应是“人民法院依据法律规定要求办理预查封登记或查封登记的”。

这是司法权力在查封上的体现，会有两个结果，如果是民事争讼，会根据判决书把不动产判归两造中的一造；如果是政府为原告的刑事案件，就有可能判决没收。没收就理应入国库。中国司法机构的一大特色是法院直接管辖法警与执行局，法院在淘宝拍卖不动产早就不是新闻了。法院执行局直接处分没收的财产给法官提供了寻租机会。

2009年5月至2010年4月，武汉市中院执行局的六名法官相继因贪腐落马，他们涉嫌在一块价值4亿元的闲置土地的查封和拍卖中收取高额贿赂。类似的案例很多。

根据权力的性质，警察权是行政权的一种，法警与执行局都属于行政权。从改革的方向来说，这两者划归司法部应是趋势。早在2002年十六大报告中就提出：“改革司法机关的工作机制和人财物管理体制，逐步实现司法审判和检察同司法行政事务相分离。”司法行政部门在中央就是司法部。2014年10月十八届四中全会决定再一次提出：“完善司法体制，推动实行审判权和执行权相分离的体制改革试点。”

当然，这个体制改革不是“实施细则”所能解决的，“实施细则”必然会考虑与司法体制现状的对接，但这样表述就更好了：“法定机构根据人民法院的判决、决定申请办理预查封登记或查封登记的”。这种表述既容受了现状，也考虑了将来司法行政事务从法院的剥离。

简单说，所谓查封登记权力，可分解为两部分：法院查封不动产的判决、决定是司法权的题中应有之义，但执行查封的只能是行政机构，这样在司法权与行政权之间建立了防火墙。

行政权处分私产问题

不过，“实施细则”第120条“其他国家有权机关嘱托所为查封登记的适用”规定：“人民检察院等其他国家有权机关依法要求不动产登记机构办理查封登记的，参照本节规定办理。”这赋予了“检察院等其他国家有权机关”与法院一样的查封登记权力，根据第27条二款还包括公安机关。

但是，“实施细则”第27条二款与第120条赋予检察院与公安机构的查封登记权力，在物权法“不动产登记”小节与“暂行条例”并无相关规定，属于增设的规定，是给行政机构扩张权力。如果公检法三家都可以发出查封不动产的判决、决定，都可以直接在不动产登记机构办理查封登记，显然会产生权力竞争。

检察院代表公诉权，公安机关是警察权，从权力性质看都是行政权，一概授予司法权是不妥的。提出任何查封登记的申请应该有法院的判决、决定在先。

可以把办理查封登记的权力归于公安机关，但查封不动产只能由法院的判决、决定做出。

至于检察院认为有查封必要的，应该通过法院与公安机关，这样就足以排除不必要的权力竞争。

另外，“实施细则”第27条三款“人民政府依法作出没收、征收或者收回不动产权利决定的”亦值得商榷。

首先，现在行政征收法还没有出台，在这个法律出台之前，这一条款应该冻结，否则就是赋予了地方政府征收财产的自由裁量权。

其次，在有了行政征收法之后，在征收程序上原则上也应该通过法院。一般情形下，应该根据法院的征收判决或决定执行征收并办理不动产登记。在紧急状态下，应有事前的统一授权或事后的补足手续，不过，在紧急状态（例如战时征收民房）下，可能就没有办理征收不动产登记的必要。

这一款这样改就更好：人民政府依据行政征收法执行没收、征收或者收回不动产权利的法院判决、决定的”。这样，在行政征收法出台之后，这一条款才能执行，并且有正当司法程序，符合依法治国的原则与精神。

总之，不动产登记属权利基础设施建设，主要有三大功能：确权；令交易更安全、更便利；政府征收赋税的基础平台，非常重要。因此，就不动产登记立法而言，上策是制定《不动产登记法》，中策是尽量遏制住“实施细则”行政扩权的冲动。

“实施细则”现正向公众征求意见，事关基本权利，那就不要浪费机会，每一个人的意见都重要。本文只是抛砖引玉。