宁波海事法院 罗孝炳

[案情]

2008年，G公司与H公司签订《港口工程施工合同》，约定G公司承建H公司5 000 t级（兼10 000 t级）成品油码头工程。同日，G公司与某某租赁部签订《沉桩施工合同》，约定某某租赁部承建码头工程的沉桩工程，价款为包干若干万元。某某租赁部已于2009年11月注销登记，未取得沉桩资质，实际施工人为K某二人。同年5月中旬，打桩船进场施工，至同年7月打桩完毕。后G公司进行了部分码头上部工程的施工。截至2009年1月，H公司共付G公司工程款250余万元，G公司支付K某二人部分打桩款。因沉桩的斜度不足，结构受力不能满足设计要求，需打桩处理，H公司与G公司解除了码头建造合同，并诉至宁波海事法院。经审理，宁波海事法院作出A号民事判决，判令G公司赔偿H公司打桩费损失380余万元，实际施工人对上述款项承担连带赔偿责任。该案进行执行程序后，实际施工人支付了部分执行款，G公司向H公司履行了剩余赔偿款项。2011年7月，G公司起诉至宁波海事法院向实际施工人追偿上述损失。宁波海事法院作出B号民事判决，认为G公司系码头工程的承包人，将沉桩工程分包给没有资质的某某租赁部负责实际施工，系违法分包，对此亦具有一定过错，酌定双方过错比例为9：1，判令实际施工人共同赔偿G公司损失的90%。该案上诉后，浙江省高级人民法院作出B号二审民事调解书，实际施工人最终赔偿G公司损失的70%。2011年8月，G公司将H公司诉至宁波海事法院，要求其支付码头建造余款，H公司提起反诉，主张G公司赔偿其已付工程款利息、码头上部工程拆除费用和重做差价等损失，宁波海事法院予以合并审理，后作出C号民事调解书，双方确认G公司支付H公司律师费若干，双方无其他任何争议。2012年11月，实际施工人以其已承担赔偿责任为由诉至宁波海事法院，实际施工人确认H公司已支付完毕G公司沉桩工程款。宁波海事法院作出D号民事判决认为，根据C号民事调解书确认的事实，发包人与承包人之间的码头工程款结算完毕，实际施工人无权要求H公司支付涉案沉桩工程款。G公司关于其与H公司对码头工程款未结算完毕且部分工程款被扣留的辩称，证据与理由不足，宁波海事法院不予采信，判令G公司赔偿实际施工人剩余工程款。2013年5月，G公司向宁波海事法院起诉认为，因实际施工人沉桩工程质量不合格，导致G公司施工的码头上部工程款无法结算，造成损失百余万元，实际施工人应按其过错承担70%责任，宁波海事法院作出E号民事判决书，认为G公司与实际施工人就沉桩工程造成损失责任分配问题，浙江省高级人民法院二审结案并作出B号二审民事调解书，实际施工人连带承担了70%的损失份额，故宁波海事法院对本案损失亦按G公司承担30%，实际施工人承担70%比例进行确认，实际施工人赔偿G公司70%的损失。

[A号判决分析]

该案中，在协商解除《港口工程施工合同》 后，H公司诉请G公司赔偿打桩费损失，实际施工人承担连带责任。对此，一审判决支持。该案在纠纷处理上存在两点不足：一是事实认定不全面，对G公司自身完成工程部分的剩余工程款、工程质量问题没有查明，从而导致G公司自身施工部分与实际施工人负责的打桩工程形成混淆的表象。A号判决认为“G公司虽要求对涉案已施工的码头全部工程进行结算，但码头上部工程尚未完工，双方均确认涉案打桩工程将对码头上部已施工工程造成损害，但该损害目前无法确定，G公司也未对码头上部工程的工程量、工程款申请鉴定及提起反诉，故对于已施工的码头工程结算事宜，双方可另行解决”。工程质量所致损失与剩余工程价款宜在同案审查。G公司违法分包并不影响其与H公司的施工承包合同关系。该合同虽经双方协商解除，但并非无效合同，G公司可以据此要求支付剩余工程款，H公司亦可根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程合同司法解释》）第11条规定抗辩要求减少、不付乃至退还已付的工程价款，并要求赔偿损失。第11条规定:“因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。”正是由于A号案未解决G公司自身施工部分工程的工程质量、价款以及H公司与G公司之间的工程款有无结算，进而对C号案中H公司与G公司实质以调解协议互相抵消债务回避工程款结算、D号案实际施工人向H公司主张打桩工程欠款、E号案中G公司以工程款因工程质量无法结算为由要求实际施工人赔偿均有直接影响。对于工程质量有问题且客观上不适合通过修复、返工或改建促使工程继续完成的，G公司能否要求H公司支付码头上部工程的剩余价款，前提是要查明工程质量带来的损失大小，如损失已超出剩余工程价款，则发包人可以反诉要求抵消并赔偿损失，如果未超出，则应当在抵消后赔偿G公司相应工程价款。实际施工人向G公司要求支付剩余工程款，也应如此处理为宜。第二个不足之处是任意突破合同相对性，认定G公司与实际施工人承担连带责任缺乏法律依据。《合同法》第16章建设工程合同仅在第272条规定，“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任”，而对发包人能否要求承包人/违法分包人与实际施工人就工程质量承担连带责任没有规定。G公司作为施工承包人，将打桩工程违法分包给无港口与航道施工资质的实际施工人施工，未经H公司同意，故不符合该条规定的连带责任适用条件。《合同法》第287条规定：“本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定。”该法第254条规定：“承揽人可以将其承揽的辅助工作交由第三人完成。承揽人将其承揽的辅助工作交由第三人完成的，应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责。”第267条规定：“共同承揽人对定作人承担连带责任，但当事人另有约定的除外。”比较第254条和第267条，区别在于第三人是按照定作人要求完成工作还是按照承揽人要求辅助其工作，承包人违法分包不符合发包人的定作要求或经发包人同意，实际施工人接受违法分包实为辅助承包人/违法分包人完成工作，其工作质量应当由合法承包该项工作的G公司依据承包合同向发包人H公司负责赔偿。司法解释亦要求按照合同相对性有序诉讼。《建设工程合同司法解释》第26条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”根据该条规定精神，实际施工人追索工程价款或报酬，其责任主体主要是与之订立施工合同（无效）的转包人或违法分包人，发包人仅根据该规定承担有限的补充责任，目的是依据债权人代位权的法理，对农民工等弱势群体的利益进行特殊保护。由此可见，发包人如以工程质量索赔，其责任主体也应当限定为与之订立合同（有效）的承包人。

[B号判决分析]

该案中，G公司作为违法分包人起诉实际施工人，要求按照责任分配进行追偿。B号判决根据《合同法》第52条、第58条、第272条第3款，《建设工程合同司法解释》第四条认定分包合同无效，双方应当按照过错承担责任，是正确的。但是，B号案件涉及的工程已明确单一，为涉案码头的打桩工程，原本应当固定双方的损失，从而确立一个过错比例分摊各自责任。该案同样有两个不足之处：一是过错比例没有明确。B号判决认为实际施工人无资质施工、工程质量不合格，应当承担90%责任，G公司违法分包承担10%责任，二审作出调解，将责任比例改为实际施工人承担70%责任，G公司承担30%责任。问题是二审调解确定的比例仅适用于双方对H公司损失赔偿这一事项，对于双方各自的损失有无约束力，值得商榷。二是对双方各自损失没有认定。依据合同无效制度，无效合同的双方向对方索赔损失宜明确损失的范围，将所有损失同案中提出，而非简单地向H公司赔偿部分进行追偿。实际施工人可在本案中以抗辩或反诉方式提出G公司尚有部分工程款未支付。若能一审就各项损失予以全面分析，则双方可就双方过错与责任形成全面的正确预期，由此达成的调解或和解可能更能反映当事人当时的真实意图。此外，判决引用《建设工程合同司法解释》第4条存在一定缺陷，因为该条规定违法所得应当依法收缴，实践中难以操作，B号判决适用《合同法》第52条以及第272条第3款规定的“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位”足矣。

[C、D、E三案分析]

在C号案中，G公司将H公司诉至宁波海事法院，要求其支付码头建造余款，H公司就码头上部工程拆除费用等提起反诉，宁波海事法院作出民事调解书。笔者认为，如果说前述A、B两案尚有必要的话，则后续3案确宜在前两案中处理。例如C案达成的调解协议称“双方对其他诉讼事项无争议”，与G公司在后续D号案中工程款尚有扣留的主张有明显差异，完全可以纳入A号案中处理全部的工程款问题。在D号案中，实际施工人诉请G公司和H公司支付沉桩工程的剩余工程款，自认H公司已向G公司支付完毕沉桩工程款，故判决其无权要求H公司支付涉案沉桩工程款，虽未说明理由，但可推知其依据为《建设工程合同司法解释》第26条。判决引用的法条为《合同法》第109条。笔者认为，依据《合同法》第109条处理无效合同值得商榷。该条系针对有价款支付内容的合同的一般规则，在适用时应当有一定条件，首先必须是有效合同，其次，顺序上应当位于有名合同相关制度之后。如前所述，《建设工程合同司法解释》第26条的精神在于倡导按照合同有序诉讼，故可以作为判决G公司承担责任的主要依据。同时，该条第2款规定发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任是对违法分包下实际施工人取得工程价款的特别保护，该案可以C号案达成调解无法确定H公司“欠付工程价款范围”为由，驳回实际施工人对H公司的诉讼请求，而非把C号案调解协议中没有实际内容的“双方对其他诉讼事项无争议”解释为既定事实。何况实际施工人未参与D号案的调解，依据调解协议对其作不利解释，与调解的合法自愿原则精神相悖。在E号案中，判决继续认为，沉桩施工合同虽无效，但不改变实际施工人的法律地位。因实际施工人沉桩施工工程不合格，导致G公司无法收取工程款，理应赔偿因此造成的损失。该案有两点值得注意，一是G公司主张的剩余工程款是否有权向实际施工人主张赔偿，因为G公司就此已在C号案中与H公司达成调解协议，称其他无异议，是否可以理解为放弃权利？根据《建设工程合同司法解释》第3条、第4条规定，建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，承包人无权向发包人要求支付工程价款，对其违法所得，人民法院可以依法收缴国库。二是依据B号案二审调解确定的70：30的比例，认定实际施工人承担70%责任，是否妥当？假设认定G公司确有权利获得剩余工程款，那么该部分工程款系针对G公司负责施工的码头上部工程，上述70：30的比例系为解决H公司因打桩工程质量问题遭受的损失，两者涉及的工程对象、合同主体均不一样，是否有直接参照价值，亦值得商榷。

[结论]

码头建造一般涉及多方主体和多部分工程，各主体之间的权利义务关系往往在彼此签订的合同中有明确约定。如允许非合同当事人任意向合同当事人起诉要求赔偿损失，而损失又因客观原因需分次诉讼，则极易导致事实认定、法律适用以及责任上的被动局面。尤其是在非法转包、违法分包且工程质量无法通过验收的，发包人与承包人之间的合同有效，而承包人违法分包与实际施工人签订的合同无效，前述A-E系列案即为实际施工人卷入发包人与承包人之间的合同纠纷后，又因各自工程款损失、工程款结算、各自施工时的过错等引发多次诉讼，两份调解书对后续案件的处理发挥了相当于既判力的作用，不论最终实体结果公平与否，但后续案件处理时有所掣肘乃不言自明。故，方便之计当是仅有两个诉讼，H公司与G公司根据承包合同进行诉讼，确定双方的过错、损失与责任，G公司待损失与责任确定后，根据实际施工人的过错程度再行诉讼索赔，相关工程款均在两个诉讼中以抵消抗辩或反诉方式解决，理顺可期。

[后语]

建议明确《合同法》第16章以及《建设工程合同司法解释》的强制适用。

非先天形成的码头属于专门的港口工程，隶属于土木工程。《建筑法》第81条规定：“本法关于施工许可、建筑施工企业资质审查和建筑工程发包、承包、禁止转包，以及建筑工程监理、建筑工程安全和质量管理的规定，适用于其他专业建筑工程的建筑活动，具体办法由国务院规定。”根据《建筑法》的授权，国务院制定《建设工程质量管理条例》和《建设工程安全生产管理条例》，两部行政法规的第2条均规定：“本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。”码头位于港口内，基本用途在于为船舶靠泊、装卸作业以及人员上下提供可靠物质支撑，非天然码头可理解为根据特定用途设计和建造（如邮轮、轮渡、货运、集装箱业务、原油等）的一种港口工程。码头工程建设中的民商事纠纷，应当适用建设工程合同有关法律和行政法规。《合同法》第269条规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。”码头工程承包的主要内容为码头建设，发包人向承包人支付价款，故码头建造合同属于建设工程合同的范畴。从审判实践可知，码头建造相关纠纷大多因工程施工与分包引发，均属于《合同法》第16章以及《建设工程合同司法解释》当中的建设工程合同纠纷范畴。从对生效判决的文本分析，码头建造合同在审理要点、事实认定与法律适用环节均未呈现出太多的个性，或许今后可作进一步调查研究。另外，《建设工程合同司法解释》本身及其上位法律规定也需要结合实际和基础法律一道作进一步修改完善，如第4条规定的合同无效，人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得，与解释第2条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”有潜在冲突，实践中适用空间不大，反而使法官对根据该条认定合同无效有所顾忌。