论影视角色商品化权的法律保护*

钟萍， 薛行秀

(福州大学 法学院， 福州 350108)

摘要：“刘老根”商标抢注现象引发了人们对影视角色商业性使用问题的关注。经深入探究发现，这里存在的权利并非传统意义上的知识产权，而是一种新型权利——影视角色商品化权。对影视角色商品化权的概念进行界定，指出其在商品化权中的位置，讨论现有影视角色商品化权保护模式存在的法律缺陷，并据此提出我国影视角色商品化权保护体系的构建设想。

关键词：影视角色； 商品化权； 知识产权； 角色权； 人格权； 著作权

中图分类号：D923.41文献标志码： A

电视剧《刘老根》自播出以来，受到了广大观众的大力追捧，剧中的“刘老根”一角更是成为家喻户晓的明星。随着电视剧的热播，许多企业和个人看到了“刘老根”这一品牌背后隐藏的巨大商业利益，纷纷着手抢注“刘老根”商标，市面上出现了许多“刘老根”牌的商品。据了解，真正掀起注册热潮是在《刘老根》续集播出后，也就是2003年春节前后。当时，一种叫“刘老根咸菜”的产品已经在电视上播出了广告。“刘老根”被抢注商标不仅看客觉得意外，就连该角色的扮演者和利益相关者赵本山都始料未及。众多商界人士认为，商家抢注“刘老根”反映出商界的品牌意识已经提升到相当高度。

作为一个普通的人名，在电视剧《刘老根》热播之前，“刘老根”这三个字绝不会引起如此之大的关注。显然，抢注者看重的不是这个词的表面含义，而是其背后的品牌效应。电视剧制作团队的精心投入、该角色演员的知名度和精湛演绎以及传播平台的宣传影响等，使得“刘老根”这三个字成为一个品牌，若有商家将其注册为商标，那么观众会很自然地把对电视剧及该角色的喜爱和关注转移到相关商品上，必将带来巨大的经济利益。这也是为什么大家纷纷抢注该商标的原因。然而我们还要追问，抢注者的行为是否属于“搭便车”呢，他们是否存在侵权的嫌疑?而真正的权利人应该是谁?其中蕴含的权利又是什么呢?本文即意在尝试回答这些问题。

一、商品化权和影视角色商品化权

1. 商品化权的概念

“在某些商品上使用著名人物的形象或姓名、虚构人物或动物的形象或名称，吸引顾客，增强商品的购买力，在日本，这些商业活动叫‘商品化’。”[1]由此产生的权利，被称为“商品化权”。商品化权译自英文的“merchandising right”一词，是日本在20世纪60年代从美国引入的权利概念。在美国，“merchandising right”是以两种权利分别保护的形式存在的，即“角色权”(rights in character)和“公开权”(rights of publicity，或译“形象权”)。这两种权利对应的客体分别是虚拟角色形象和真实人物形象。“角色权”是对虚拟角色形象进行商业性使用而产生的权利，包括对文学角色(literary character)、视听角色(audio-visual character)和卡通角色(cartoon character)的使用；“公开权”则是对真实自然人的姓名、肖像、声音等具有人格标志作用的因素进行商业性使用而产生的权利。

2. 影视角色商品化权的概念及其在商品化权中的位置

《现代汉语词典》对影视的定义是“电影和电视”[2]1512。对于影视作品著作权法并没有明文规定，但根据立法原意，它应该被归入该法所称的“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品”中。影视角色是影视作品中的角色，它既包括对文学作品和漫画作品中具有人格性的虚拟角色的真实再现(如人类、外星人、机器人)以及具有人格特征的非人类生物、艺术形象等，也包括演员所扮演的历史上真实存在的人物和当代的人物。对于演员所扮演的历史上真实存在的人物和当代的人物，笔者在讨论影视角色商品化权时不予考虑(因为属于“公开权”讨论的范畴)，即本文所论影视角色商品化权中的“影视角色”限于影视作品中对文学作品和漫画作品中具有人格性的虚拟角色的真实再现。因此，笔者给影视角色商品化权下的定义是：影视作品中具有人格性的虚拟角色所对应的文学作品或漫画作品的作者，或对该虚拟角色形象进行真实再现的创作者，享有的对该虚拟角色形象进行商业性使用的权利。

笔者赞同美国对“角色权”客体的划分，由此，“角色商品化权”可分为文学角色商品化权、卡通角色商品化权和视听角色商品化权。影视角色商品化权应归入视听角色商品化权的范围(因为“视听”是“影视”的上位概念)。之所以进行这样的区分，原因在于对这三种角色商品化权的保护力度应有所不同。首先来看文学角色商品化权和影视角色商品化权。根据本文对“影视角色”的定义，影视角色是对相应文学角色的真实再现，因其脱胎于文学角色，故其形象在创造性上要低于文学角色形象。出于维护公平的考虑，对影视角色商品化权的保护力度应低于文学角色商品化权。至于卡通角色商品化权，“在美国的司法实践中，大量案件的判决清楚地表明卡通角色具有独立著作权，其本身就是一种独特的表达，可以作为独立的客体受著作权法的保护。”[3]卡通角色形象自被设计出来之日起就享有著作权，这是无可争议的。因此，卡通角色商品化权和卡通角色著作权实际上是重叠的，对于卡通角色通过著作权进行保护足矣，而无需单独设立卡通角色商品化权。显然，著作权的保护力度是最强的。

二、现有影视角色商品化权保护模式的法律缺陷

1. 影视角色商品化权之于人格权

“依传统民法理论，人格权的基础在于人的伦理价值，其本质在于保持‘人之成其为人而不被视为物’的价值要素，并以此维护人的主体资格和基本法律地位。这些价值要素包括身体、生命、健康等物质性人格要素和名誉、肖像、姓名、隐私等精神性人格要素。”[4]物质性人格要素因其与人身密不可分，故不体现财产性利益；而精神性人格要素虽具有主观性，却可以通过人身以外的其他载体予以反映和再现，成为区分不同的人的特定符号或标志。因此，对这种人格符号或标志加以利用，就使精神性人格要素体现财产性利益成为可能。这也就很好解释了为什么那么多不法商家喜欢盗用名人的姓名和肖像，因为这些人格标志承载着名人积累的声誉或影响力，人们会习惯性地将对名人的喜爱和信任转移到商品上，这样便可以促进商品销售，从而产生经济利益。这也是人格商品化的过程。

人格权和商品化权在保护自然人的人格利益层面存在一定重合。对于为商业目的非法利用其他自然人的姓名和肖像的行为，权利人可通过主张其人格权(姓名权和肖像权)受侵害而得到救济，不需要动用商品化权进行保护。但是需注意，人格权和商品化权的这种重合仅针对自然人，作为商品化权下位概念的影视角色商品化权针对的是虚拟角色，因而对影视角色商品化权的保护不能通过保护人格权的方式进行。影视角色商品化权与人格权是两个毫无交集的权利概念。

2. 影视角色商品化权之于著作权法

我国《著作权法》第二条第一款规定：“中国公民、法人或者其他组织的作品，不论是否发表，依照本法享有著作权。”由此可知，著作权法的保护对象只限于作品。《著作权法实施条例》第二条将作品表述为：“文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。”影视作品是作品的类型之一，对于影视作品，著作权法保护的是影视作品本身，即摄制完成的影片、电视剧等，或具有独立意义的片段，而不是其中的阶段性成果，也不是电影电视艺术中的构成要素。因此可知，影视角色的形象要素不属于著作权法保护的范围。既然如此，那么对影视角色商品化权的保护也就不能采用著作权法保护的模式。

3. 影视角色商品化权之于商标法

商品化权与商标权存在密切的联系。在实践中，对商品化权的侵害往往以违法注册、使用商标的形式出现。例如，著名电影《五朵金花》的编剧赵季康和王公浦于2001年3月起诉云南省曲靖卷烟厂，提出被告云南省曲靖卷烟厂未经其允许使用并注册“五朵金花”商标，侵犯了其作为剧本作者的著作权。在该案中，被告是以将作品的名称注册成商标的方式侵犯了原告的商品化权。

在我国，只有注册商标的所有人才被认为是商标权主体，也只有注册商标才是完整意义上的商标权的对象。因此，若想通过保护商标权的模式保护商品化权，则意味着权利人必须将商品化权的对象申请成注册商标。由于虚拟角色的名称、整体形象、部分形象、标志性特征等都有可能被商品化，因此权利人为防止被侵权，就必须把有可能被商品化的部分逐一申请商标，这无疑是不现实的。另外，“某一形象要素要获得商标注册除须具有显著性外，还要符合在先性、可视性、非功能性等条件。”[5]实践中，商品化权的对象类型多样，并不是所有的形象要素都符合上述要求，这使得有一部分形象要素无法落入商标法的保护范围。最后，商标法对“商标使用”规定严格，若直接套用商标权保护模式，不利于对商品化权的保护。根据商标法第四十九条的规定，注册商标没有正当理由连续三年不使用的，任何单位或者个人可以向商标局申请撤销该注册商标。虽然该条可以敦促商标权人积极使用商标，避免商标资源的浪费，但却不适用于商品化权保护。影视作品的关注度受诸多因素的影响，可能当时不红的作品，在若干年后却能一夜爆红。商品化权人在作品不红时注册了商标，由于作品不受欢迎，缺少消费市场，便可能停止对商标的使用。然而，在商标被撤销后作品却开始走红，这时权利人又得重新注册商标，而在注册期间权利人不仅会面临被抢注商标的风险，还可能会丧失作品正当红时产生的经济效益。

4. 影视角色商品化权之于反不正当竞争法

众所周知，反不正当竞争法在知识产权领域起着“兜底”性保护的作用，不少学者寄希望于用反不正当竞争法来保护商品化权，但该保护模式存在内在的法律缺陷。反不正当竞争法第二条第三款规定：“本法所称的经营者，是指从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织和个人。”该条点明了反不正当竞争法的保护主体只限于经营者。然而，商品化权的主体不一定就会实际从事营利性商业活动，这便导致其无法受到反不正当竞争法的保护。另外，反不正当竞争法提供的保护是事后救济式的消极权利保护，不能以积极保护的方式正面有效地解决商品化权中的权利问题。且在适用反不正当竞争法时，传统上首先要确定经营者之间有无竞争关系，并将竞争关系限于狭隘的直接竞争关系，这极大地限制了商品化权的保护范围。

三、我国影视角色商品化权的构建设想

影视角色商品化权是随着社会的发展而出现的一种新型权利，目前相关理论还未完善，现有影视角色商品化权保护模式存在着法律缺陷，类似影视角色“刘老根”被商品化的案件在司法实践中常常处于适法混乱的尴尬境地。权利只有得到法律的保护，才能在司法中给予法官具体的指引而保护权利人的合法权益，更重要的是对影视角色商业性使用进行法律规范能够指引市场规则，市场主体可以依此客观准则而决定为一定行为或不为一定行为，进而维护市场秩序。在权利人的合法权益得到适当保护的同时，其更能促进影视作品角色的创造，以提供更好的影视作品，这是法律保护的目的，由此有利于形成良性循环。因而，本文提出通过赋予权利人以角色商品化权来调整影视商品化利用中产生的关系，从权利的构成要件、侵权构成、保护期限、侵权救济及权利限制角度来构建我国影视角色商品化权的保护体系。

1. 影视角色商品化权的构成要件

(1) 影视角色商品化权的主体。影视角色是影视作品中对文学作品和漫画作品中具有人格性的虚拟角色的真实再现，影视角色商品化权的权利主体应当是影视作品中具有人格性的虚拟角色所对应的文学作品或漫画作品的作者，或对该角色形象进行真实再现的创作者，其主体既可以是自然人，也可以是法人或其他组织。例如在影视作品《刘老根》中，若“刘老根”这一影视角色的创作者是赵本山本人，则其为这一角色商品化权的权利人；若该影视角色的创作者是制片人，则权利人为制片人。

(2) 影视角色商品化权的客体。影视角色商品化权的客体是影视角色形象的各种使用形式，包括影视角色的名称、影视角色图像、影视角色声音、影视角色整体形象、影视角色部分形象、影视角色的标志性特征及其各种组成形式等。这些形式的使用并不是对影视角色中名称、图像、形象等标志性特征的简单复制，而是对这些形式的复制会让消费者联想到影视角色中的形象特征，因而其实质是对影视角色进行商业化使用。

(3) 影视角色商品化权的内容。吴汉东曾提出，无形财产最早虽仅止知识产权，但是随后特许权、商业信誉等代表财产来源和方式的权利都可视为无形财产。大部分学者结合此观点，认为商品化权是一类无形财产权[6]137。影视角色商品化权作为商品化权的一种类型，也应具有无形财产的性质。作为一项财产权，影视角色商品化权的内容应当包括权利主体的合理使用权和禁止权：合理使用权是权利主体可以自己合法使用该影视角色的权利，包括独占开发使用权、许可使用权和转让权；禁止权是禁止他人未经许可而擅自对影视角色进行商品化的权利。

2. 影视角色商品化权的侵权责任归责原则

《民法通则》第一百零六条规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。”民法对侵犯财产权的归责原则一般以过错为基本原则。影视角色商品化权作为一种无形财产权，其权利人对商品化权并不能像对有形财产那样进行实际占有和控制，并且影视角色商品蕴含着巨大的商业价值，因而更易受到侵害。对此，郑成思在谈到知识产权作为无形财产权的侵权认定时曾指出：“凡在国际上被认可的学者们，也无例外地认为对直接侵权的认定只看客观结果，不看主观有无过错。”[7]47对无形财产的侵权归责并不能直接适用过错原则，需结合权利人的侵权之诉来具体确定适用何种侵权归责原则。

在侵害影视角色商品化权的诉讼中，如果权利人要求支持其被侵权时的权利归属及其范围，应当适用无过错侵权归责原则。不管行为人是否有过错，只要其为侵犯他人商品化权的行为，便构成了侵权。只有当权利人要求侵权人对侵害影视角色商品化权的行为进行损害赔偿时，才应依据侵权人有无过错而定，即此时适用过错责任原则。

3. 影视角色商品化权的侵权救济

影视角色商品化权作为民事权利的一种，其侵权救济更多地体现为民事救济措施。参照《民法通则》第一百三十四条规定的十种主要民事责任，影视角色商品化权的救济手段主要是停止侵害、消除危险、损害赔偿。

停止侵害是影视角色商品化权侵权救济的最基本形式，适用于可能出现或已经发生的侵害，具体为要求侵权人停止在商业化过程中利用影视角色的影响力而对影视角色进行各种形式的使用，包括停止使用影视角色的名称、影视角色图像、影视角色声音、影视角色整体形象、影视角色部分形象、影视角色的标志性特征及其各种组成形式。

消除危险是权利人要求侵权人消除即将对影视角色形象进行商业化使用的危险，或者消除为商业化使用影视角色形象作相应准备的危险。

损害赔偿是对侵犯影视角色商品化权的主要救济，在赔偿数额上，由于侵权人侵犯影视角色商品化权比侵犯其他有形财产权更为便利，利用影视角色对消费者的吸引力往往能牟取高额利益，给影视角色商品化权的权利人带来损失的计算便需进行认真考量。这时可以根据侵权人侵权所得的非法利益，同时结合影视角色可能带来的市场价值进行计算。在司法审判中，当非法利益与市场所得难以确定时，应当结合侵权行为的侵权手段、侵权时间、侵权范围、社会影响等综合因素作出裁量。

4. 影视角色商品化权的保护期限

我国《著作权法》第二十一条规定：“电影、电视、录像和摄影作品的发表权、适用权和获得报酬权的保护期为50年。”影视角色商品化权不能脱离影视作品，基于公共利益与个人利益的平衡，也需设定一定的保护期限。影视角色是对相应文学角色的真实再现，是在文学角色的基础上进行的创作，故其形象在创造性上要低于文学角色形象。笔者认为，影视角色商品化权的保护期限应低于文学角色著作权的保护期限。一方面，影视角色在市场上的吸引力具有一定的“保鲜期”，随着时间的流逝和日新月异的新角色的出现，特定的影视角色会逐渐丧失商业价值。另一方面，较短的保护期可以为公共领域创造空间，促进我国的商业发展，具有一定的社会调节机制作用。

5. 影视角色商品化权的权利限制

影视角色商品化权作为一种新型权利，其本身不是没有限制的，权利本身即蕴含界限[8]174。关于其权利限制，要遵循诚实信用原则和禁止权利滥用原则。影视角色商品化权的权利限制具体体现在合理使用与权利穷尽两方面。

首先是影视角色商品化权的合理使用，《伯尔尼公约》将合理使用定性为“必须符合公平惯例”[9]。在影视角色商品化权中确立合理使用原则，是指针对他人已经享有的影视角色商品化权，在一定条件下，使用人可以基于合理的理由以合理的方式使用影视角色商品化权，而不必征得权利人的许可[10-12]。合理的理由应当是基于公共利益的需要，例如以公益性为目的而对影视角色进行商品化。是否以合理的方式使用，法官可以依公平正义、公序良俗的观念来具体评判[13]。

其次是权利穷尽，主要指影视角色商品化权物质载体的合法使用并不构成对影视角色商品化权的侵权，即含有影视角色各种使用形式的商品以合法方式进入流通领域后，作为商品的物权人可以再使用、销售该商品，影视角色商品化权的权利人无权再控制含有影视角色的商品的流转和使用[14-16]。

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Legal protection of merchandising right of film and television characters

ZHONG Ping, XUE Xing-xiu

(Law School, Fuzhou University, Fuzhou 350108, China)

Abstract：The trademark registration phenomenon of "LIU Lao-gen" attracts the attention of commercial use of film and television characters. Through deep exploration and analysis, it is found that this right is not the traditional intellectual property right, but a new type of right：merchandising right of film and television characters. The concept of merchandising right of film and television characters is defined, the status of it in merchandising right is pointed out, the legal shortages of existing protection mode of merchandising right of film and television characters is discussed, and the constructing idea of protecting system is proposed to the merchandising right of film and television characters in China accordingly.

Key words： film and television characters; merchandising right; intellectual property right; character right; personality right; copyright

(责任编辑：郭晓亮)