刘 晓 林

从“贼杀”到“故杀”

刘 晓 林*

秦汉时期“贼”的含义与杀人具有密切联系，其作为犯罪主观心态的含义从“杀人不忌”发展为“贼杀不辜”，至晋律中发展为“无变斩击”；秦汉魏晋时期，作为犯罪主观心态的“贼”“故”并存，唐律中仅见“故”而无“贼”，“贼杀”演化为“故杀”；唐律中“无事而杀”的注释是为将“故杀”与“谋杀”“斗杀”区别开来有意而作，汉律中的“贼伤”演化为唐律中的“殴伤”、汉律中的“谋贼杀”演化为唐律中的“谋杀”。

贼杀；故杀；秦汉律；唐律

竹简秦汉律中可以见到大量“贼杀”作为罪名的记载，睡虎地秦简《法律答问》：“求盗追捕人，罪人格杀求盗，问杀人者为贼杀，且斗杀？”①睡虎地秦墓竹简整理小组：《睡虎地秦墓竹简·释文》，文物出版社1990年版，第109页。《居延汉简释文合校》：“坐贼杀平陵游徼周敕，攻□□市，贼杀游徼业谭等亡为人奴□”（114·21）②谢桂华、李均明、朱国炤：《居延汉简释文合校》，文物出版社1987年版，第186页。长沙五一广场新近发掘的东汉简牍中亦可见到贼杀的相关内容：“男子黄前贼杀男子左建亡。”③长沙市文物考古研究所：《湖南长沙五一广场东汉简牍发掘简报》，载《文物》2013年第6期，第23页。“贼杀”作为罪名既描述了一类具体的犯罪行为又强调了犯罪的主观心态，即“杀人不忌”、“杀人而不戚也”；唐律中不见“贼杀”之名，与秦汉时期的“杀人不忌”相似的内容是“无事而杀”，此类犯罪行为名为“故杀”。沈家本推测汉律中的“贼杀”疑为后来律文之故杀。④沈家本在《汉律摭遗》“贼杀人”中引述了《汉书·王子侯表》的内容：“‘张侯嵩，坐贼杀人，上书要上，下狱，瘐死。’‘南利侯昌，坐贼杀人，免。’”其后有一段按语：“凡言贼者，有心之谓，此疑即后来律文之故杀也。”［清］沈家本：《历代刑法考》（三）《汉律摭遗卷五》，邓经元、骈宇骞点校，中华书局1985年版，第1463页。从“贼杀”到“故杀”，不仅是名称的改变，也是内涵的发展。限于史料，我们对秦汉至唐代这一罪名发展、演变的详细轨迹无法深究，但通过传世文献的记载及相关内容的比较，可以对唐律杀人罪具体罪名的渊源及形成做一些探讨。

一、“贼”与“贼杀”的含义及其发展

《说文》载：“贼，败也。”段玉裁注：“败者，毁也。毁者，缺也。《左传》，周公作誓命曰：毁则为贼。又叔向曰：杀人不忌为贼。”①（汉）许慎撰、［清］段玉裁注：《说文解字注》，上海古籍出版社1981年影印版，第630页下。据此，贼的主要含义是破坏、毁坏，在此基础上引申出了两个比较具体的含义：“毁则”与“杀人不忌”。破坏既定法则、规范是贼；杀人而不畏忌也是贼。前者出自《左传·文公十八年》，杜注：“毁则，坏法也。”②李学勤主编：《十三经注疏·春秋左传正义》，北京大学出版社1999年版，第576页。将此含义进一步引申尚有贼民、贼仁等表述。③《左传·宣公二年》载：“贼民之主，不忠。”李学勤主编：《十三经注疏·春秋左传正义》，北京大学出版社1999年版，第596页。《孟子·梁惠王章句下》载：“贼仁者谓之贼，贼义者谓之残；残贼之人，谓之一夫。”李学勤主编：《十三经注疏·孟子注疏》，北京大学出版社1999年版，第53页。后者出自《左传·昭公十四年》，杜注：“忌，畏也。”④程树德在《九朝律考·汉律考》中将“己恶而掠美为昏，贪以败官为墨，杀人不忌为贼”的出处误注为“昭四年《传》”。程树德：《九朝律考》，中华书局1963年版，第14页。又见程树德：《九朝律考》商务印书馆2010年版，第20页。其出处当为《左传·昭公十四年》，参见李学勤主编：《十三经注疏·春秋左传正义》，北京大学出版社1999年版，第1338页。又《大戴礼记·曾子立事篇》：“杀人而不戚也，贼也。”⑤（清）王聘珍：《大戴礼记解诂》卷四，王文锦点校，中华书局1983年版，第76页。对于两者关系，王筠谓：“《左传》，毁则为贼，依左氏则兼意，……寇贼奸宄，《尚书》已连言之矣。左文十年传杜注，陈楚名司寇为司败，贼即训败，即与盗同，但当分孰为正义，孰为借义耳。”⑥（清）王筠撰集：《说文句读》卷二十四，十二篇下“戈部”，中国书店1983年影印版。

传世文献所见“贼”的含义与杀人密切相关，《尚书·舜典》载：“帝曰：皋陶，蛮夷猾夏，寇贼奸宄……”，郑注：“群行攻劫曰寇，杀人曰贼。”孔安国疏：“寇者众聚为之，贼者杀害之称，故‘群行攻劫曰寇，杀人曰贼’。”⑦李学勤主编：《十三经注疏·尚书正义》，北京大学出版社1999年版，第75-76页。同样的含义还可见《周礼·秋官·朝士》：“凡盗贼军乡邑及家人，杀之无罪。”释曰：“盗贼并言者，盗谓盗取人物，贼谓杀人曰贼。”⑧李学勤主编：《十三经注疏·周礼注疏》，北京大学出版社1999年版，第942页。又《国语·晋语五》“灵公使鉏麑杀赵宣子”载：“灵公虐，赵宣子骤谏，公患之，使鉏麑贼之”，注：“麑贼，力士。贼，杀也。”⑨上海师范大学古籍整理组校点：《国语》，上海古籍出版社1978年版，第399页。杀人的主观心态与杀人的客观行为皆是引申自破坏、毁坏、伤害等较为广泛的含义，“杀人而不戚也，贼也……杀人曰贼，与贼害之义相引伸也。”⑩程树德：《九朝律考》，中华书局1963年版，第14页。“贼”还有表示杀人行为实施者的用法，《周礼·地官司徒·调人》载：“凡和难，父之雠辟诸海外，兄弟之雠辟诸千里之外，从父兄弟之雠不同国，君之雠眡父，师长之雠眡兄弟，主友之雠眡从父兄弟。”释曰：“云‘父之雠辟诸海外’已下，皆是杀人之贼，王法所当讨，即合杀之。”⑪李学勤主编：《十三经注疏·周礼注疏》，北京大学出版社1999年版，第358页。

由于贼与杀人在含义方面的密切联系，在表示犯罪行为时，贼和杀成了同义语，这大概是贼与杀连用的根源。在传世文献中我们可以见到大量关于“贼杀”的记载：

《周礼·夏官·大司马》：“贼杀其亲则正之”。释曰：“……贼杀其亲，其罪尤重”。⑫李学勤主编：《十三经注疏·周礼注疏》，北京大学出版社1999年版，第762页。

《史记·秦本纪》：“三父废太子而立出子为君。出子六年，三父等复共令人贼杀出子。”⑬（汉）司马迁：《史记》卷五《秦本纪》，中华书局1959年版，第181页。

《史记·吴王濞列传》：“（吴王濞）今乃与楚王戊、赵王遂、胶西王卬、济南王辟光、菑川王贤、胶东王雄渠约从反，为逆无道，起兵以危宗庙，贼杀大臣及汉使者，迫劫万民，夭杀无罪，烧残民家，掘其丘冢，甚为暴虐。”⑭（汉）司马迁：《史记》卷一百六《吴王濞列传》，中华书局1959年版，第2833-2834页。亦见（汉）班固撰、（唐）颜师古注：《汉书》卷三十五《荆燕吴传》，中华书局1962年版，第1915页。

《汉书·文三王传》：“哀帝建平中，立复杀人。天子遣廷尉赏、大鸿鼐由持节即讯。至，移书傅、相、中尉曰：‘王背策戒，悖暴妄行，连犯大辟，毒流吏民。比比蒙恩，不伏重诛，不思改过，复贼杀人。……’”①（汉）班固撰、（唐）颜师古注：《汉书》卷四十七《文三王传》，中华书局1962年版，第2218页。

《汉书·赵敬肃王刘彭祖传》：“大鸿胪禹奏：‘（敬肃王子缪王）元前以刃贼杀奴婢，子男杀谒者，为刺史所举奏，罪名明白。……”②（汉）班固撰、（唐）颜师古注：《汉书》卷五十三《景十三王传》，中华书局1962年版，第2421页。

《汉书·司马相如传》：“……巴、蜀民大惊恐。上闻之，乃遣相如责唐蒙等，因谕告巴、蜀民以非上意。檄曰：‘告巴、蜀太守：……当行者或亡逃自贼杀，亦非人臣之节也。’”师古曰：“贼犹害也。”③（汉）班固撰、（唐）颜师古注：《汉书》卷五十七下《司马相如传下》，第2577-2578页。亦见［汉］司马迁：《史记》卷一百一十七《司马相如列传》，中华书局1959年版，第3044-3045页。

“贼杀”表达的皆为有意、故意杀害之意，但有些表述的固定化程度非常高，从中已能看出其作为罪名使用的痕迹，如“贼杀其亲则正之”，释曰：“……贼杀其亲，其罪尤重”；有些仅为一般意义上对行为的描述。在大量关于“贼杀”的记载中，特别引起我们注意的是“贼杀”与“不辜”连用的内容：

《史记·李斯列传》：“（赵）高乃谏二世曰：‘天子无故贼杀不辜人，此上帝之禁也，鬼神不享，天且降殃，当远避宫以禳之。’二世乃出居望夷之宫。”④（汉）司马迁：《史记》卷八十七《李斯列传》，中华书局1959年版，第2562页。

《汉书·魏相传》：“后人有告相贼杀不辜，事下有司。”⑤（汉）班固撰、（唐）颜师古注：《汉书》卷七十四《魏相丙吉传》，中华书局1962年版，第3134页。

《汉书·赵广汉传》：“司直萧望之劾奏：‘（赵）广汉摧辱大臣，欲以劫持奉公，逆节伤化，不道。’宣帝恶之。下广汉廷尉狱，又坐贼杀不辜，鞠狱故不以实，擅斥除骑士乏军兴数罪。天子可其奏。……广汉竟坐要斩。”⑥（汉）班固撰、（唐）颜师古注：《汉书》卷七十六《赵尹韩张两王传》，中华书局1962年版，第3205页。

《汉书·翟方进传》：“义既还，大怒，阳以他事召立至，以主守盗十金，贼杀不辜，部掾夏恢等收缚立，传送邓狱。”⑦（汉）班固撰、（唐）颜师古注：《汉书》卷八十四《翟方进传》，中华书局1962年版，第3425页。

“不辜”主要指的是犯罪对象无任何过错而被杀害，意在通过犯罪对象的“不辜”强调行为人杀人之害心。“贼杀”与“不辜”连用不但进一步突出了“贼”作为犯罪主观心态“杀人不忌”的含义，也与张斐《晋律注》中“无变斩击谓之贼”⑧（唐）房玄龄等：《晋书》卷三十《刑法志》，中华书局1974年版，第928页。的注释极为契合。

二、“贼”与“故”的交织及“故杀”的形成

《晋律注》中对“故”的注释颇值得我们注意：“其知而犯之，谓之故。”⑨（唐）房玄龄等：《晋书》卷三十《刑法志》，中华书局1974年版，第927页。仅就张斐的注释来说，“故”与“贼”的差异是比较明显的，“故”强调的是明知故犯的主观心态，“贼”强调的是无故杀伤之行为。沈家本在《汉律摭遗》中说：“贼者，害也，凡有害于人民，有害于国家，皆可谓之贼。”又：“《汉律》凡言贼者，并有害心之事，视无心为重。”⑩（清）沈家本：《历代刑法考》（二）《汉律摭遗》，邓经元、骈宇骞点校，中华书局1985年版，第1371、1413页。沈氏对汉律中“贼”的解释显然与《晋律注》中“故”的含义有所交织，“贼”的这种含义已不局限于杀人行为，而是立足于犯罪行为实施的主观心态进行概括，这种害心结合“贼”本身的含义主要强调的是杀人之害心。限于史料，我们对秦汉律中“贼”的含义并没有十分清晰的认识，但我们能看到的是秦汉时期的“贼”既有杀人行为的含义又有主观心态的含义。犯罪行为与犯罪主观心态显然是不能完全分开的，“无变斩击”所表现出的主观心态自然是“知而犯之”的一种具体形式，当然，以“知而犯之”的心态所实施的犯罪并不止杀伤行为。

从《晋律注》对“贼”与“故”的注释中我们看到“故”的外延大于“贼”，“无变斩击”所表达的含义乃是“知而犯之”的心态下实施的一种具体犯罪行为。①《唐律疏议》中的“故”共出现1059次，其含义与用法分为六种，故作为犯罪主观意图也有两种具体含义。参见李芳、刘晓林：《〈唐律疏议〉“知而犯之谓之‘故’”辨正》，载《甘肃政法学院学报》2010年第4期。换句话说，《晋律注》中“贼”的含义已开始逐渐回归杀人行为之本意而不再用作表示主观心态。唐律中，仍有《贼盗律》之篇名，其含义与秦汉时期法典篇名《盗律》《贼律》的含义一致，包含的内容是“叛逆杀伤之类”②程树德：《九朝律考》，中华书局1963年版，第14页。，但“贼”不再有作为罪名与犯罪主观心态使用的情况。③据初步统计，《唐律疏议》中“贼”共出现104次，无一次是作为罪名、犯罪主观心态而出现的，其中“贼盗”出现43次（“贼盗律”出现31次），可知“贼”在唐律中主要是作为篇名而非罪名存在。《唐律疏议·斗讼》“斗殴杀人”条（306）：“以刃及故杀人者，斩。”《疏》议曰：“以刃及故杀者，谓斗而用刃，即有害心；及非因斗争，无事而杀，是名‘故杀’：各合斩罪。”唐律中将“故杀”注释为“无事而杀”，无事即无故，“无事而杀”与“无变斩击”无甚区别，④参见蔡枢衡：《中国刑法史》，中国法制出版社2005年版，第177页。这里的无故、无事主要是从行为人的角度所做的描述；若从被害人的角度来考察，似亦可作为无辜、不辜。至此，我们可以看出由“贼杀”至“故杀”发展的大致脉络：由秦汉及之前的“杀人不忌”、“贼杀不辜”，发展为晋律中的“无变斩击”，最终成为唐律中的“无事而杀”，变化之痕迹极为清晰。唐律中“故杀”即秦、汉、魏、晋律中“贼杀”之变名，⑤蔡枢衡：《中国刑法史》，中国法制出版社2005年版，第149页。陈顾远谓：“晋律注：‘其知而犯之谓之故；’疏义：‘斗而用刃，即有害心，及非因斗争无事而杀，谓之故杀；’清律注：‘临时有意欲杀，非人所知曰故；’是故杀之意义亦三变也。”⑥陈顾远：《中国法制史》，中国书店1988年版，第301页。“知而犯之”杀人，“斗而用刃、无事”杀人，“临时有意”杀人即陈氏所谓“故杀”三变之意义。“故杀”之三种意义，即是“杀人之害心”的三种具体表现形式。这三种表现形式皆未超出“杀人不忌”、“无变斩击”的范围。秦、汉、魏、晋律中作为犯罪主观心态的“贼”、“故”同时存在，随着立法的发展，“贼”的含义越来越具体、越来越倾向于表达具体杀人行为的本意。“贼”作为犯罪主观心态的含义最终被“故”所取代，秦汉律中的“贼杀”发展成为唐律中的“故杀”。需要注意的是，在两唐书中仍能见到大量“贼杀”的表述：

《旧唐书·宪宗本纪》：“乃敢轻肆指斥，妄陈表章，潜遣奸人，内怀兵刃，贼杀元辅，毒伤宪臣，纵其凶残，无所顾望。”⑦（后晋）刘昫等：《旧唐书》卷十五《宪宗本纪下》，中华书局1975年版，第453页。（后晋）刘昫等：《旧唐书》卷十五《宪宗本纪下》，中华书局1975年版，第453页。⑧（后晋）刘昫等：《旧唐书》卷七十《王珪传》，中华书局1975年版，第2528页。

《旧唐书·王珪传》：“庐江不道，贼杀其夫而纳其室。”⑧（后晋）刘昫等：《旧唐书》卷七十《王珪传》，中华书局1975年版，第2528页。

《新唐书·权万纪传》：“宇文智及受隋恩，贼杀其君，万世共弃，今其子乃任千牛，请斥屏以惩不轨。”⑨（宋）欧阳修、宋祁：《新唐书》卷一百《权万纪传》，中华书局1975年版，第3939页。

《新唐书·逆臣传》：“禄山、思明兴夷奴饿俘，假天子恩幸，遂乱天下。彼能以臣反君，而其子亦能贼杀其父，事之好还，天道固然。”⑩（宋）欧阳修、宋祁：《新唐书》卷二百二十五上《逆臣传上》，中华书局1975年版，第6434-6435页。以上“贼杀”与唐律中的“故杀”显然是同一类行为，即有杀心、故意杀害，但为何两唐书中的表述未与法典中的表述同步发展？⑪实际上，唐以后的正史文献中，我们仍能见到关于“贼杀”的内容，如《宋史·张耆传》载：“可一，坐与群婢贼杀其妻，弃市。”（元）脱脱等：《宋史》卷二百九十《张耆传》，中华书局1977年版，第9711页。我们推测应当是出于正史文献本身的性质，其专门化程度不及法典，法律术语的发展变化在正史文献中表现出滞后性。但随着时间推移，“贼杀”作为罪名使用的情况越来越少，大致宋代以后，正史中虽然仍有“贼杀”的表述，但明显已不是罪名与犯罪行为的含义，如《元史·列女传》载：“汤婍者，亦龙泉人，有姿容。贼杀其父母，以刃胁之。婍不胜悲咽，乞早死，因以头触刃。贼怒，斫杀之。”①（明）宋濂等：《元史》卷二百一《列女传二》，中华书局1976年版，第4501页。“贼杀”表达的是贼人杀害汤婍父母之意。

由于秦汉至唐代时间跨度较大，而限于史料，这一时期刑律发展、演变的详细轨迹无法确知，但据《文献通考·刑考》所引《魏律·斗律》：“祖父母、父母忿怒以兵刃杀子孙者，五岁刑；殴杀及爱憎而故杀者，各减一等。”②（元）马端临：《文献通考》（下册）卷一百六十九《刑考八》，浙江古籍出版社2000年版，第1468页下。可知，北魏时已有“故杀”作为罪名使用的情况，但其间条文沿革的具体情况无法详究。另外，作为犯罪主观心态的“贼”演变为“故”并非仅见于杀人罪，汉律中的“贼燔”演变为唐律中的“故烧”也是这一发展过程的具体表现。《二年律令·贼律》载：

“贼燔”即纵火，其为有害心而故为之犯罪，晋律中未见变化：“贼燔人庐舍积聚盗，赃满五匹以上，弃市；即燔官府积聚盗，亦当与同。”④（唐）房玄龄等：《晋书》卷三十《刑法志》，中华书局1974年版，第930页。唐律中已无“贼燔”而代之以“故烧”，《唐律疏议·贼盗》：“故烧舍屋而盗”条（284）：“诸故烧人舍屋及积聚之物而盗者，计所烧减价，并赃以强盗论。”又《唐律疏议·杂律》“烧官府私家舍宅”条（432）：“诸故烧官府廨舍及私家舍宅，若财物者，徒三年；赃满五疋，流二千里；十疋，绞。杀伤人者，以故杀伤论。”

三、“贼杀”与“故杀”的比较

“贼杀”演化为“故杀”，不只是名称的变化，通过对汉律与唐律相关内容的比较，我们可以对其内容方面的变化试做梳理。张家山汉简《二年律令·贼律》中可以见到以下内容：

贼杀人、斗而杀人，弃市。（21简）

谋贼杀、伤人，未杀，黥为城旦舂。（22简）

贼杀人，及与谋者，皆弃市。未杀，黥为城旦舂。（23简）

贼伤人，及自贼伤以避事者，皆黥为城旦舂。（25简）

谋贼杀、伤人，与贼同法。（26简）⑤张家山二四七号汉墓竹简整理小组：《张家山汉墓竹简〔二四七号墓〕（释文修订本）》，文物出版社2006年版，第11-12页。

21、22、23、25简的内容是关于具体犯罪行为的处罚，26简的内容是处罚的原则性规定。21、23、25简比较完整地表述了贼杀、贼伤的处罚情况。根据21简的内容，贼杀人处以弃市之刑，表达的应该是已经造成犯罪对象死亡的既遂形态，因为从其他简文的内容中我们见到了“未杀”的表述，而此处未见“未杀”的限制；同理，25简所说的贼伤人处以黥为城旦舂之刑，其表达的也是已造成犯罪对象伤害的情况。将23简中的第二句话与25简对照，可以发现“贼杀人未杀”与“贼伤人”处罚相同，是否可以从犯罪行为的角度将两者等同？答案当然是否定的。两者对犯罪对象造成的损害结果是相似的，但主观心态与犯罪形态方面的差异非常明显：“贼杀人未杀”是行为人以杀人之害心实施了犯罪行为，但未造成犯罪对象死亡，是故意犯罪的未完成形态；“贼伤人”是以伤人之害心实施了犯罪行为并造成了犯罪对象的伤害，是故意犯罪的完成形态。两者主观心态明显不同。从犯罪结果分析，“贼杀人未杀”可能造成了犯罪对象伤害也可能未造成犯罪对象伤害，就目前的材料来看这一点并不容易确定，而“贼伤人”造成了犯罪对象伤害，这是非常明确的。①韩国学者尹在硕认为23简中“未杀”的含义为“企图杀人而未施行”，［韩］尹在硕：《张家山汉简所见的家庭犯罪及刑罚资料》，载中国政法大学法律古籍整理研究所：《中国古代法律文献研究》（第2辑），中国政法大学出版社2004年版，第46页。“未施行”明显是指既未造成犯罪对象死亡，亦未造成犯罪对象的任何伤害。但是，目前我们所见到的材料明显无法支持这种过于具体的观点。

22简的内容有些难以解释之处，“谋贼杀、伤人”显然是指两类犯罪行为：“谋贼杀”与“谋贼伤”，这与26简的前半部分是一致的。那么“谋贼杀、伤人，未杀”指的是什么？按照字面推测应当是说“谋贼杀未杀”和“谋贼伤未杀”两种情况，但“谋贼伤未杀”的表述显然是存在逻辑错误的，“谋贼伤”本身就是未致犯罪对象死亡，行为人主观上也没有致他人死亡的意图，为什么要用“未杀”来限定“谋贼伤”？因此，整理小组关于22简内容的断句是值得商榷的，至少是容易引起误解的。根据其内容分析，22简的内容应当与26、23两支简一致，22简中的“伤人”和“未杀”之间应当是并列关系，22简应当断句为：“谋贼杀，伤人未杀，黥为城旦舂。”②持相同观点的还有德国学者陶安，参见［德］陶安：《中国传统法“共犯”概念的几则思考》，载《华东政法大学学报》2013年第2期。

唐律中关于故杀的内容集中规定于《唐律疏议·斗讼》“斗殴杀人”条（306）：

诸斗殴杀人者，绞。以刃及故杀人者，斩。虽因斗，而用兵刃杀者，与故杀同。（为人以兵刃逼己，因用兵刃拒而伤杀者，依斗法。余条用兵刃，准此。）

《疏》议曰：斗殴者，元无杀心，因相斗殴而杀人者，绞。以刃及故杀者，谓斗而用刃，即有害心；及非因斗争，无事而杀，是名“故杀”：各合斩罪。“虽因斗而用兵刃杀者”，本虽是斗，乃用兵刃杀人者，与故杀同，亦得斩罪，并同故杀之法。注云“为人以兵刃逼己，因用兵刃拒而伤杀”，逼己之人，虽用兵刃，亦依斗杀之法。“余条用兵刃，准此”，谓余亲戚、良贱以兵刃逼人，人以兵刃拒杀者，并准此斗法。又律云：“以兵刃杀者，与故杀同。”既无伤文，即是伤依斗法。注云“因用兵刃拒而伤杀者”，为以兵刃伤人，因而致死，故连言之。

不因斗，故殴伤人者，加斗殴伤罪一等。虽因斗，但绝时而杀伤者，从故杀伤法。

《疏》议曰：不因斗竞，故殴伤人者，加斗殴伤一等，若拳殴不伤，笞四十上加一等，合笞五十之类。“虽因斗，但绝时而杀伤者”，谓忿竞之后，各已分散，声不相接，去而又来杀伤者，是名“绝时”，从故杀伤法。

汉律中的贼杀与唐律中的故杀皆与斗杀同条规定，这是两者在条文结构方面明显的相似之处；就处罚方面来看，唐律中故杀处以斩刑，这与汉律中贼杀处以弃市也大致相似。③水间大辅认为秦汉时代的死刑轻重顺序为：枭首、腰斩、磔、弃市；石刚浩认为：《二年律令》中所采用的是由腰斩、磔、枭首、弃市所组成的死刑顺序。参见［日］石刚浩：《张家山汉简〈二年律令〉之〈盗律〉所见磔刑的作用》，李力译，载中国政法大学法律史学研究院：《日本学者中国法论著选译》（上册），中国政法大学出版社2012年版，第75页。虽然具体观点有异，但就秦汉时期的弃市在刑罚体系中的位置来说，二者是一致的，皆为刑罚体系中之最重刑。通过汉《贼律》与唐律相关内容的比较，我们发现从贼杀到故杀的发展演变过程中，产生了一些值得注意的变化。

（一）汉律中的贼伤演化为唐律中的殴伤并比照斗伤定罪量刑

传统刑律中，杀人罪与伤害罪并未有清晰的界限，“一般地说，死亡是创伤的发展。在这个意义上，伤害和死亡实是一个过程的两个阶段。”④蔡枢衡：《中国刑法史》，中国法制出版社2005年版，第148页。竹简秦汉律中所见既有“贼杀伤”与“贼杀、伤”，亦有“贼伤”，《二年律令·贼律》中贼伤人处以黥为城旦舂之刑。唐律中未见有“故伤”的普遍表述，⑤“故伤”在唐律中仅出现2次，一次是在《唐律疏议·厩库》“杀缌麻亲马牛”条（205）：“问曰：误杀及故伤缌麻以上亲畜产，律无罪名，未知合偿减价以否？”即故意伤害缌麻以上亲属畜产的行为，依据后文来看，此种行为不予处罚。另一次是在《唐律疏议·贼盗》“残害死尸”条（266）：“诸残害死尸，（谓焚烧、支解之类。）及弃尸水中者，各减斗杀罪一等；（缌麻以上尊长不减。）弃而不失及髡发若伤者，各又减一等。即子孙于祖父母、父母，部曲、奴婢于主者，各不减。（皆谓意在于恶者。）”即故意伤害尸体，不包括子孙伤害父母及缌麻以上尊长之尸体、部曲奴婢伤害主之尸体，在斗杀基础上减等处罚。注文中强调：“皆谓意在于恶者。”《疏》议曰：“并谓意在于恶。如无恶心，谓若愿自焚尸，或遗言水葬及远道尸柩，将骨还乡之类，并不坐。”即强调了出于故意的心态伤害尸体，而非出于其他原因。与贼伤相似的内容正是我们在前述律文中见到的关于“故殴伤”的表述：“不因斗竞，故殴伤人者，加斗殴伤一等”。唐律中“故殴伤”的表述仅有3处，①另有一处《唐律疏议·斗讼》“殴制使府主刺史县令”条（312）中的“他物故殴伤佐职”。其他多见“殴伤”的表述，如殴伤妻妾、殴伤卑属、殴伤部曲奴婢等。从内容与表述方面，我们看到汉律中所见的“贼伤”转化为唐律中的“故殴伤”或“殴伤”。但问题在于“殴杀伤”的含义处于“故杀伤”与“斗杀伤”的交叉地带，并且在量刑上比附于“斗杀伤”②唐律中关于“殴伤”的具体处罚可参见刘晓林：《唐律“七杀”研究》，第五章“斗杀”部分相关内容，商务印书馆2012年版，第109-120页。，唐律本身并未对其清晰界定。对此，沈家本谓：

未必义例完全而始可谓之为法，乃以此律之缺陷如此，非法家者流所当注意者乎？窃谓《唐律》斗故杀条，本包括故殴伤在内。（斗殴伤见另条）斗殴者，伤为斗殴伤，杀为斗殴杀。故者，伤为故殴伤，杀为故杀。故杀由故伤而成，事本相因，难分为二。律文简要本无可疑。自《疏议》有无事而杀之文，说者辩论纷如，转生出许多疑障。夫律贵诛心为恶，重在有意。临时有意欲杀，与独谋诸心而杀，同为有意。强事区分，其理想不甚微妙哉？今若融会《唐律》及英、日刑法之意，明定界限，自可尽祛疑惑。酌拟嗣后凡有意杀人者，二人以上谋杀者无论矣，其一人独谋诸心及临时有意欲杀者，皆以谋杀论。故殴伤者为故殴伤，人因而致死者，以故杀论。必有互殴之状者，乃以斗殴杀论。如此分作三级，界限较为分明。而因故殴而死，与因斗而死者，庶有区别。愿与明律之君子共参之。③（清）沈家本：《历代刑法考》（四），《论故杀》，邓经元、骈宇骞点校，中华书局1985年版，第2072-2073页。

据沈氏之意，行为人（一人）出于伤害的故意对犯罪对象实施殴打行为，若致他人伤害为故殴伤、致他人死亡为故杀。沈氏指出了问题所在：故殴伤、故（殴）杀与斗殴杀三者难以辨别的根源在于唐律对于“临时有意欲杀”与“独谋诸心而杀”的强事区分。但沈氏所谓“故殴……人因而致死”实际上是现代刑法理论中的故意伤害致人死亡，已不再是“杀人不忌”、“贼杀不辜”的含义，那么，这类行为与故杀能否等同？另外，汉律中“贼杀人未杀”与“贼伤人”处罚相同，唐律中同样没有“故杀人未杀”的内容，“故杀人未杀”致犯罪对象伤害的情况在唐律中一般作“殴伤”处理，原因仍在于故杀的含义：唐律律《疏》将“故杀”释为“无事而杀”，此定义显然是为了将故杀与谋杀、斗杀区别而强作区分，如此区分的结果只能是将汉律中“贼伤”与“贼杀人未杀”的相关内容划归唐律“斗殴伤”名下，进而“转生出许多疑障”。这一“疑障”的清除只能通过对“故杀”不断作限缩解释，如清人沈之奇将故杀解释为斗殴、共殴之时临时起意杀人，④《清律注》：“临时有意欲杀非人所知曰故”，沈之奇谓：“夫曰‘临时’，则无预谋可知矣；曰‘非人所知’，则无同谋可知矣。其起意在于临时，故下手人不及知，何从之有？若有为从者告之，随从而杀，则是谋杀，而非故杀矣。故杀之法，列于斗殴之下、同谋共殴之上者，盖故杀之事，即在此两项中看出也。……‘临时有意欲杀，非人所知’，此十字乃故杀之铁板注脚，一字不可移，一字不可少。有意欲杀乃谓故杀，若先前有意，不在临时，则是独谋于心矣。若欲杀之意，有人得知，则是共谋于人矣。临时，谓斗殴、共殴之时也。故杀之心，必起于殴时，故杀之事，即在于殴内，故列于斗殴、共殴之中。除凡人之外，其他故杀，皆附于殴律，其义可见。”（清）沈之奇：《大清律辑注》（下册），怀效锋、李俊点校，法律出版社2000年版，第680-683页。这样看来故杀与斗杀、谋杀的界限似乎非常清晰，但此时之故杀与贼杀之本意已相距甚远，故杀三变之意义仅余其一。

（二）汉律中的谋贼杀演化为唐律中的谋杀

汉律中有“谋贼杀”、“贼杀与谋”的内容，贼杀行为实施者与共谋者予以同样处罚，唐律中未见数人实施故杀的内容，原因在于唐律对故杀的列举所表达的信息排斥了共同犯罪的可能性：首先，杀人行为实施之前两人或数人共谋的情况符合唐律关于谋杀的定义，《唐律疏议·贼盗》“谋杀人”条（256）律《疏》载“‘谋杀人者’，谓二人以上”。两人或数人共同谋划实施杀人为“谋杀”而非“谋故杀”。其次，相互殴斗过程中所实施的故杀即“斗而用刃杀”、“斗而绝时杀”两种情况不可能有“与谋者”，原因在于“临时有意欲杀”为他人所不能知悉。明人雷梦麟谓：

言故杀者，故意杀人。意动于心，非人之所能知，亦非人之所能从。意欲杀人，先以告于为从者，使随我而杀之，则为谋杀，非故杀也。故杀出于一人之意，此故杀之不可以从论也。①（明）雷梦麟：《读律琐言》，怀效锋、李俊点校，法律出版社1999年版，第353页。

秦汉时期，谋杀作为罪名在刑律中尚处于形成与初步发展时期，②参见刘晓林：《秦汉律与唐律谋杀比较研究》，载《甘肃社会科学》2013年第2期。贼杀的含义与谋杀有所交叉，这种交叉有形式与内容两方面的原因：形式方面，谋杀由贼杀等罪名派生而来，“谋贼杀”等表述即这一过程的具体表现；内容方面，谋杀与贼杀就主观心态而言同是故意追求犯罪对象的死亡，差别在于各自侧重的阶段不同：“谋”更加强调杀伤行为实施之前的谋计，“贼”更加强调杀伤行为实施过程中的杀心与害心。这种含义上的交叉也影响了后世律学对“贼”之含义的注释，徐元瑞谓：“无变斩击谓之贼。假如谋杀人者，谓二人以上同心计谋，潜行屠戮者。《书》云杀人曰贼，是无变斩击，乃贼害也。”③（元）徐元瑞等：《吏学指南》（外三种），杨讷点校，浙江古籍出版社1988年版，第56页。既然是诠释“贼”为何举谋杀之例？这大概说明犯罪人对犯罪对象死亡这一犯罪结果的追求心态是一致的，只是“谋”与“贼”各自强调的阶段不同。

“谋贼杀”、“贼杀人与谋”等表述皆是谋杀罪名未完善阶段的过渡产物，唐律中谋杀已发展为杀人罪体系中最复杂、最完备的罪名，与之相关的内容皆包含其中，因此，唐律中的谋故杀已从故杀中完全脱离而归于谋杀。

四、结语

“贼”的含义与杀人具有密切的联系，秦汉时期的“贼”既表达了杀人行为的含义亦表达了犯罪主观心态的含义；《晋律注》中“贼”所表达的含义已回归杀人行为的本意，其作为犯罪主观心态的用法逐渐被“故”所取代，但贼、故含义仍有交织；唐律中的“贼”已不再具有犯罪主观心态方面的含义，秦汉律中的“贼杀”演变为唐律中的“故杀”，这不仅是名称的变化，也是内容的变化，这一变化既标志着法律概念抽象、概括程度的进一步发展，如秦汉律中的“谋贼杀”归于唐律“谋杀”而与“故杀”界限清晰，又给犯罪行为的认定方面带来一些困惑，如秦汉律中的“贼伤”演变为唐律中的“殴伤”，其含义处于“故杀伤”与“斗杀伤”的交织地带而颇有疑障。

The evolution of Homicide from “Zei Sha” to “Gu Sha”

Liu Xiao-lin

The meaning of “Zei ” was connected to homicide closely in Qin and Han Dynasty. The meaning of “Zei” evolved from “Sha Ren Bu Ji”（killing people without scruple） to “Zei Sha Bu Gu”（killing people without reason），and to “Wu Bian Zhan Ji”（killing people who without fault）. In Qin and Han Dynasty，“Zei”and “Gu” coexisted describing the subject of crime，but we only find “Gu” in the Laws of Tang，the homicide of “Zei Sha” changed into “Gu Sha”. The annotation of “homicide without reason” was to distinguish “Gu Sha”，“murder” and “killing for fighting”. The charges of “Zei Shang”（physical injury intentionally） of Han evolved to “Ou Shang”（physical injury intentionally） of Tang，the charges of“Mou Zei Sha”（premeditated murder）of Han evolved to “Mou Sha”（to plot between two person or killing deliberately） of Tang.

Zei Sha；Gu Sha；the Laws of Qinhan；the Laws of Tang

D926

A

2095-7076(2015)01-0055-08

*法学博士，史学博士后，国家司法文明协同创新中心兰州基地、甘肃政法学院·吉林大学法学院法律古籍整理研究所，研究员。

本文系国家社科基金青年项目“秦汉律与唐律杀人罪立法比较研究”（项目编号：13CFX015）的阶段性成果，同时受到国家2011计划司法文明协同创新中心资助。

（责任编辑：汪雄涛）