鹿 璐

（上海大学法学院，上海 200444）

1996年，美国搜索引擎服务公司“OpenTex”发明了优先顺序这种利用关键词响应把客户网站链接嵌入搜索结果中的营销方式。1998年，另一家搜索引擎服务公司“GoTo”进一步完善了这种网络营销方式，初步形成了今天的竞价排名模式。竞价排名（Pay Per Click）指的是客户为自己的网站页面购买在搜索引擎中的关键字排名，而搜索引擎按点击量或时间段对他们进行计费的一种服务。该服务目的是确保在其关键词被搜索时，付费越多的客户排名越靠前。简而言之，竞价排名是一种按经济效果付费的网络推广方式。

一、竞价排名的法律性质

对于竞价排名的法律性质，我国相关法律法规对此没有统一的标准化界定，立法者也没有对此做出准确的回应，以至于众说纷纭，争议颇多。第一，认为竞价排名服务不属于商业广告。在“北京沃力森信息技术有限公司诉八百客软件技术有限公司案”中，判决认定网络推广服务是经由市场经营者自己在竞价排名项目中注册登记，自行设置关键词搜索，自行撰写相关推广信息等自主行为进行，竞价排名服务提供的是一种信息检索技术服务，并非《广告法》约束范畴。第二，认为竞价排名服务属于商业广告。在“台山港益电器有限公司诉北京谷翔信息技术有限公司案”中，判决认定其提供的关键词广告服务虽有别于传统广告形式，但仍是一种通过媒介传播的广告行为。第三，避开对竞价排名的法律性质界定，仅根据事实问题进行审查直接做出判断。“北京史三八医疗美容医院诉百度在线网络技术有限公司案”就是此种观点的实践性案例。

从目前法律法规来看，《中华人民共和国广告法》第2条第2款：“本法所称广告，是指商品经营者或者服务提供者承担费用，通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的商业广告。”竞价排名服务即搜索引擎商通过用户付费的高低为标准，决定客户对同一关键词在其搜索网站上的优先排列序列。同时，其符合商业广告的一般特点：（1）以营利为目的。竞价排名是一种在搜索引擎上人工干预的结果，其主要目的是为了获取利益。且百度官网在其推广产品介绍中明确指出其是一种按效果付费的网络推广方式，其营利目的不言而喻。（2）传播商业信息。竞价排名是在拍卖广告位，类似于各大卫视黄金时段的广告招标。竞价排名的背后是注意力经济，即如何配置企业现有的资源，以最小的成本去吸引客户的注意力，培养其潜在的消费群体，获得最大的未来无形资本，即经营消费者的注意力。（3）需要支付广告费用。以百度推广为例，目前开户费用为预存推广费用六千元加服务费（预存推广费和服务费根据地区情况可能有所变动，具体费用由客户和服务提供方另行约定），计费模式是按点击效果计费，展现免费。

总之，竞价排名这种服务利用搜索引擎商提供的平台，引导大众获取相关产品服务信息，而第三方的广告商向搜索引擎商支付相应费用，这种网络商业模式完全符合我国《广告法》中对商业广告的界定。因此，网络搜索引擎的竞价排名服务在性质上将其界定为商业广告，笔者认为十分恰当。

二、竞价排名的法律规制

一个与时俱进的法律政策，必然是社会发展进程中各种利益交汇和充分博弈的产物。互联网媒体属于21世纪以来的新生事物，对其规范化和制度化建设需要一个循序渐进的过程。法律制度的设立不单单是依靠基本法学理论，还要结合社会大众的利益需求，制度终究是为社会服务的，而社会的核心在于人。我国互联网社会的规模扩张速度十分迅猛，但互联网立法、司法实践水平和现实需要还有很大差距，笔者在此提出相应对策，以期推动网络搜索引擎竞价排名服务的健康发展。

（一）在法律上明确竞价排名的商业广告性质

由于我国相关法律法规的滞后性，以至于一直没有把竞价排名服务纳入规制范围，缺乏对其应有的监管，导致搜索引擎商肆无忌惮地利用其牟取暴利，侵犯消费者权益和公共利益。在明确了竞价排名的性质之后，当务之急就是要尽快从法律上明确竞价排名的商业广告性质，按照广告法的要求对其进行规范。

《中华人民共和国广告法》第13条：“广告应当具有可识别性，能够使消费者辨明其为广告。大众传播媒介不得以新闻报道形式发布广告。通过大众传播媒介发布的广告应当有广告标记，与其他非广告信息相区别，不得使消费者产生误解。”广告必须有明显的标记这也是国际通行做法。例如：《国际商会广告行为准则》第11条规定：“任何广告不管是形式或使用的媒介，都必须是清晰可辨的；当一则广告在含有新闻或文章的媒介上发布时，它应该轻而易举地被认作是广告。”竞价排名既然实为商业广告，但是实践中却用词不当，易误导消费者。比如搜索引擎的头牌百度在竞价排名链接显示为“推广”，这个词语在汉语中人们既可以理解为商业性宣传，也可以理解为公益性的普及，并不能清晰准确地向消费者传达竞价排名的本质属性。这种没有明确标识广告属性的竞价排名用词，既损害了消费者合法的知情权，又对互联网搜索引擎信息管理的基本功能有所损害。因此，建议搜索引擎商在相应的竞价排名链接处对其做出明显的标识，既能使网民一目了然，又能方便网络信息的管理。

（二）将竞价排名引发的不正当竞争和垄断行为纳入竞争法规制范围

我国现行的是1993年制定的《反不正当竞争法》，随着社会的发展与变更，这部法律显然已不足以规制今天的各种新兴法律问题。由于该法所列举的十余种不正当竞争行为虽然典型但也难以涵盖当前互联网经济中的不正当竞争行为，使得相关机关在规制竞价排名引发的不正当竞争行为时缺乏具体有效的法律依据。因此，建议对不正当竞争行为做扩大解释，以涵盖网络竞价排名等网络新兴问题，使实践中的案例有法可依。

现行的《反垄断法》虽然制定于2007年，但仍是主要针对于传统的垄断行为加以规制，并未对竞价排名这类搜索引擎服务行为加以考虑。鉴于竞价排名服务所产生垄断的隐患，我们有必要完善《反垄断法》对它的规制。第一，应在《反垄断法》中明确竞价排名行为形成垄断的标准和具体情形，将其纳入《反垄断法》的规制范围；第二，增加关于网络经济行为的反垄断措施与程序，明确反垄断的职责部门；第三，制定具体明确的法律责任和惩罚措施，对垄断行为予以严惩。

（三）规范搜索引擎服务商行为，加大对其违法行为的惩罚制裁力度

搜索引擎服务商作为网民与广告商之间的一个关键媒介，为其提供廉价便捷的信息平台，它的存在为互联网的高速发展插上了强健的翅膀。但是，在现今缺乏法律制度规制的情况下，竞价排名服务无约束的扩张，使得网民和广告商被搜索引擎服务商的自定规则所束缚，它的不当行为会给消费者、其他经营者、市场竞争秩序以及给社会公共利益造成严重的损害。并且在中国现行法律体制下，对其所判的民事赔偿或行政罚款额度，相对于类似百度这样的搜索引擎服务公司数以千亿计的巨额财富及源源不断的竞价排名高额利润收入来说，只不过是九牛一毛。市场主体都是追逐利益的存在，在极低的违法成本和极高的违法利益所得面前，百度自然以利益为重而不易其志地继续违法。因此，笔者认为有必要考虑对搜索引擎服务商的行为加以规范，并对其不法行为加大惩罚力度。

反观欧美一些国家，它们对相关违法行为的惩罚大多比较严厉。2011年8月谷歌与美国司法部达成妥协，同意支付五亿美元和解金以换取司法部结束自2010年9月开始的针对Google Adwords涉嫌为境外药商提供非法互联网广告服务的刑事调查与指控。与之相比，国内对于竞价排名发布虚假广告甚至违法广告的惩罚力度实在太小，远不足以震慑到违法犯罪行为。虽然说加大惩罚并不是良策，但是对于市场经济中各利益追逐者来说，这未尝不是一种震慑，能够在一定程度上让冒险者三思而后行，所以笔者建议从立法上加大对相关违法犯罪行为的惩罚制裁力度。

（四）建立公益诉讼或集团诉讼制度

纵观百度公司涉及的多起竞价排名案件可以看出，搜索引擎竞价排名引发的不正当竞争行为或者是垄断行为所侵害的消费者和经营者，相对于百度这样强大的占有市场份额较大的搜索引擎服务公司而言是比较弱势的一方，面对起诉成本高、法律保障不健全等问题，往往一开始就放弃了维权。案件的受害者如此之多，若是一个个来起诉，对法院则是个不小的挑战。所以，建立公益诉讼或集团诉讼制度无论是对受害者还是司法机构而言都是有利的选择。

现今社会发展中，随着人们对速食文化的追捧，搜索引擎这个21世纪新兴产品颇能适应人们快捷方便的需求，但竞价排名服务却给其带来客户信赖丧失、客户利益损害的问题，最终会破坏了整个网络经济秩序，阻碍网络市场的发展。因此，我们应对竞价排名的法律规制进行研究，以期网络搜索引擎服务业的健康持续发展。

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