程梦

（郑州大学法学院，河南郑州450001）

冷冻胚胎的法律属性探析

程梦

（郑州大学法学院，河南郑州450001）

社会转型期经济的迅猛发展，带动了科技的突飞猛进，一系列在人类伦理纲常接受范围外的生命再生现象开始出现。冷冻胚胎这一新的“物种”，对现阶段我国《物权法》中“物”现有的含义提出了挑战，“失独老人”胚胎争夺案将原本属于理论界的问题提到了实践层面。冷冻胚胎的法律属性，成为学术界和实务界争议的焦点。通过论证，冷冻胚胎应定位为具有潜在人格属性的物，其本身并不能脱离现有的物的范畴，只在保护方式上给予倾斜。

冷冻胚胎；法律属性；物；权利内容

国内首例冷冻胚胎继承纠纷案①已落下帷幕，但由此开始，司法实务界和理论界展开了一场“人”与“物”的大探讨。无锡中院的二审判决，肯定了双方老人的权利，也预示着冷冻胚胎可以作为继承的标的。冷冻胚胎法律属性的界分问题，已不是个案所需解决的理论命题，而是类型化了的法学研究新课题。“失独老人”冷冻胚胎继承纠纷案就像一把导火索，将此类相关的问题引出水面。最新研究数据表明，我国不孕不育者逐步趋于年轻化，不孕比例已达到12.5%～15%，其中通过试管婴儿以达到生育目的的约30万［1］。

一种新的社会现象的出现，必然需要法律规范的调整，只有这样才能保证此类社会关系在正常、合理的情况下运转。在人工辅助生育技术日益普及的今天，像“失独老人”冷冻胚胎争夺案将不再是个例，实践中还会出现很多类似的案例。对于胚胎处置问题，由于目前没有相关的法律规定，争议较大。为更好地指导实践，化解现实生活中此类问题的纷争，必须在立法层面上明确冷冻胚胎的法律属性，建立相应的法律规范机制。

一、学说争鸣与域外法解读

冷冻胚胎的法律属性，直接关系着整个法律制度的架构，是解决其他问题的基石。只有准确地进行定位，才能构建合理的立法制度。理论上，主要存在三种学说，即“主体说”、“客体说”和“中介说”。纵观各国立法实践和相关司法判例，亦有一些经验模式可供借鉴。

（一）冷冻胚胎法律属性的主要学说

“主体说”认为，冷冻胚胎是法律关系的主体，享有人的权利而当然地受到法律的保护。秉承此观点的学者，一般都将精子和卵子的结合作为生命的起始点。例如，美国路易斯安那州明确宣布，胚胎为“生物学意义上的自然人，其并不是生育的中间媒介也不是医生的财产。”［2］以此种学说界定的目的，一般是为了保护生命、防止肆意堕胎。在我国文化传统中，并不认为堕胎行为具有非法性，也不承认胚胎“自然人”的法律地位。

“客体说”认为，冷冻胚胎为民法传统意义上的“物”，是精子和卵子提供者的所有物。虽有发展为人的可能性，但在其之前，只能将其定位为生物学上的物。台湾学者史尚宽先生认为，“人身之一部分，自然地由身体分离之时，其部分已非人身，成为外界之物。”［3］，可见，在他看来，凡是自然地脱离人体之组织器官，就当然地具备了物的属性，权利人可依法处分。

“中介说”认为，冷冻胎胚是介于人与物之间的过渡存在。用单纯的作为“物”的方式保护，会导致对生命权的漠视以及对胚胎的妄加使用与滥用。作为主体的“人”进行保护又不符合客观现实，因而“中介说”产生，且逐步被立法所承认，如2009年4月英国通过的《人类受精和胚胎学法》即将胚胎定位为具有生命潜能的“准物”。

（二）冷冻胚胎法律属性的域外法解读

在我国现有的法律体系内，尚未有关于冷冻胚胎法律属性的清晰界定。在外国，早已存在关于冷冻胚胎的相关立法，只是立法保护方式各异，对冷冻胚胎法律属性的看法不一。虽各国立法及相关司法判例莫衷一是，但仍有值得借鉴之处。

1.美国

在美国，诸多的判例和立法使得各州对于胚胎的法律地位尚未形成统一的认识。有的州认为胚胎应认定为私人财产，通过合同法进行规制，如德克萨斯州的Roman v.Roman案②，法院认为处置胚胎的协议与处置一般财产无疑；佐治亚州2009年通过了一项法案，专门针对胚胎收养进行了程序性的规定，将胚胎纳入到收养法规制的范畴，认为胚胎属于人，对于其特殊法益给予严苛的保护；还有一些州认为冷冻胚胎应为一种中间状态，给予特别的尊重［4］。美国田纳西州最高法院在Davis v.Davis案③中，判决胚胎既非人也非物，而是一种特殊的“过渡物种”。

2.德国

德国传统理论认为，“生命存在之处即应有尊严”，由此在该国特别重视胚胎人格属性的保护。德国民法典和其他法律中虽未涉及到冷冻胚胎法律属性的界分问题，但是德国《胚胎保护法》不仅给胚胎以法律上的解读，同时还专门规定了体外胚胎的保护，对于以非法目的处分胚胎的行为给予刑法上的苛责。从德国冷库精子毁损案④中可以看到，德国承认胚胎具有的人格属性。该国的法律和司法判例，充分体现了对人格和生命的尊重。虽未承认胚胎人的法律地位，但在保护力度上要绝对强于对普通物的保护。

3.法国

在法国一直对冷冻胚胎给予特殊的、高位阶的人格属性的保护，如规定夫妻一方时，禁止进行人工生殖；禁止进行科学研究。法国关于“生命和健康科学之伦理咨询委员会”报告，认为胚胎从受精之时存在“潜在人格”。随着本国冷冻胚胎数量的增多，给医疗保存和处理带来了一系列的难题，冷冻胚胎得不到很好的利用。因而法国议会于2013年通过了一项法案，允许相关机构开展对胚胎的科学研究。可见，虽然法国承认其人格属性，但是亦未上升到人的高度，关于冷冻胚胎的处分，亦会随着社会发展的需求而做出相应的变化。

二、冷冻胚胎属于具有潜在人格属性的物

冷冻胚胎应界定为物，但在其保护方式上有别于一般的物，赋予其一定条件下、一定程度内的人格保护方式。任何事物的划分都不是绝对的一刀切的，不能忽视“人的物化”（克隆人）或者“物的人化”（胚胎）这类现象的存在。应坚持原有的“两分法”结构，只是在保护方式上予以倾斜。

（一）“人”与“中介”说的理论困境

1.将其定位为“人”的不正当性

首先，从生物学的角度看，冷冻胎胚由精子和卵子结合而成，存在于母体之外，尚未形成独立的神经系统，也未获得基本生命体征，将其定位为“人”有失合理性。其次，从法学理论上来说，人都具有权利能力，一般表现为有自主意识，而胚胎显然不具备法律要求的权利能力。在我国，尚未赋予胎儿权利能力，更何况尚未成形的胚胎。冷冻胚胎不是人格生命，不具备自主意识，因此不能完成从生物生命向社会生命的转化［5］。最后，将胚胎定义为“人”不利于科学研究与合理利用，与我国长期的社会伦理观念和人口生育政策亦不相符。如果胚胎为人，那么就必须用保护人的方式去保护胚胎，早期体外胚胎做临床科学研究的行为必须禁止，堕胎行为也将违法，这显然与我国的文化底蕴、国家政策以及科技需求不符。

2.将其定位为“中介”的不合理性

中介说必然面临的问题是：针对冷冻胚胎的特殊性，要进行相应的制度设计，设定法律条文。这一制度设计的必然后果将必然打破我国原有的“二元制”结构体系，建立人——中介——物为结构的三元架构模式［6］。在我国民法系统尚未成熟，《民法典》尚未出台的今天，这一“建设性”的立法构想对我国现有民法体系的冲击是不容小觑的。从法经济学的角度看，这一做法更不是明智之举。打破原有的法律构成体系，以达到对冷冻胚胎特殊保护的目的，显然设定该法律的负外部性已经远远超过正外部性，这无疑有些得不偿失。我们不能在法律出现未知领域时就一味地“造法”，立法是一项严肃的工作，我们不能动辄将设定新的制度作为“后盾”，应首先从最经济、最接近现实的法解释学上寻求答案，而引入“具有潜在人格属性的物”这一概念无疑符合这一要求。

（二）冷冻胚胎为“物”的本质必然性

1.市民社会的基本物质构成使其只能为物

民法体系的构建，以“两分法”为基本制度框架，“人”与“物”存在非此即彼的关系（当然这里不包括法律上拟制的人的概念）。我国现有的民法理论都是建立在“人”与“物”两大支柱框架下的理论体系，固有的民事权利能力说使得冷冻胚胎不可能成为权利主体。随着科技的发展，人所掌控范围的扩大，不断扩张的“物”的概念亦可将其容纳进去。冷冻胚胎存在于人体外，虽说已完成了精子与卵子的结合，但是尚未发育，与“胎儿”无法等同。此外，在我国堕胎行为不被认为是侵犯生命权的行为，在大众最朴素的意识里，夫妻双方有自由处分胚胎的权利。我国受特定的社会因素和人口政策因素的影响，只能将胚胎定位为物。

2.“潜在的人格属性”是民法人文关怀价值的体现

民法非严格意义上的理性法，而是在法理与伦理之间权衡的产物。在当代，不能一概地摒弃冷冻胚胎的人格属性，简单地将其与传统意义上的有体物相等同，这是民法人文精神的必然要求。物胚胎与普通的物相比，本身具有发展为生命的潜在可能性，这是由生命发展规律决定的，胚胎在产生之初就具有天然的人格属性。如果单纯的将其与普通物相对等，无疑不利于权利的保障，也有违社会伦理与善良风俗。所谓“潜在的”是指与生俱来的，且未来可能实现的。“潜在的”不等同于我们通常所说的“具有人格象征意义的物品”，前者是自然而然的、与生俱来的，不需要法官的自由心证就当然的存在；而后者则是法律在其具备一定的人格象征意义之后而赋予的。某种物品是否具有人格象征意义，需要法官的自由衡量，这是两者最重要的差别；在保护力度上，前者所保障的范围和力度要较后者强。

3.出于法经济学的考量而赋予其特殊的保护方式

法经济学主要考究成本与收益的正负相关性，是立法者必须考量的指标之一。从各国立法和相关司法判例中可以看到，虽然对于冷冻胚胎各国在保护上都或多或少地予以倾斜，但并未在质的意义上认可其作为人的主体地位。从法经济学的角度出发，架构出第三种中介地带是十分不明智的，所以仍将其作为物进行保护，只在保护方式上予以倾斜。可以比照“具有人格象征意义的物品”，较之保护力度增大，但弱于对“人”的保护。这样，既不需要打破现有的民法体系，也不需要创立新的法律制度，只需要在现有的物框架内，比照“具有人格象征意义的物品”，明晰“具有潜在人格属性的物”这一概念即可。既能起到保护冷冻胚胎免受人格侵害的目的，又能在最大程度上减少立法成本，不动摇法律的基本构架。无论是建立物格制度，还是引进区别于“人”和“物”的第三元“中介说”的概念，其最终目的都是为了实现对该权利的保护，建立“具有潜在人格属性的物”这一概念同样能达到保护该物的目的。

三、相关利益主体的权利内容

（一）所有权人拥有所有权

这里的“所有权人”是指提供精子和卵子的人（匿名捐赠者除外）。胚胎的特殊性决定其具有潜在的人格属性，所以不同于普通的物。这主要表现在：不能分割，双方只能共同所有；只能以生育为唯一效用，不得买卖；有限制的转让权，转让只能是无偿的，且在对象上必须是不能生育的人；不得违背民法基本伦理精神等。值得一提的是，保存冷冻胚胎的医院只是合同关系的一方当事人，其只有合同法上的权利义务，并不具备物权法上的处分权，除非出现例外情形。例如，当夫妻怠于行使其权利达到一定期限时，医疗机构有权行使合法的处分权。

（二）有限制的处分权

受冷冻胚胎潜在人格属性的限制，所有权人（包括继承人）不能随意处分其所有物。其所受的限制主要表现为：第一，受其人格属性的限制，不能用于除生育之外的目的，不得随意丢弃，乱用胚胎；第二，受共同所有权的限制，由于精子和卵子分别来自夫妇双方供体，配对成功的体外受精卵应由供体双方共同所有。因此，有关体外早期人类胚胎的保存、植入孕育、抛弃、销毁、捐献给他人使用或从事科研等事宜，都必须由双方共同决定。第三，受公序良俗原则的制约，不符合人类情感及道德界限的做法，终究会被摒弃。当然，有处分权的主体，并不局限于精子、卵子提供者。在一定条件下，保存医院也会拥有处分权。此外，精子和卵子提供者双方都死亡时，继承者也可为该特定胚胎的所有权人。

（三）可作为遗产由权利人进行继承

冷冻胚胎具有潜在的人格属性这一特征，不能当然认定其不能成为继承的标的。人的生命是至高无上的，任何藐视生命存在可能性的判决，即违背了市民社会的基本规则，是应当受到谴责的［7］。因而，允许冷冻胚胎作为继承的标的，不仅是权利主体行使权利的应然之义，更是对潜在生命的尊重。冷冻胚胎本质上属于物，可以成为《继承法》上死者的“个人合法财产”，权利人可依法继承。我国继承法还对遗产的范围进行了列举，而冷冻胚胎显然不在列举之列。毫无疑问，只能将冷冻胚胎作为“其他合法财产”来对待。由于冷冻胚胎是生命科技背景下的产物，是合同关系规制下的正当行为，所以将其认定为“合法财产”并无不妥。精子和卵子提供者培育胚胎一般是出于生育的目的，当双方意外身亡时，生育目的落空，冷冻胚胎成为剩余胚胎，这时可由其双方继承人按照其自身意志合法处置。

四、结语

在改革的大浪潮中，各种前所未有的“物”开始渐渐融入人们的视野，考验着立法的前瞻性与实用性。冷冻胚胎继承纠纷案的频繁出现正是这诸多挑战的一种，立法迫在眉睫。在立法的空白地带，必须充分衡量政策、法理与伦理等各方因素，唯有此才能实现科学、合理的立法。通过分析，将冷冻胚胎作为“具有潜在人格属性的物”是较为合理的定位，这是权衡各方利益，实现对冷冻胚胎特殊保护方式的合理化选择。在经济社会转型期，面临着各种挑战，当社会以其自身的运作“车轮”推动法治前进时，立法者必须俯下身去，在生活中与法理中需求答案。法律不能脱离社会生活，社会生活亦需法律的规范才能有序运转。

注释：

①（2014）锡民终字第01235号。

②Roman v.Roman，193 S.W.3d 40（Tex.App.2006）.

③Davis v.Davis，842 S.W.2d 588，597（Tenn.1992）.

④BGHZ 124，52.

［1］赵玲.失独老人要求继承冷冻胚胎未获支持辅助生殖领域法律空白亟待填补［N］.人民法院报，2014－05－20.

［2］张善斌，李雅男.人类胚胎的法律地位及胚胎立法的制度构建［J］.科技与法律，2014（2）：287.

［3］史尚宽.民法总论［M］.北京：中国政法大学出版社，2000：250－251.

［4］浦纯钰.论冷冻胚胎的法律属性及保护——围绕宜兴失独老人胚胎争夺案展开［J］.中华女子学院学报，2014（12）：18.

［5］冯建妹.生殖技术的法律问题研究［C］//梁慧星.民商法论丛（第八卷）.北京：法律出版社，1997：78.

［6］徐国栋.体外受精胎胚的法律地位研究［J］.法制与社会发展，2005（5）：50.

［7］杨立新.人的冷冻胚胎的法律属性及其继承问题［J］.人民司法，2014（13）：29.

The Legal Attribute of Frozen Embryos

CHENGMeng
（School of Law of Zhengzhou University，Zhengzhou，Henan 450001）

The rapid development of economy in the period of social transformation，driven by the science and technology，makes a spurt of progress.Life regenerative phenomenon begins to appear.Frozen embryos，the new“species”，appear，which undoubtedly present new challenges to the existing definition of China's Property Law in the current stage.The case“Lost only old man”fighting for embryos，originally belonging to questions in the theoretical field，was exalted to the practical level.The legal attribute of frozen embryos becomes the focus of academic and practical circles.Bymeans of the demonstration and analysis，frozen embryos should be identified as the object that is provided with the potential attributes of personality，but to tilt on protection.

frozen embryos；legal attribute；fabric；the content of the right

D9204

A

1671－9743（2015）04－0083－04

2015－03－11

程梦，1991年生，女，河南兰考人，硕士研究生，研究方向：民商法学。