刘 叶

(沈阳市中级人民法院，辽宁 沈阳110013)

目前，我国网络著作权侵权现象日益严重。以“百度文库”为典型代表的网络服务提供商，本身不提供内容服务，只提供存储空间供网民自由上传、下载文档。这种无代价的分享，毫无疑问严重侵犯了广大作家的著作权，使图书出版商遭受重大损失。网络的无地域性及瞬时性特点无限扩大了侵权作品的传播范围与规模，正比例放大了侵犯著作权可以造成的社会危害性，破坏了国家对著作权的管理制度，进而也破坏了我国社会主义市场经济秩序，具有严重的社会危害性。对于这类利用自身平台的聚焦效应严重侵犯他人著作权以换取网络点击、赚取广告费的行为——网站侵犯著作权行为，应当考虑刑事入罪问题。

一、网站侵权行为的入罪困境

网站侵犯著作权行为具有刑事违法性，理应做入罪处理。但是，在具体操作时，却陷入重重困境。

(一)共同犯罪理论的障碍和局限

2011年最高人民法院、最高人民检察院、公安部制定的《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《若干意见》)第15条规定:“明知他人实施侵犯知识产权犯罪，而为其提供……互联网接入、服务器托管、网络存储空间……费用结算等服务的，以侵犯知识产权犯罪的共犯论处。”这里明确规定网络存储空间提供者可以按照侵犯知识产权犯罪的共犯论处，即直接将相关网站认定为网络用户实施侵犯著作权罪的帮助犯。但是，以帮助犯定性的这种思路存在很大的局限性。网站如果要成立侵犯著作权罪的共同犯罪，首先上传侵权作品的网络用户必须成立犯罪，这是共同犯罪成立的前提。但是，在当前网络背景下，后者很多情况下不构成侵犯著作权罪。

《刑法》第217条规定，构成侵犯著作权罪必须主观上“以营利为目的”，定罪情节上必须“违法所得数额较大或者有其他严重情节”。然而，在目前的网络背景下，大多数网民并没有“营利的目的”，而“不以营利为目的”的网民侵犯他人著作权的行为也很难达到“违法数额较大或者有其他严重情节”的程度。在网民不构成侵犯著作权罪的情况下，共同犯罪失去了存在的前提和基础。

(二)主观罪过难以认定

将网站侵权行为纳入刑法规制的另一大困境便是其主观罪过问题的认定难。

1.网站与用户缺乏意思联络

在网站侵权行为中，网站只提供存储空间，是一种帮助发行行为，如果将这种行为认定为共同犯罪中的帮助行为，那么，网站要与实施侵犯著作权罪的网络用户具有犯意联络。但是实际上，大多网站并没有与网络用户进行共谋，一般用户经过注册后便可以自由上传文档，不用经过网站的任何审查，所以二者通常情况不存在共同的故意。

2.网站的主观犯意通常不同于网络用户

网站行为的最终目的一般都是“流量—广告—变现”，可以说具有一定的“营利目的”，但是网络用户通常没有这层主观目的。

针对缺乏共同故意的情况，《若干意见》第15条规定的“以侵犯知识产权犯罪的共犯论处”，就是采用了片面共犯理论。片面共犯是指共同行为人的一方有与他人共同实施犯罪的意思，并协力于他人的犯罪行为，但是他人却不知道其给予协力，因而缺乏共同犯罪故意的情况。〔1〕按照《若干意见》的规定，网站构成共犯，不需要与网络用户有共同的意思联络，只要“明知”网络用户实施侵犯著作权罪仍为其提供网络存储空间即可。但是，提供共享平台的网站事实上根本无从知道网民的犯意，也无法得知网络用户是否具有侵犯著作权罪的主观故意，并且通常不同于网民的犯意，因此片面共犯理论在认定网站侵权的刑事责任上也存在局限性。〔2〕

(三)不符合现有罪名的规范性特征

鉴于采用共同犯罪思路解决网站的刑事责任问题存在很多局限性，那么脱离共同犯罪理论，探讨网站本身行为能否成立独立犯罪。

1.是否构成侵犯著作权罪

我国《刑法》第217条规定了侵犯著作权罪，即以营利为目的，未经著作权人许可，侵犯他人的著作权，违法所得数额较大或者有其他严重情节的行为。认定网站侵权能否成立该罪，只要看其是否符合该罪的构成要件。主观方面，网站平台大多以增加自身流量的方式获得广告收益，具有营利目的;客观方面，大部分网站平台“未经著作权人许可”。毋庸置疑，其并未实施侵权文档的复制、发行行为。“复制”是通过不同的方式再现原件内容，并将再现的作品固定在特定载体上的行为方式;“发行”是将一定数量的作品复制件通过一定方式向社会提供，本质特征在于作品复制件载体的转移。〔3〕在网站侵权行为中，再现作品的“复制”行为与将作品向社会提供的“发行”行为都是由上传作品的网民完成，网站平台只是为直接的复制、发行行为提供了存储空间这一帮助“发行”行为，本身并没有直接参与侵权文档的复制、发行，不符合侵犯著作权罪的客观方面。因此，不能直接认定网站构成侵犯著作权罪。

2.是否构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪

我国《刑法》第312条规定了“掩饰、隐瞒犯罪所得罪”，即明知是犯罪所得而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的行为。〔4〕成立本罪，网站内的作品必须是“犯罪所得”。这就要求网络用户首先成立侵犯著作权罪，然后上传到网站内的侵权作品才可以认为是犯罪所得。网络用户大多没有营利目的，或者数额、情节不够，无法成立侵犯著作权罪。另外，本罪客观上必须实施了窝藏、转移、收购、代为销售等掩饰、隐瞒赃物的行为之一。〔5〕网站将侵权文档直接存储在公开的网络平台，并不进行任何改动，也不变换其位置，不涉及费用问题，因此不符合窝藏、转移、收购、代为销售等行为。

综上，网站为网民提供存储空间的行为，在犯罪构成方面，既不构成“侵犯著作权罪”，也不符合“掩饰、隐瞒犯罪所得罪”，因此，在罪名选择上，都不能直接适用这两个相关罪名。

二、共犯行为正犯化定罪思路

网络空间中侵犯著作权的复制、发行行为发生重大异化，给网络著作权的保护带来冲击和挑战，特别是复制、发行的“帮助”行为，目前很难进行全面的刑法评价。这时，“共犯行为正犯化”理论将是解决网站侵权帮助行为入罪问题的合理化定罪思路。〔6〕

(一)共犯行为正犯化的理论与实践背景

我国刑法分则存在大量把帮助行为等共犯的非实行行为犯罪化、正犯化，规定为独立罪名的立法。例如，资助恐怖活动罪、协助卖淫罪、帮助犯罪分子逃避处罚罪、容留他人吸毒罪等。共犯行为正犯化将本从属于主行为的帮助行为规定为独立的实行行为，使原本的帮助行为不再具备从属性，不再以正犯的实行行为成罪为前提，摆脱了共犯理论的羁绊，提前了刑事处罚的时点，扩大了刑事可罚的范围，加大了对法益的保护力度，可以有效地解决实践中很多紧迫却又存在定罪困境的严重危害社会的行为。〔7〕“共犯行为正犯化”存在刑法解释和刑事立法两种实现途径。〔8〕

1.刑法解释方法

作为一种刑法解释方法，“共犯行为正犯化”是指将表面上属于某种犯罪行为的帮助行为、实质上已经具有独立性的帮助犯扩张解释为相关犯罪的实行犯，不再依靠共同犯罪理论对其评价和制裁，而是将其直接视为“正犯”，直接通过刑法分则中的基本的犯罪构成要件进行评价和制裁，从而回避共同犯罪理论在评价帮助行为时的局限性。〔9〕2010年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》(以下简称《关于淫秽电子信息解释(二)》)就将电信业务经营者、互联网信息服务提供者的帮助行为，不再按照共同犯罪理论评价，而是直接解释为“传播淫秽物品牟利罪”。

2.刑事立法方法

作为一种刑事立法方法，“共犯行为正犯化”就是将表象上属于某种犯罪行为的帮助行为直接规定为独立的实行犯。例如，《刑法》第358条第2款，将原来是组织卖淫行为的帮助行为的协助组织卖淫行为，直接规定为“协助组织卖淫罪”，而不再按照共同犯罪理论解决其刑事责任。〔10〕

按照上述方法，在网络用户不成立犯罪的情况下，要追究网站的刑事责任，完全可以遵行共犯行为正犯化的定罪思路，将提供空间的帮助行为直接解释为实行行为，可以扩张解释为侵犯著作权罪的实行犯，按照侵犯著作权罪定罪量刑，也可以规定独立的罪名。

(二)共犯行为正犯化的原因

用共犯行为正犯化思路追究网站的侵权责任，除了共同犯罪理论存在局限性外，还有如下几个主要原因:

1.帮助行为的危害性超过实行犯

按照正常的共同犯罪理论，帮助犯属于共同犯罪中的从犯，在共同犯罪中起辅助作用，并且“应当从轻、减轻处罚或者免除处罚”。但是，就网站侵权而言，网络用户作为正犯，其个人侵犯他人著作权的危害性不大，但是网站提供侵权作品聚集平台的帮助行为所造成的社会危害性却因为聚焦效应而无限放大，远远超过了正犯的危害性。

2.主观方面具有独立性

网站提供存储空间的行为，在主观犯意方面具有相当的独立性，不同于直接上传侵权文档的实行犯。在网络背景下，网民“以营利为目的”的主观犯意大大弱化，而网站作为专业的网络运营服务商，以增加网站知名度与点击量，最终赚取广告变现为目的，与网民有着不同的主观心理，而对于网民的犯罪后果大多持放任的间接故意心理，与共同犯罪中的积极追求犯罪结果不同，很难套用共同犯罪理论定罪量刑。

3.罪责刑相适应原则的需要

网民单个实行行为的危害性有限，并且由于立法的滞后性，仍然受制于侵犯著作权罪“营利目的”、“违法所得数额”、“情节严重”等要求，难以成罪。如果不将网站的帮助行为摆脱共同犯罪的羁绊，网站的严重侵权行为将很难纳入刑法打击半径。另外，个人成立犯罪不容易达到三年以上七年以下的起刑要求，但是网站行为却很容易突破个人犯罪的量刑幅度，如果按照共同犯罪理论，网络用户为主犯，网站为帮助犯，那么无论网站情节有多么严重，作为帮助犯，其定罪量刑都不应高于主犯，这将严重违背刑法罪责刑相适应原则。

(三)共犯行为正犯化的司法价值

将网站直接作为侵犯著作权罪的实行犯加以刑法评价和制裁，而不再以实施侵犯他人著作权的共犯来对其帮助行为进行定性，就不用再考虑其所帮助的网络用户是否成立犯罪的问题，也不用考虑其与网络用户之间的意思联络问题，这样可以大大减少司法上繁琐的、对具体侵犯著作权行为加以认定的步骤，能够更加有效地评价与制裁比网络用户单独侵犯著作权危害性更大的网络平台帮助行为，从而真正实现罪责刑相适应。

三、共犯行为正犯化的实现途径

“共犯行为正犯化”存在刑法解释和刑事立法两种实现途径。那么将网站共犯行为正犯化后，具体罪名的确定上也存在两种实现途径。

(一)扩张解释为侵犯著作权罪

按照“共犯行为正犯化”的第一种实现途径，即刑法解释方法，可以将网站的帮助发行行为直接扩张解释为《刑法》第217条侵犯著作权罪的实行行为，然后直接通过第217条侵犯著作权罪的基本犯罪构成对这一行为进行评价和制裁。2004年《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第11条规定:“通过信息网络向公众传播他人文字作品……的行为，应当视为刑法第二百一十七条规定的‘复制发行’。”司法解释已经注意到网络背景下传统“复制、发行”行为的异化特点，把“通过信息网络传播”这种行为扩张解释为“复制发行”行为，为将网络帮助行为扩张解释为“侵犯著作权罪”实行行为提供理论与实践支持。

(二)单独定罪

按照“共犯行为正犯化”的第二种实现途径，即刑事立法方法，可以将网站直接规定为独立的实行犯，另定罪名，如帮助侵犯著作权罪等。我国刑法上也存在很多采用刑事立法方式实现共犯行为正犯化的立法例，如前文所述的协助组织卖淫罪，立法将其从组织卖淫罪的帮助行为中独立出来，直接规定新的独立罪名——“协助组织卖淫罪”。

(三)最适方案

无论是刑法解释方法还是刑事立法方法，都可以实现共犯行为正犯化的定罪思路，但是，现阶段从司法效率角度看，适用刑法解释方法更有效，不用再单独制定一个新的罪名。

1.在网络犯罪中，存在着大量“共犯行为正犯化”的解释规则的适用。《关于淫秽电子信息解释(二)》中将“互联网群组的建立者和管理者”、“网站建立者和直接负责的管理者”、“电信业务经营者和互联网信息服务提供者”提供网络技术支持的行为直接定性为传播淫秽物品罪、传播淫秽物品牟利罪，就是遵循了“共犯行为正犯化”刑法解释的定罪思路。〔11〕

2.直接扩张解释为侵犯著作权罪的实行行为顺应了网络背景下复制、发行行为不断异化的特点。网站除了提供侵权空间外，还存在提供BT种子、网络盗贴等行为，这些都可以在网络背景下扩张解释为异化后的复制、发行行为，纳入到第217条的侵犯著作权罪的实行行为中。

3.直接适用侵犯著作权罪，省去了另定罪名的步骤。采用刑法解释方法，将类似的通过网络技术帮助实施侵犯知识产权犯罪，都扩张解释为相应的侵犯知识产权犯罪，避免重复论证与另定罪名的繁琐步骤。

四、结语

网络信息存储空间提供者(IPP)为用户提供文档存储空间，这一过程是在用户输入指令后自动进行的，在缺乏相应的事前版权保护技术的条件下，IPP无法对上传的内容进行事先审查。既然没有事先审查义务，就不宜直接认定IPP提供网络平台属于故意帮助实施侵犯著作权罪的行为。同时鉴于《信息网络传播权保护条例》对IPP规定了“通知+移除”规则，近期治理网站侵权行为，让其承担刑事责任就应该以惩罚“不作为”犯罪为重点〔12〕，即如果相关IPP在接到相关权利人通知后，仍拒不删除，情节严重的，视为明知故犯的犯罪行为，可以对其进行刑法评价，认定其以不作为的形式侵犯他人著作权，构成侵犯著作权罪。

但是，这种事后的删除规则在网络时代著作权保护脆弱性面前极不适宜，事前的版权保护才是良策。从长期看来，IPP等网络技术服务提供者将有能力采取一系列事前的版权保护措施将侵权信息从自己的服务对象中过滤，这时，如果网络技术服务提供者仍为他人实施犯罪行为提供网络帮助，我们将按照正犯行为共犯化的定罪思路将这些技术帮助行为直接解释为侵犯著作权罪的实行行为，打击作为犯罪。

“共犯行为正犯化”的解决思路可以扩展适用于所有提供网络技术帮助的行为中，也就是说，对于明知他人实施侵犯知识产权犯罪，而仍为其提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通信传输通道等服务的，都可以按照共犯行为正犯化处理，扩张解释为相应的侵犯知识产权犯罪，从而有效解决网络犯罪中共同犯罪难以解决的网络服务提供者的帮助行为。

〔1〕韩玲.我国现行共犯制度下片面共犯的困境与反思〔J〕.法学论坛，2013(1).

〔2〕〔12〕于志刚.搜索引擎恶意链接行为的刑法评价〔J〕.人民检察，2010(12).

〔3〕〔6〕于志强.侵犯著作权罪中“复制发行”的网络异化及对策思考〔J〕.中州学刊，2012(1).

〔4〕〔5〕张明楷.刑法学(第四版)〔M〕.北京:法律出版社，2011:791.

〔7〕陈毅坚，孟莉莉.“共犯正犯化”立法模式正当性评析〔J〕.中山大学法学评论，2010(2).

〔8〕〔9〕〔11〕于志刚.传统犯罪的网络异化研究〔M〕.北京:中国检察出版社，2010:368，368，366-369.

〔10〕于志刚，李怀胜.提供有毒、有害产品原料案件的定性思路〔J〕.法学，2012(2).