文献标识码:A

文章编号:1672－7991( 2015) 03－0083－05

DOI:10.3969/j.issn.1672－7991.2015.03.016

收稿日期:2015－07－16;修回日期:2015－09－08

作者简介:黄小飞( 1991－)，男，四川省达州市人，在读硕士研究生，研究方向为刑法。

The Concurrence Law Application of Drug Recidivist and General Recidivist

Huang Xiaofei

( Law School，Sichuan University，Chengdu Sichuan 610225，China)

Abstract:The phenomenon of behavior violating both the general recidivism and drug recidivism is the concurrence of law.Among them，drug recidivism ( 356th) is the general law，general recidivism ( 65th) is the special law.Choosing law article of concurrence of drug recidivism and general recidivism，we shall deal with it on the basis of the applicable rules of overlap of articles of law，that is，to apply as a special law of the general recidivism.People who committed Crime under the age of 18 in the subject to satisfied other conditions of the recidivism actually is recidivist，but does not apply to the legal consequences of recidivism.In the common nature of the crime condition，people who committed crime is under the age of 18，and if it meets the recidivism conditions，it must also meet the conditions for the establishment of a drug recidivist，but based on consideration of the special need for prevention and particular criminal policy，criminal law excludes juvenile offenders from recidivism.In this sense，drug recidivist can not be applicable either.In a word，both the drug recidivist and general recidivist can not apply to criminals under the age of 18.Key words:drug recidivist; general recidivist; concurrence of law; special relationship

一、问题的提出

根据《刑法》第356条的规定，因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯分则第六章第七节所规定之罪的，属于毒品再犯，应当从重处罚。根据《刑法》第65条第1款、第74条和第81条第2款的规定，因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在5年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚的故意犯罪的，是累犯 ❶;对于累犯，不仅应当从重处罚，而且不能适用缓刑和假释。毒品再犯与一般累犯竞合指行为同时符合毒品再犯与一般累犯的适用条件。毫无疑问的是，当行为只符合毒品再犯而不符合累犯的适用条件时，法条适用不存在疑问。然而，在一行为同时触犯毒品再犯与一般累犯之情形，如何适用法条则是一个值得研究的问题。例如，甲(时年20岁)曾因犯贩卖毒品罪而被判处有期徒刑3年，刑罚执行完毕第4年又犯强迫他人吸毒罪(应当判处3年有期徒刑)。此案例中，甲符合《刑法》第356条规定，即“因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑”并且再犯刑法分则第六章第七节规定之罪，应当从重处罚;甲同时符合刑法第65条规定累犯的成立条件，即前后罪均为故意犯罪、应当判处有期徒刑以上、后罪发生于前罪执行完毕或赦免5年内，对甲不仅应当从重处罚而且不能适用缓刑、假释。如果只认定甲为累犯，则意味着忽略甲构成毒品再犯的事实;如果只认定甲为毒品再犯，则意味着对甲只能从重处罚，而可以宣告缓刑以及适用假释;如果同时认定甲为毒品再犯与累犯，则意味着对甲要进行两次从重处罚，并且不得适用缓刑以及假释的规定。然而无论采取哪一种处理结论，都存在说理上的障碍。

对毒品再犯与累犯竞合的处理，最高人民法院先后出台三个准司法解释(即相关工作座谈会纪要)。具体而言，2000年4月4日印发的《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》(下称《南宁会议纪要》)指出:“对依法同时构成再犯和累犯的被告人，今后一律适用刑法第356规定的再犯条款从重处罚，不再援引刑法关于累犯的条款。”但是，2008年12月1日《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》(下称《大连会议纪要》)却规定:“对同时构成累犯和毒品再犯的被告人，应当同时引用刑法关于累犯和毒品再犯的条款从重处罚。”2015年5月18日印发的《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》(下称《武汉会议纪要》)第6条强调:“对于因同一毒品犯罪前科同时构成累犯和毒品再犯的被告人，在裁判文书中应当同时引用刑法关于累犯和毒品再犯的条款，但在量刑时不得重复予以从重处罚。”显而易见的是，前后三个准司法解释对这一问题的态度并不一致，对竞合时的法条适用没有给予明确指导。

根据笔者收集的相关案例表明，司法实践中对于毒品再犯以及累犯竞合的情形，有的法院在裁判书中同时援引毒品再犯和一般累犯的规定，载明应当从重处罚;有的法院在裁判书中只援引一般累犯的规定，而没有适用毒品再犯的规定。因而司法实践中对毒品再犯与一般累犯竞合的处理较为混乱，应当在理论上对此问题予以清晰论证。解决毒品再犯与一般累犯的竞合适用，对于确定犯罪时不满18周岁人是否适用毒品再犯这一问题具有重要意义。此亦为本文讨论的两个主要问题。

二、毒品再犯与一般累犯的关系与竞合法条适用

法条竞合的特征在于一行为触犯数法条。行为同时符合毒品再犯与一般累犯的适用条件之情形，也可谓一行为触犯数法条。解决毒品再犯与一般累犯的竞合适用，需要先言明法条竞合的内涵。

(一)特别关系法条竞合的认定及适用规则

法条竞合(法条单一)，是指一个行为同时符合了数个法条规定的成立条件，从数个法条之间的逻辑关系来看，只能适用其中一个法条，当然排除其他法条的情况。法条竞合是指法条之间具有重合关系，而不是犯罪的竞合 ［1］。在法条竞合的场合下，虽然存在多个可供选用的法条，但其实只有一个行为，故法条竞合属于单纯的一罪 ［2］。此外，在法条竞合的情形，最终只有一个法条被适用，其他参与竞合的法条被排除适用，并且被排除的法条不出现在有罪判决中，所以，法条竞合实为假性竞合，亦可将其称之为法条单一(或法规单一、法律单一) ［3］。法条竞合的类型在我国尚属未完成的理论。一般认为只有当两个法条之间存在包容关系(如特别关系)或者交叉关系时，才能认定法条竞合关系 ［4］。当两个法条在逻辑上属于中立或者矛盾的关系则不存在法条竞合。在各种法条竞合类型中，特别关系是法条竞合的典型类型，法条竞合的表现形式基本上或主要是特别关系 ［5］。特别关系是指在A法条的基础上增加或者强调一些客观要素而诞生B法条。A法条为一般法条，B法条为特别法条。逻辑上，B法条从属于A法条，两者之间存在概念上的属种关系。其中，属概念比种概念具有较少的内涵，而外延范围上属概念宽于种概念。作为一般法条的A法条其内涵少于作为特别法条的B法条，在外延范围上A法条包含B法条。例如，诈骗罪与合同诈骗罪是一种典型的法条竞合。合同诈骗罪在诈骗罪的基础上强调或者说限定行为方式(利用经济合同)以及犯罪数额(一般指两万以上)，使得合同诈骗罪比诈骗罪具有更多的内涵，外延范围上诈骗罪包括合同诈骗罪。

认定法条竞合的成立条件应当严格与想象竞合区分。区分想象竞合与法条竞合有两种代表性观点，其一，法条竞合时，不管现实案情如何，两个条文都存在竞合关系。或者说，是否具有法条竞合关系并不取决于案件事实，而是取决于法条之间是否存在包容与交叉的关系:想象竞合则是现实行为触犯了两个不同的法条，不同法条之间不一定具有包容与交叉的关系 ［6］。其二，应当从实质的法益保护角度区分法条竞合与想象竞合，法条竞合时只有一个法益侵害事实;想象竞合时则有数个法益侵害事实。换言之，法条竞合时，虽然行为同时违反了数个罪刑规范，但仅侵害了其中一个罪刑规范的保护法益，因为规范之间存在包容与交叉的关系;想象竞合时，行为因为侵害了数个罪刑规范的保护法益，因而触犯了数个罪刑规范 ［7］。区分法条竞合与想象竞合不能脱离案件事实单纯考察法条关系，否则对二者进行区分毫无意义。法条竞合的处理原则目的在于防止对行为的重复评价，想象竞合的处理原则的目的在于防止双重处罚。因而，针对具体的案件事实，在一行为同时触犯数法条的情况下，如果适用其中一个法条即可实现对该行为违法与责任的全面评价，则属法条竞合无疑;如果适用参与竞合的任何一个法条均无法对行为的违法与责任做出全面评价，就应认定为想象竞合。

在特别关系法条竞合中，当行为同时触犯普通法条与特别法条时，对于该行为只能适用其中的某一法条。原因在于，一方面是因为各法条所描述的适用条件在逻辑上存在重合关系，选择其中一个法条适用，剩余法条则无适用的必要;另一方面由于“犯罪行为的不法内容和罪责内容能够根据可考虑的刑法法规之一被详尽地确定” ［8］。也即是择一适用法条能够充分评价行为的不法程度以及行为人的有责程度(谴责性的高低程度)。若否，则必将因重复适用法条而无端加重行为人的刑事责任。故而，法条竞合的适用规则是，选择能够实现对行为的犯罪性作出完整评价的条文。在此意义上，“可以说，法条竞合理论就是禁止重复评价原则的具体体现。” ［9］

一般意义上，由于特别法条在一般法条的基础上增加、限定了某些要素，因而特别法条对犯罪性的评价评价重于一般法条。并且，由于特别法条在外延上从属于普通法条，适用特别法条也贯彻了普通法条对行为犯罪性的评价。此外，适用特别法条也以行为符合普通法条的条件为前提，特别法条对行为犯罪性的评价自然包括了普通法条的评价。故而，在特别关系法条竞合之情形，应当坚持特别法条优先适用的原则。

(二)行为同时构成毒品再犯与一般累犯的法条适用

就成立条件而言，毒品再犯的成立条件为，其一犯《刑法》第347条之罪被判过刑，其二再犯毒品犯罪(分则第六章第七节规定犯罪) ;一般累犯的成立条件为，其一为罪质条件(两罪必须均为故意犯罪)，其二为刑种条件(前罪被判处有期徒刑以上刑罚，后罪应当判处有期徒刑以上刑罚)，其三为刑罚执行条件和时间条件(后罪必须发生在前罪刑罚执行完毕或者赦免以后的5年之内)。在共同的罪质条件下(即前罪系第347条规定之罪和后罪系第六章第七节规定之罪)，一般累犯比毒品再犯就刑种条件、刑罚执行条件、时间条件作了更为具体的限定。具体而言，其一，一般累犯要求前后罪都必须被处以有期徒刑以上，而毒品再犯则无此限定，只要求前罪被判过刑，不计前后罪刑种;其二，一般累犯要求前罪刑罚消灭以后，即是执行完毕或者赦免之后，而毒品再犯只要求因前罪被判过刑，不计刑罚是否消灭，即使在缓刑考验期间以及假释考验期间也可能因再犯毒品犯罪而构成毒品再犯;其三，一般累犯要求后罪发生于前罪刑罚执行完毕或赦免以后5年之内，超过5年则绝不可能成立累犯，而毒品再犯则无时间条件的限制，在满足其他条件的情况下，不计前后罪间隔时间。

因而，在共同的罪质条件下，一般累犯在毒品再犯的基础上增加、限定了刑种条件、刑罚执行条件、时间条件。在概念的内涵上一般累犯比毒品再犯具有更多的要素，在概念的外延上毒品再犯包括一般累犯。也即是说，行为人若是符合一般累犯的成立条件也自然成立毒品再犯。就法律后果而言，累犯不仅应当从重处罚，而且不能适用缓刑和假释，而毒品再犯仅应予从重处罚。累犯的法律后果重于毒品再犯，也在于累犯成立的条件比毒品再犯更为严格，而累犯所成立条件征表的违法性与有责性重于毒品再犯，其处罚力度自然比毒品再犯要严厉。逻辑上，毒品再犯为属概念，一般累犯为种概念。法条关系上，毒品再犯属一般法条，一般累犯属特别法条，两者系特别关系之法条竞合。行为同时符合毒品再犯与一般累犯适用条件之情形，适用一般累犯的规定即包括毒品再犯对行为犯罪性的评价，故此不属于想象竞合。

基于此，毒品再犯与一般累犯竞合的法条适用，应当按照法条竞合的规则予以处理。也即是在行为同时构成毒品再犯与一般累犯之情形，应当优先适用特别法条之一般累犯而排斥适用普通法条之毒品再犯。竞合时适用作为特别法条的一般累犯既符合法条竞合的处断规则，也符合罪刑均衡原则。

以是观之，最高法发布的前后三个司法解释都未能正确厘清毒品再犯与累犯的竞合关系，法条适用的处理规则也自然不妥。首先，《南宁会议纪要》规定:“对依法同时构成再犯和累犯的被告人，今后一律适用刑法第356条规定的再犯条款从重处罚，不再援引刑法关于累犯的条款”，在一定程度上意识到了毒品再犯与一般累犯存在特别关系，但却将总则规定的一般累犯“想当然”地理解为一般法条，将分则规定的毒品再犯理解为特别法条。然而正如塞尔苏斯所言，“认识法律不意味抠法律字眼，而是把握法律的意义和效果。” ［10］特别法条与普通法条的认定应当依照各法条的内涵以及适用效果把握其逻辑关系而为判断，单纯依据各法条所处的体系地位则可能误解法条间的本来关系 ［11］。事实上《南宁会议纪要》处理的规则也会造成极不公平的局面，即，“本来，刑法第356条是鉴于毒品犯罪的严重性才做出再犯规定的，如果对符合累犯条件的也仅适用该再犯规定，则意味着对符合累犯条件的毒品犯罪人可以适用缓刑、假释，而其他犯罪的累犯则不得适用缓刑与假释，这显然有失公允。” ［12］其次，《大连会议纪要》规定“对同时构成累犯和毒品再犯的被告人，应当同时引用刑法关于累犯和毒品再犯的条款从重处罚”，此规定显然否认了前准司法解释对毒品再犯与一般累犯竞合关系的看法。同时适用毒品再犯与一般累犯的规定明显违背了禁止双重评价的原则。最后，2015年发布之《武汉会议纪要》规定“对于因同一毒品犯罪前科同时构成累犯和毒品再犯的被告人，在裁判文书中应当同时引用刑法关于累犯和毒品再犯的条款，但在量刑时不得重复予以从重处罚”，虽然意识到了《武汉会议纪要》存在违背禁止双重评价的嫌疑因而予以修正，但同时援引毒品再犯与一般累犯的做法不符合法条竞合的处理规则。准司法解释对毒品再犯与一般累犯竞合的处理违背刑法条文的规定与适用规则，基于此，笔者建议司法实践中应当拒绝适用准司法解释对此问题所作之规定。

三、犯罪时不满18周岁的人是否适用毒品再犯

在厘清毒品再犯与一般累犯的关系与适用规则之前提下，解决犯罪时不满18周岁的人是否构成毒品再犯这一问题则非难事。犯罪时不满18周岁是否构成毒品再犯此问题涉及三种情形，其一，犯前后两罪时均不满18周岁。例如，乙(时年14周岁)犯贩毒罪被判处有期徒刑3年，刑罚执行完毕当年再犯走私毒品罪，时年17岁。其二，犯前罪时不满18周岁，犯后罪时已满18周岁，后罪发生于前罪执行完毕、赦免5年以内。例如，丙(时年17周岁)犯贩毒罪被判处有期徒刑3年，刑罚执行完毕当年再犯走私毒品罪，时年20岁。其三，犯前罪时不满18周岁，犯后罪时已满18周岁，后罪发生于前罪执行完毕、赦免5年以外。从《刑法》第356条的字面含义而言，毒品再犯的构成不限定主体，犯罪时不满18周岁的人可以构成毒品再犯，然而这种结论并不具有实质合理性。在理论界也有不少学者予以反对。例如李岚林认为:“从刑法第356条规定来看，毒品再犯的主体包括未成年人，这一方面违背国家处理未成年犯罪的基本刑事政策，不利于对未成年罪犯的改造，另一方面也造成刑法第17条与对未成年人法定从宽处罚原则与刑法356条对毒品再犯从重处罚之间立法上的矛盾与冲突。” ［13］故而也有学者要求修改《刑法》第356条，增加未成年人不构成毒品再犯的规定。笔者也认为犯罪时不满18周岁之人不构成毒品再犯，但说理逻辑与持同一观点学者不同，并且不赞成修改现行《刑法》第356条的做法。具体分析如下:

首先，根据我国刑法第65条规定，一般累犯的构成条件只有三个，即前述及之罪质条件(两罪必须均为故意犯罪)、刑种条件(前罪被判处有期徒刑以上刑罚，后罪应当判处有期徒刑以上刑罚)、刑罚执行条件和时间条件(后罪必须发生在前罪刑罚执行完毕或者赦免以后的5年之内)，并不存在所谓的主体条件(要求犯罪行为人已满18周岁)，行为人只要符合这三个条件便成立累犯。只不过基于特殊预防 ❶以及对未成年人犯罪教育为主惩罚为辅刑事政策之考量，将不满18周岁的人排除在累犯的适用范围之外，因而于《刑法》第65条第1款后段规定“不满18周岁的人犯罪的除外”。换言之，不满18周岁的人只要满足罪质条件、刑罚条件、刑罚执行条件和时间条件在事实上当然属于累犯，只不过不适用累犯的法律后果。故此，在第一和第二种情形当中，不满18周岁之人符合累犯的成立条件(事实上)也必然符合毒品再犯的成立条件。如前述，在行为同时触犯毒品再犯与一般累犯的情形，应当根据法条竞合的处理规则优先适用特别法条而不予适用一般法条。形式逻辑上，作为评价更为严重的犯罪性的特殊法条不能适用，评价较轻犯罪性的特殊法条则当然也不能适用。

其次，一般累犯在内涵上具有比毒品再犯更多的要素，一般累犯的三个成立条件自然也征表更为严重的违法性与有责性。实质的法律效果上，一般累犯的法律后果包括应当从重处罚、不得缓刑、不得假释，毒品再犯的法律后果仅为应当从重处罚。根据当然解释之举重明轻原理，既然《刑法》明确规定不得适用处罚更严厉的特别法条，自然也要排除处罚相对轻缓的普通法条的适用。换言之，“对按照特别法条不能处理的情形，适用普通法条，实际上就是:在特别法条试图缩小处罚范围的场合，利用普通法条又‘扩大’了处罚范围，在一定程度上与罪刑法定原则相悖，也与构成要件的观念在实质上冲突。” ［14］

最后，需要说明的是，针对犯罪时不满18周岁第三种情形，即行为人在形式上只符合毒品再犯的适用条件但不符合一般累犯的适用条件(即不满足一般累犯的时间条件)，也不能适用毒品再犯的规定。原因在于，构成累犯的毒品再犯人比只构成毒品再犯的犯罪人具有更大的特殊预防必要性，然而前者且不能适用毒品再犯，后者自然也不应适用毒品再犯。例如，A(时年15周岁)因贩毒罪被判处有期徒刑3年，刑罚执行完毕第4年再犯走私毒品罪。B(时年15周岁)因贩毒罪被判处有期徒刑3年，刑罚执行完毕第6年再犯走私毒品罪。如上述，A事实上构成累犯与毒品再犯，但由于A不能适用一般累犯的法律后果，故自然也不再适用毒品再犯。相比之下，A于前罪执行完毕第3年即再犯毒品犯罪，而B于前罪执行完毕第6年再犯毒品犯罪，明显A对刑罚体验的忽视程度高于B，A的特殊预防必要性大于B。在此种情况下，既然不能对A适用毒品再犯的规定，对B适用毒品再犯的规定则显失公平。

结　语

最高法先后发布之三个准司法解释均没有准确厘清毒品再犯和一般累犯的关系，对于毒品再犯与一般累犯竞合时的法条适用自然存在问题。如上述可见，行为同时符合毒品再犯与一般累犯适用条件之情形，应当依照法条竞合的适用规则，适用作为特别法的一般累犯而不再适用一般法的毒品再犯。需要注意的是，在此种情形下，作为一般法的毒品再犯并不是被排除适用，而是由于特别法之一般累犯对行为的犯罪性评价已经贯彻普通法之毒品再犯对行为的评价，普通法之毒品再犯则无适用必要。故此，司法实践当中应当直接引用《刑法》第65条而没有必要再援引《刑法》第356条。

而对于犯罪时不满18周岁之犯罪人是否适用毒品再犯这一问题，前文提到三种情形，前两种情形下，行为人本身符合毒品再犯与一般累犯的适用条件，但由于作为特别法条之一般累犯被禁止适用，则作为普通法条之毒品再犯也没有必要适用，也即是既不能认定为一般累犯也当然排斥适用毒品再犯;而对于剩下第三种情形，其形式上只符合毒品再犯的适用条件的情形，根据当然解释之原理同样不能适用毒品再犯。概言之，对于犯罪时不满18周岁的人既不能适用一般累犯也不能适用毒品再犯之规定。