仲　锐

(甘肃政法学院 法学院，兰州 730070)

法条竞合的范围以及处罚规则

仲锐

(甘肃政法学院 法学院，兰州 730070)

摘要：法条竞合的成立条件是指一个行为同时符合数个犯罪的构成要件，但是对于法益的侵害一个罪能够被另一个罪所完全的评价；想象竞合就是一个行为同时符合数个犯罪的构成要件，但是对于法益的侵害一个罪不能够被另一个罪所完全的评价。法条竞合主要是指特别法条与一般法条之间的关系，在通常情况时适用特别法条优于一般法条，在法律有明确规定适用重法条的时候，重法优于轻法。

关键词：法条竞合；想象竞合；特别法；重法

中图分类号：DF61

文献标志码：志码：A

文章编号：编号：1008-7966(2015)04-0044-03

收稿日期:2015-06-01

作者简介：仲锐(1990-)，男，黑龙江哈尔滨人，2014级刑法学专业硕士研究生。

法条竞合已经在刑法学界产生了长久的争论，产生这种争论的原因主要在于刑法中具体罪名的条文规定错综复杂，很难厘清法条中罪名的相互关系。其中存在的问题主要包括法条竞合的成立范围以及法条竞合中特别关系的处罚规则。前者主要是指法条竞合与想象竞合的区分标准，后者主要是指特别法与普通法，重法与轻法重合和如何适用。本文将主要围绕上述两个问题进行探讨。

一、法条竞合的范围

在确认法条竞合的范围时，首先需要讨论的问题就是法条竞合与想象竞合的区别。法条竞合的范围缩小，想象竞合的范围就会扩大；法条竞合的范围扩大，想象竞合的范围就会相应的缩小。

(一)法条竞合概述

关于法条竞合，周光权教授认为，一个行为同时符合刑法分则的数个规定，在裁判上只能使用其中的一个罪名，从而排斥其他法条的适用的情形[1]。张明楷教授认为，是指一个行为同时符合了数个法条规定的犯罪构成要件，但从数个构成要件之间的逻辑关系来看，只能适用其中一个法条，当然排除适用其他法条的情况。换言之，法条竞合是指法条之间具有竞合(重合)关系，而不是犯罪的竞合[2]。从上述的概念中可以看出，法条竞合主要的特点是，行为人只实施了一个行为；一个行为似乎符合数个构成要件，从而似乎可能适用数个条文；数个构成要件具有逻辑上的相互的包容关系；在数个犯罪构成中只能选择一个法条，从而排除其他法条适用的行为。

首先，行为人只实施了一个行为，并且同时符合数个犯罪的构成要件。目前论证相关的问题主要都是以法条之间的逻辑关系为切入点，研究法条竞合的相关问题。法条之间的逻辑关系是法条竞合的基础。在《刑法》第398条中规定的故意泄露国家秘密罪和在《刑法》第432条中规定的故意泄露军事秘密罪，如果军人故意泄露国家军事秘密，既符合第398条的构成要件，又符合第432条的构成要件。在这个案例中，行为人只是实施了一个行为，但是因为法条之间的逻辑关系导致行为同时符合两个法条。

其次，只能在两个法条中择一而适用。《刑法》第235条中规定“过失伤害他人致人重伤的，处三年以下有期徒刑或者拘役。本法另有规定的，依照规定”。该条文是刑法中对于同时符合两个条文时，明确规定要选择其中一个的规定进行适用。如果一个行为同时符合第235条中的过失伤害他人，有符合其他刑法条文的，应当排除第235条的适用，依照其他条文论处。

关于法条竞合在数罪中的种类，有学者认为其属于评价上的一罪也有学者认为其属于单纯上的一罪。张明楷教授从法条竞合的目的方面论证了法条竞合应该属于单纯上的一罪。他指出，法条竞合的主要目的是为了防止对一个行为的重复评价。严格的来讲，不能认定在法条竞合的情况下行为人同时触犯了数个罪名，只能在数个罪名中选择一个应该适用的罪名[3]。马克昌教授认为，法条竞合不像单纯的一罪那么简单，它开始还存在着似乎符合数个构成要件的情况，需要经过评价确定所要适用的一个构成要件，所以应属于评价上的一罪[4]。在这里，本文赞同张明楷教授的观点及其论证的过程，认为法条竞合属于单纯的一罪，因为一个行为侵害的法益是相同的，只是因为刑法在对犯罪的规定上存在的逻辑关系而被评价为同时符合了数个罪的构成要件，在确定罪名时是无论如何也不能将它确定为罪名并进行分别的处罚。在发生法条竞合的情况下，仅是一个行为构成的危害后果，本质上讲也应该是由一个罪进行处罚，而并不是将一个行为评价为一个犯罪。

因此，法条竞合的基础是法条之间规定的逻辑关系，在选择适用时仅有一个行为存在，触犯的法益也相同；法条竞合不属于评价上的一罪，而属于单纯的一罪。

(二)想象竞合概述

想象竞合，也称为想象的数罪、观念的竞合、想象并合犯等等，是指一个行为触犯了两个以上的罪名，引起了数个法益侵害的情形[5]。在我国的《刑法典》中并没有明确对想象竞合犯进行规定，但是在实务中理论上的观点却在被广泛应用。想象竞合犯主要具有以下的基本特征:

首先，行为人仅仅实施了一个行为，并且是指一个犯罪行为，可以是故意犯罪的行为，也可以是过失犯罪的行为。这里的一个行为只要是指基于一个普通人的观察，基于一般人的评价标准而被认定为一个行为的情况。要求行为与触犯的数个罪名是密切关联的，所以在基于一般人的评价标准以外还要对其进行规范性评价。什么情况下才能被认定一个行为，行为之间需要达到何种重合度，在理论上还是存在着争议，主要存在着主要部分重合说，一部分重合说，着手一体重合以及不能分割说等不同的观点。目前，被大家普遍接受的通说观点是主要部分重合说，对于符合一个行为要求的最低标准要求其主要部分重合。在想象竞合犯的情况下，行为人主观上实际是具有数个罪过的，甲杀乙, 开枪杀死乙时因过失击伤丙, 主观上就具有数个罪过。可以说, 在构成想象竞合犯的情况下，不仅触犯的罪名有竞合, 而且主观罪过也存在竞合现象。如果行为人对发生的其他结果不具有罪过，则发生的结果对行为人而言就属于意外事件, 不能成立想象竞合犯。想象竞合犯只能是一个行为触犯数罪名，如果是数行为触犯数罪名，则是实际的数罪，不发生想象竞合犯的问题。

其次，所谓触犯数个罪名，主要是在形式上是一个行为，也可以说，刑法所规定的数个犯罪行为都在形式上同时满足。在刑法分则中所规定的不同性质的罪名，以及不同形态的同一犯罪罪名都是数个罪名。

为区别于法条竞合, 陈兴良教授认为想象竞合犯应当具有“一个行为所触犯的数个罪名之间不存在逻辑上的从属或者交叉关系”的条件。这对于理解想象竞合犯的成立条件是有帮助的。当然, 这里的“数个罪名之间不存在逻辑上的从属或者交叉关系”确切地说应当是指数个罪名的犯罪构成要件的内容上，不存在逻辑上的从属或交叉关系。

(三)法条竞合与想象竞合的区别

对于想象竞合与法条竞合的区别，在学理上主要存在两种方法对其进行区分，第一种方法是张明楷教授主张的抛开具体的案情，仅对法条进行考察，两个法条具有竞合关系。换句话说，就是主要在于考察两个法条之间是否具有交叉和包容的关系。而想象竞合主要是依据具体的案件情况，具体的行为触犯了两个不同的法条，在这不同的法条之间并不存在交叉或者包容的关系[5]。另一种方法是王强博士主张的，仅在法律条文上对二者进行区分，并没有触及二者区分的本质问题也就是实施结构与法益侵害，法条竞合与想象竞合区分的实质标准应该是法益保护的同一性。在发生法条竞合的情况下，侵犯的法益只有一个；在发生想象竞合的情况下，侵犯的法益是数个法益，只不过仅有一个行为，而对其评价为一罪，按照一个罪定罪处罚[6]。

本文看来，上述的两个区分方法并不存在矛盾，仅是从问题不同的两个方面进行考察。法条竞合与想象竞合的区分，与案件事实无关，并不是在判断中不需要案件，在法条竞合出现的情况下，仍然需要以具体的案件情况为基础。只不过，用法益标准说更能够体现出二者之间的实质性区别，只有一个法益侵害，因此只适用一个法条。

首先在刑法中两个罪所保护的两个法益完全相同时，或者一个罪保护的法益被另一个罪保护的法益所完全评价时，两个罪名之间可以成立法条竞合。前者如我国台湾地区刑法中所规定的杀人罪、杀直系血亲尊亲属罪，两个罪名保护的法益都是生命权，在刑法中将两个罪分别规定仅仅是因为对于不同的情况要采取不同的量刑标准进行处罚[7]。后者，如我国刑法中规定的诈骗罪和金融诈骗罪的区别，一个保护的是财产法益，另一个保护的是金融管理秩序和财产法益。一个行为在触犯了金融诈骗罪的同时必然也触犯了诈骗罪，但是，金融诈骗罪已经包含评价了诈骗罪的行为，不能对一个行为进行双重评价的打击，因此只能在两个罪中选择一个罪进行处罚。

其次，当两个罪保护的法益完全不重合，或者两个罪保护的法益部分重合，但是任何一个罪都不能被另一个罪保护的法益完全评价时，两个罪之间就成立想象竞合犯。前者如盗窃正在使用中的电力设备的行为，既侵犯了公共财产的法益，又侵犯了公共安全的法益，同时触犯盗窃罪与破坏电力设备罪，法益之间没有任何的重合关系，因此成立想象竞合犯。

二、法条竞合的处罚规则

在我国刑法实务和理论中，在发生了法条竞合的场合下，由于对于一个行为禁止重复评价的原则，只能适用一个构成要件，同时也是基于罪刑法定原则的基本要求，应该在其中选择充分、全面的符合案件实质的构成要件。需要选择适用处罚规则的主要就是指特别法与普通法之间的选择，重法与轻法之间的选择。衍生出来的问题主要是符合一般法与特别法的犯罪类型，但是不符合特别法入罪的数额标准时，能不能以一般法进行定罪处罚？

(一)法条竞合的处罚规则

在发生特别法条与普通法条之间存在竞合关系的情况下，一般情况下都采用原则是特别法优于一般法，例外情况下适用重法优于轻法。在理论上存在两种典型的处理方法。

王强博士所主张的，在特别法与一般法相竞合的情况下，除了法律具有明确规定的情况下，都是用特别法优于普通法的原则，不得根据个人的价值判断选择适用重法[6]。目前我国《刑法》中，仅有第149条第2款所明确规定的生产、销售伪劣产品罪中有关于重法优于轻法的处理原则，除了以上的规定，在其他发生法条竞合的情况下都应该按照适用特别法优于一般法的处理方法。

另一种观点是，在一般情况下适用特别法优于一般法的原则，除非在刑法明确规定在发生竞合的时候适用重法优于轻法定罪量刑处罚，以及刑法对于适用重法优于轻法没有明确规定同时也没有对适用重法进行禁止性的规定。按照这样的处理规则，不仅仅是《刑法》中第149条第2款中规定的首先适用重法规定，同时在发生法条竞合时也存在很多适用重法优于轻法的情况 。

本文认为，当一个行为符合两个罪名，符合法条竞合的时候，尽管一般法条所保护的法益能够包括特别法条所保护的法益，但这不意味着特别法条的量刑就一定比一般法条重。其次，目前大多数刑法学者说主张的客观主义刑法认为，犯罪的本质就是法益侵害，但这不等于法定刑的设置，一定要与法益侵害的程度成正比。例如，盗窃罪与侵犯财产罪相比较，后者在对财产权益侵害后造成了不能修复的结果，但是法定刑却明显低于前者。因此，法定刑的高低不仅考虑对法益的侵害程度，同时也需要考虑对这个行为的社会预防性的大小。

所以，不能简单地认为适用一般法达不到罪行均衡，而对行为人适用重法，“罪刑是否相适应，本来就是一个仁智互见的价值性判断”[8]。

因此，我们应该认为，刑法设定的法定刑是合理的，是符合罪行相适应的原则。进一步讲，在一个行为同时符合一般法条和特别法条的规定时，在没有明确的规定适用重法的情况下，应该适用特别法。

(二)行为符合特别法条但未达到入罪标准不能适用普通法条

根据目前的司法解释，在诈骗罪、盗窃罪与贪污罪之间，诈骗罪与金融诈骗罪之间，存在着特别法条的入罪数额要高于一般法条的情况。在仅仅犯罪数额没有达到特别法条的标准，但是达到一般法条的标准时，能够按照一般法条处罚。

张明楷教授认为，在发生这样的情况时，应该按照一般法条处罚，构成犯罪。理由是，适用一般法条能够实现罪刑均衡。并且，行为不符合特殊法条的构成要件，符合一般法条的构成要件，当然可以适用一般法条进行处罚[9]。

但是，本文对于这样的观点存在疑问。首先，按照一般法条对犯罪进行处理，是否违反罪刑法定原则。行为没有构成特别法条规定的犯罪数额，也就不存在与一般法条的竞合关系，不存在特别法条与一般法条之间谁优先适用的问题，但是特别法条中关于罪与非罪之间的区别已经进行了明确的界定。如果，再按照一般法条进行处罚，很明显没有体现立法者的目的。

其次，按照一般法条进行处罚无法体现罪责刑均衡的原则。比如，按照最高法司法解释《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，个人非法集资十万元以上的构成非法集资罪。行为人集资诈骗十万元，符合集资诈骗罪的犯罪构成，法定刑为五年以下有期徒刑。行为人集资诈骗七万元，如果按照一般法条进行处理，构成诈骗罪，属于数额巨大的情形，法定刑为三年以上十年以下，并处罚金。比较两个行为，可以得出犯罪数额大时，法定刑反而轻。这明显与刑法的罪责刑相适应原则不相符合。

三、结语

笔者的观点认为，法条竞合属于认识上的数罪，就是一个行为同时符合了数个犯罪的构成要件，属于数罪论的讨论范围。在发生法条竞合的情况下，防止同一个行为被法条多重评价，只能将同时符合数个构成要件的行为，在数个罪名中评价为一罪。法条竞合的处理规则，在我国实际上就是一般法条与特别法条之间如何选择适用的问题。在法条竞合的情况下，应该坚持特别法条优于一般法条的规则，除非法律有明确的规定。法律没有明确规定的情况下，不得使用重法优于轻法的规则，要注意实现刑法设置时特别法条的立法目的。同时，当没有达到特别法条的入罪标准，但是符合特别法条的类型，也不能按照一般法条进行处罚。

参考文献:

[1]周光权.法条竞合的特别关系研究[J].中国法学,2010，(3).

[2]张明楷.刑法学[M].北京:法律出版社，2011:418.

[3]张明楷.法条竞合中特别关系的确定与处理[J].法学家,2011，(1).

[4]马克昌.比较刑法学原理[M].武汉:武汉大学出版社,2002:698

[5][日]山口厚.刑法总论[M].东京:有斐阁,2007:379.

[6]王强.法条竞合特别关系及其处理[J].法学研究,2012，(1).

[7]黄荣坚.基础刑法学(下)[M].北京:中国人民大学出版社,2009:585.

[8]车浩.强奸罪与嫖缩幼女罪的关系[J].法学研究,2010,(2).

[9]张明楷.法条竞合中特别关系的处理[J].法学家,2010，(1).

[责任编辑:范禹宁]