刘玉林

（中南财经政法大学，湖北 武汉430073）

自2005年人保财险签发第一张电子保单之后，电子保单以其高效、便捷、环保、省心等特殊优势逐渐显示出强大生命力，成为现代保险公司拓展业务的主要途径。在电子保单的营销模式中，全程网络化环境导致传统面对面之说明方式无法直接介入，其隐蔽性、间接性、机械化、流程化等特点必然给保险人提示说明义务之履行造成一定的障碍。因此，在电子保单中，保险人如何履行免责条款的提示说明义务已成为亟待解决之问题。

一、电子保单下保险人履行免责条款提示说明义务之必要性

电子保单具有两层含义：一是保单的无纸化，即保险公司采用电子形式为投保人签发保单，不再提供纸质版；二是服务的电子化，即投保人通过网络、电话等方式即可与保险人签订保险合同，无须到柜台办理。由此可知，电子保单签订环境的网络化有别于传统纸质保单之签订流程，面对面的交流必然受限。但不论以何种方式订立保险合同，保险人均须对免责条款承担提示和明确说明义务，否则可能导致对免责条款的效力产生争议，从而影响保险人和被保险人的权益。

（一）格式合同之本质要求

首先，电子保单与传统纸质保单一样，也是由保险人单方拟制的格式条款所组成的。该格式条款由保险人一方提出，投保人只能概括地表示接受。我国《保险法》考虑到保险合同与普通合同在条款形式、确立及内容的平等协商性方面存在差异，为保护投保人之权益，要求保险人对免责条款履行提示与说明义务。

其次，保险合同由保险人提供的格式条款组成，而保险业具有高度专业性、技术性，保险条款中充斥着大量专业术语，晦涩难懂。保险人专门从事保险经营活动，熟悉保险业务，精通保险条款；而投保人受到专业知识的限制，对保险业务和保险条款不甚熟悉，对保险合同内容的理解也可能存在偏差和误解，并且可能会根据错误理解作出不真实的意思表示。所以，保险人负有提示说明义务，应使投保人正确理解保险条款，作出正确的意思表示。

最后，保险人作为格式合同的提供者，处于优势地位，而投保人作为消费者，不熟悉保险业务和知识，明显处于劣势地位。在拟定保险合同条款时，保险人可能会利用其丰富经验及优秀保险专业人才制定对已有利之条款。

出于对格式合同的规制，在格式条款订入保险合同时，投保人有权要求保险人对合同条款进行解释和说明。

（二）免责条款之特殊性使然

为了控制风险，保险人在拟制合同的承保范围时，一般会规定免责条款。在免责条款约定的情形下，保险人不承担保险责任。但是，在订立保险合同的过程中，免责条款被淹没于众多保险合同条款之中，投保人一般不易察觉；而且，投保人即使注意到免责条款，也很难准确理解其中的保险专业术语。较之一般格式条款，免责条款对投保人更加不利，故要求保险人承担更重的说明义务才符合公平原则。为了保护投保人的利益，我国《保险法》要求保险人就免责条款承担提示与明确说明义务。

免责条款即保险人为了免除自己的责任而在保险合同中规定的条款。依据我国《保险法》第17条第2款之规定①我国2009年《保险法》第17条第2款规定：“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”，免责条款之提示说明是保险人缔约前之法定义务。然而，如何认定免责条款，在实务中却存在较大的争议。并非只有规定在免责事项中的条款才属于免责条款，也并非保险合同中使保险人责任减免或免除的条款均属于免责条款。对于免责条款的判断，应结合保险合同的特点和具体案情展开，从条款内容的实质上而非形式上加以认定。从《保险法》规定免责条款提示与明确说明义务的本意来看，保险人承担该义务是为了保证投保人知悉保险人承担保险责任的范围，以合理决定是否投保。因此，对于免责条款应当作广义理解。一般而言，免责条款应当包括两个基本部分：一部分是除外责任条款，不仅包括明确表明“免责条款”、“责任免除”的条款，还包括保险合同在承保风险范围条款之中或之后又约定了对火灾、爆炸造成的损失不予承保的条款；另一部分是约定投保人、被保险人、受益人应当履行特定的合同义务或者最大诚信义务，在其未依约定履行义务时，保险人有权解除合同、终止合同或拒绝承担保险责任的条款，如约定投保人未按约定期限缴纳保险费的，保险人不承担保险责任的条款。

有别于一般格式合同，免除保险人责任条款更关涉保险双方当事人利益。保险人未履行提示说明义务，甚至会导致保险合同无效。为此，对保险人关于免责条款的义务履行要求应更加严格：除了进行提示外，还须承担明确说明义务。

二、电子保单下保险人提示说明义务合理履行之判断

我国《保险法》第17条是保险人提示和说明义务的体现。根据该规定，在保险合同订立时，对于被订入合同的格式条款，保险人负有说明义务。其中，对于免除保险人责任的条款，立法还增加了提示义务，并且提高了说明标准，要求达到明确说明的程度。由此可见，我国保险人的说明义务可分为一般说明义务和明确说明义务。对于保险人提供的除免除保险人责任以外的格式条款，保险人负有一般说明义务；对于保险人提供的免除保险人责任的格式条款，保险人负有明确说明义务。并且，对于免除保险人责任的条款，保险人还负有提示义务。

免责条款的提示说明义务是指保险人在与投保人签订保险合同时，对于保险合同中约定的有关保险人责任免除的条款，应当作出能够引起投保人注意的提示，并且应对免责条款的内容、保险术语及其他相关专门语句的含义、适用等事项作出解释，以使投保人明了该条款的真实含义和法律后果。[1]保险人对免责条款的提示说明义务是保险合同订立时保险人的核心义务。如何判断保险人合理履行此义务，值得深究。

（一）提示义务履行合理性之判断准则

保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他的保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示。[2]基于电子保单中保险交易具体环境的特殊性，对保险人是否合理履行提示义务的判断要注意以下问题：第一，保险人的提示行为应该在电子保单订立过程中实施，并给投保人合理的阅读时间以作出是否缔结保险合同的选择。第二，在使用不同字体或颜色、符号标识免责条款时，应选择能够引起投保人一方注意与警醒的、与其他条款对比强烈的标识。也就是说，文体外形须予人以该文件载有足以影响当事人权益之约款的印象，否则相对人对该文件根本不予阅读，使用人之提醒即不充分。最高人民法院《关于适用<中华人民共和国保险法>若干问题的解释（二）》（以下简称《解释二》）第11条规定：“保险合同订立时，保险人在投保单或者保险单等其他保险凭证上，对保险合同中免除保险人责任的条款，以足以引起投保人注意的文字、字体、符号或者其他明显标志作出提示的，人民法院应当认定其履行了《保险法》第十七条第二款规定的提示义务。”第三，对免除保险人责任的条款的提示注意的语言或文字必须清晰、明白，不易产生歧义。第四，区分不同的提示注意对象设定不同程度的提示注意。对于普通投保人，要以普通大多数人的认知水平为判断标准确定提示注意的程度；对于特殊的群体，要以特殊群体大多数人的认知水平为判断标准确定提示注意的程度。例如，对于残障人士，要以大多数残障人士在同等条件下是否能注意到免除保险人责任的条款为标准，确定提示注意程度。

（二）明确说明义务履行合理性之判断标准

保险合同中免责条款的明确说明不同于保险合同中非免责条款的一般说明。《保险法》强调对免责条款必须明确说明，就意味着不仅免责条款要像其他条款那样出现在电子保单上，而且保险人还应清晰明白、确定不移地向投保人解释清楚免责条款的含义。因为保险合同中许多免责条款所用的术语系保险专业用语，具有特定的内涵和外延，如果不加以明确说明，投保人往往会忽视该免责条款，或虽注意到该免责条款，也不会全面准确理解其含义。

在实践中，应从两方面判断保险人是否合理履行了电子保单免责条款的明确说明义务。第一，保险人的说明应当以正常的普通人能够理解的程度为限。[3]《解释二》第11条规定：“……保险人对保险合同中有关免除保险人责任条款的概念、内容及其法律后果以书面或者口头形式向投保人作出常人能够理解的解释说明的，人民法院应当认定保险人履行了《保险法》第十七条第二款规定的明确说明义务。”对于免责条款，保险人说明不清楚，视为未尽说明义务。由于电子保单投保过程是在网上进行的，保险人无从知道具体的投保人，由此，保险人明确说明义务的履行并非是针对投保人个体，而是针对投保人全体的解释行为。因此，一般认为，保险人的明确说明应当达到通常人所能理解的程度。对此，部分地方的高级人民法院在审判实践中已经予以认可。例如，北京市高级人民法院《关于审理保险纠纷案件若干问题的指导意见（试行）》（京高法发[2005]67号）规定，“责任免除条款”中包含有通常人不易理解的专门术语时，保险人对其概念、内容及法律后果等所作的解释与说明应当达到通常人所能理解的程度。第二，应当结合明确说明的内容作出判断。保险人的说明要全面、具体、客观。免除保险人责任的条款往往具有高度专业化、技术性的特点，语句比较晦涩难懂，外行人难以理解，保险人需要进行深入细致的说明；如果说明的内容简单清晰、没有歧义，外行人能够轻易理解，则保险人无须特备复杂的说明。

对明确说明义务的履行要求主要是为了遏制对保险服务者免除自身责任条款损害保险消费者现象，其出发点在于使保险消费者在对保险合同风险具有充分认知的基础上签订合同，其目的在于树立“卖者自慎”的理念，避免信息弱势一方可能的利益损失。保险市场的信息不对称必然存在，只能以合理的方式缓和，而不会因为规则的制定而消除。在保险服务者与消费者的利益博弈中，明确说明义务的规定只是为处于不利地位的保险消费者提供一个补偿机制，但达不到救济机制的程度。因此，在理解和适用该条款时，应始终坚持利益衡平的宗旨，在出现冲突的各方利益的位序排列上，既考虑保险消费者的利益保护，同时也考虑保险业的发展。

三、电子保单下提示说明义务履行存在之问题

（一）保险人义务履行过程中存在之问题

在电子保单的订立过程中，保险公司往往以“链接”的形式展现其保险条款与免责说明，从而履行提示说明义务。投保人即使不点击“链接”阅读条款的具体内容，也可以点击“已阅读”而进行后续操作。[4]如此这般，可否认定保险人已经履行提示说明义务？答案肯定是否定的。首先，投保人未必会点击“链接”来阅读免责条款；其次，免责条款的罗列并不等同于对条款进行明确说明，保险人除了提示免责条款外，还应主动解释具体内容；最后，“投保人声明”也是保险合同中的格式条款，因投保人处于弱势地位而不适宜作为保险人说明义务履行之证据。因此，在电子保单业务的开展过程中，保险公司说明义务之履行方式未必合理。

（二）保险代理人代为履行义务中存在之问题

保险代理人指根据代理契约或授权书，向保险人收取费用，并代理经营业务之人。[5]保险代理人代营保险业务，属于保险人方面之辅助人。保险人所承担的各项义务要求也应适用于保险代理人的代理行为，故保险代理人应代保险人履行免责条款的提示说明义务，使投保人清楚保险条款的含义及法律后果。

在电子保单，尤其是在卡式电子保单的订立过程中，为图方便快捷，保险代理人常代投保人激活保险卡。这应是投保人之权利。在网上激活电子保单的过程中，本应由投保人阅读免责条款，此时，保险代理人却替投保人阅读了免责条款之内容，并“同意接受”免责条款的不利后果。如果事后出现纠纷，保险人是否对投保人履行提示与说明义务不免存在争议。若保险代理人接受投保人之委托，则二者之间形成委托关系。虽然投保人并未亲自阅读电子保单免责条款之内容，但保险代理人在代为激活过程中阅读了免责条款之内容，应视为保险人已履行说明义务，投保人须承担不利的法律后果。若保险代理人并未得到授权而激活保险卡并交付，则保险人的说明义务并未履行，代理人行为产生的不利后果由保险人承担。

四、电子保单下保险人履行提示说明义务之解决方案

（一）被保险人阅读免责条款之强制化

在投保人投保电子保单的过程中，可将免责条款的显示页面设置为必须停留一段时间才能继续投保。例如，将“责任免除”条款明确列于阅读框内，或者将免责条款之链接设置为必经环节，而不是任意选择之程序。保险人可以设置投保程序，如在足以引起投保人注意的免除保险人责任条款页面上显示“本人已详细阅读投保须知和保险条款，对各项保险责任和除外责任均已了解并同意”的内容供投保人阅读，只有在投保人点击“同意”时才能进入下一步。此外，免责条款的具体内容要用特殊字体进行标注，使投保人一目了然。保险人可以在网页上对免除保险人责任的条款进行设置，通过调整字体大小、进行加粗等方式引起投保人的注意。这样，投保人肯定会注意并阅读免责条款，从而基本可以认定保险人履行了提示和明确说明义务。

（二）建立回访机制

保险公司可建立回访机制，主动询问投保人关于免责条款之疑问，对存有疑问的条款的具体内容进行进一步解释，帮助投保人更好地理解免责条款的含义。作为保险人说明义务之有效补充，这种方式在保护投保人利益方面具有重要作用。

（三）引入第三方托管服务

由第三方对电子保单进行管理，可使保险人说明义务更加透明。继中证登、银联之后，保险业在2014年建立了中国保信，即中国保险信息技术管理有限责任公司，对保险信息进行管理，支持保险信息交互。将电子保单的相关数据与中国保信进行连接，可解决投保人对保险人是否会对保单条款进行单方面篡改的顾虑。第三方平台的建立可以发挥免责条款的警示作用，使投保人对保险公司之条款有所了解，对其差异性进行比较，对保险人说明义务之履行有所助益。

（四）借助多元化电子媒体

有些免责条款比较复杂，具有较强的专业性和技术性，一般投保人很难理解。通过网络技术，保险人可以用视频、音频等新技术，以简单易懂的语言、生动活泼的形式讲解说明事项，使投保人理解条款内容。在电子保单业务中，保险人可以进行实时讲解，同时辅助网站公布的热线电话。投保人通过实时交流，在充分理解保单后签订电子保单。[6]《解释二》第12条规定：“通过网络、电话等方式订立的保险合同，保险人以网页、音频、视频等形式对免除保险人责任条款予以提示和明确说明的，人民法院可以认定其履行了提示和说明义务。”本条是对保险人在保险营销创新中以网页、音频、视频等形式对免除保险人责任条款履行提示和说明义务的肯定。

结语

网上保险不受地域、时间及人员之限制，大大提高了投保的便捷性，降低了保险业运营之成本。因此，电子保单对保险公司未来发展的意义非凡。可以说，电子保单是保险业务未来开展的主要形式。基于电子保单自身之特点，保险人对免责条款之提示和说明义务必然不会像传统纸质保单那般履行，否则就失去了电子保单之存在价值。保险公司需要完善对免责条款的提示说明义务，以更好地保护电子保单投保人的权益，并促进电子保单业务的长远健康发展。

[1]周玉华.最新保险法释义与适用[M].北京:法律出版社,2009:38.

[2]黄再再.案说新保险法[M].北京:法律出版社,2009:71.

[3]江必新.保险纠纷[M].北京:法律出版社,2014:36.

[4]王金玲.电子保单中保险人的说明义务[N].中国保险报,2014-03-06.

[5]江朝国.保险法基础理论[M].北京:中国政法大学出版社,2002:140.

[6]宋哲,徐婷.网络投保中的明确说明义务履行问题探析——以某保险公司的网上投保程序设计为模版[J].中国保险,2013(11):46.