闵 婉

（湖北警官学院，湖北 武汉430034）

随着数字信息技术的不断发展，网络已经成为人们生活中不可或缺的信息传递渠道。人们享受着网络带来的便捷，同时也不可避免地受到网络侵权行为的困扰。网络空间的虚拟性和网络信息传播的快速性使得网络侵权行为相较传统侵权行为而言具有更大的隐蔽性，侵权损害后果更严重，被害人的维权难度也更大。为了顺应网络发展的实际需求，更有效地规制网络侵权行为，我国《侵权责任法》第36条专门对网络侵权责任问题进行了规定。但是，由于该规定过于原则，对于其中一些概念的理解至今仍存在诸多分歧，亟待通过司法解释明确和完善。

一、现行立法规定解读

我国的《侵权责任法》将网络侵权责任编排在第四章“关于责任主体的特殊规定”中。顾名思义，这一章规定的都是特殊责任主体应当承担的侵权责任，包括监护人对被监护人的替代责任、用人单位对其工作人员的替代责任、雇主对其雇工的替代责任、公共场所未尽到安全保障义务的补充责任、教育机构未尽到管理职责的补充责任等。这些侵权责任的共同特点在于，它们一般都表现为责任主体对侵权行为人的替代责任，即承担侵权责任的主体并不是直接的侵权行为人，该责任主体并不是对自己的侵权行为承担直接的侵权责任，而是基于其与他人之间的雇佣、代理、管理、控制等关系而依法对他人的侵权行为承担间接的侵权责任。

网络侵权责任在很大程度上也具有这类间接责任的性质。在网络侵权中虽然仍适用自己责任原则，但对于那些自身并不负责信息的编辑和处理，而只是提供信息交流平台或者信息存储空间的网络服务商而言，一旦网络用户利用其提供的网络平台或者空间发布了侵害他人民事权利的信息，其如果不能及时阻止该信息的传播，则会构成共同侵权，与实施侵权行为的网络用户承担连带责任，在这种情况下，网络服务商实际上也为他人的侵权行为承担了侵权责任，这种责任在性质上与上述各种间接侵权责任无异。

具体说来，《侵权责任法》第36条从直接侵权和间接侵权两个方面对网络侵权责任问题进行了具体规定。第一款从一般性原则的角度出发，对网络用户和网络服务者的直接侵权责任进行了总体性规定。这是一般民事侵权行为在网络上的体现，适用传统的一般侵权责任中的过错归责原则。第二款和第三款则对网络服务提供者的间接侵权责任进行了规定，但这两款的侧重点各不相同。其中，第二款“通知规则”从保护网络服务商利益的角度出发，将网络服务商的侵权责任限制在接到被侵权人要求阻止网络用户侵权行为的通知后未及时采取必要措施的特定情形下。这是国际通行的“避风港规则”在我国法律中的具体应用，目的在于通过免除网络服务商的事前审查义务，降低网络经营的时间成本和经济成本，从而鼓励网络科技的不断发展与应用。第三款“知道规则”则是从维护被侵权人利益的角度出发，为避免网络服务商滥用“避风港规则”来规避法律责任而作出的特殊规定。也就是说，当网络用户利用网络服务实施的侵权行为非常明显，网络服务商知道侵权行为人实施该侵权行为却没有主动采取措施制止该行为时，网络服务商将与侵权行为人承担连带侵权责任，而不再受第二款“通知规则”的保护。

二、现行立法存在的缺陷与不足

（一）“网络服务提供者”的内涵不清

我国《侵权责任法》将网络侵权主体分为两类，一类是网络用户，另一类是网络服务提供者。但是，究竟何为“网络服务提供者”，在相关法律法规中并没有明确的界定。理论界对于何者为“网络服务提供者”众说纷纭。有学者认为网络服务提供者分为三种：网络传输服务提供者、主机服务提供者和搜索引擎服务提供者。［1］有学者认为网络服务提供者应分为广义和狭义。广义的包括三类：网络内容服务提供者、网络接入服务提供者和网络平台服务提供者。狭义的网络服务提供者仅包括后两类网络服务提供者。［2］还有学者认为网络服务提供者主要包括四种：网络服务提供者、网络内容提供者、网络接入服务者和在线服务提供者。［3］各种观点莫衷一是。由于不同类型的网络服务提供者提供的网络服务性质不同，方式各异，他们在提供服务的过程中所应承担的法定注意义务也不一样；与之相应，他们应当承担的网络侵权责任也并非完全一致。因此，要在法律上分清不同责任主体的责任承担方式，首先必须对“网络服务提供者”的概念及类型作出统一的界定。

（二）“通知规则”的规定不够具体

我国《侵权责任法》第36条关于“通知规则”的规定过于简单。一个有效的通知应当采取何种形式？口头通知是否具备与书面通知同等的法律效力？通知应当包括哪些具体内容？被侵权人在发出通知时，只需要指出涉嫌侵权的信息内容，还是需要同时提供相应的证据来支持其侵权指控？网络服务提供者采取一定措施阻止了相关信息的网络传播后，发布该信息的网络用户认为该信息并不构成侵权，又应如何处理？对于上述具体问题，该条款均没有作出解答。从实用性和操作性的角度看，这些问题将直接影响“通知规则”的具体适用。虽然我国的《信息网络传播权保护条例》对上述问题有相应的具体规定，但该条例仅调整信息网络传播权的保护问题，对于其他形式的网络侵权并不当然适用。

（三）“知道规则”的规定存在理解上的分歧

这里的“知道”究竟应当如何理解，是采狭义的理解，仅指明知这一种情形，还是采广义的理解，包括明知和应知两种情形，学界一直存在争议。对这一问题的不同理解将直接影响到对网络服务提供者侵权责任构成要件中的主观过错标准的判断：如果理解为明知，则网络服务提供者仅在主观故意的条件下承担侵权责任；如果理解为明知和应知，则网络服务提供者在故意和过失的情况下均须承担侵权责任。因此，这里的“知道”究竟应当如何理解，适用该条款时应当如何判断“是否知道”，都有待司法解释作出明确具体的规定。

三、修改和完善现行立法的建议

（一）对“网络服务提供者”的概念作出明确界定

网络服务提供者应当泛指所有利用其设备和技术为网络用户提供各种类型的网络信息服务的个人和组织。根据提供的网络服务的性质和内容不同，网络服务提供者可以分为三种类型：（1）网络联通技术服务提供者，这类网络服务提供者并不为用户提供具体的网络信息，而只为用户提供各种接入技术或者其他软、硬件设备设施服务，使用户能顺利连接和使用互联网，如各类网络运营商；（2）网络信息技术服务提供者，这类网络服务提供者虽然会为网络用户提供具体的网络信息，但是所有信息均来源于其他网络用户的上传和发布，服务商本身不负责信息的编辑、整理和审核，而只负责提供技术支持，为网络用户提供信息存储的空间、信息交流的平台和信息搜索的服务，如各类博客和各类搜索引擎；（3）网络内容服务提供者，这类网络服务提供者直接负责文字、图片、视频等各类信息的编辑和处理，并通过网络媒体发布给网络用户，如各类新闻网站。我们应针对不同类型的网络服务提供者适用不同的侵权责任规则。具体说来，《侵权责任法》第36条第一款规定的直接侵权的过错责任应当适用于所有类型的网络服务提供者。第二款和第三款规定的间接侵权责任只适用于网络信息技术服务提供者。对于提供综合性服务的网络服务提供者，则根据其涉及侵权的具体服务项目的类型适用相应的法律条款。只有在法律上理顺了网络服务提供者的内涵和类型，才能真正化解长期以来存在的理论争议和实践困惑。

（二）对“通知规则”作出详细具体的规定

首先，为了督促权利人正当慎重地行使通知权，应当对通知的形式和内容作出具体规定。通知的形式应当限定为书面形式，包含下列内容：权利人的姓名或名称、联系方式和地址、涉嫌侵权的网络信息的具体内容、证明该信息构成侵权的相应证据资料。其次，为了便于“通知规则”的实际操作，应当对网络服务提供者处理通知的法定程序作出具体规定。网络服务提供者收到通知后，应当立即采取必要的技术措施阻止涉嫌侵权的网络信息的传播，同时将该通知内容转发给发布该信息的网络用户。该网络用户对侵权事实存在异议，则可以行使“反通知权”，向网络服务提供者提交书面反通知及不构成侵权的证明材料，要求恢复相关信息。网络服务提供者接到反通知后，应当立即恢复有关信息，同时将该反通知转发给权利人。权利人仍认为该信息侵权，则只能由司法机关裁决。若最终裁决为侵权，则网络服务提供者负有删除义务。最后，为了避免通知权和反通知权的恶意行使，应当对权利人滥用该权利的法律责任作出具体规定。通知和反通知的真实性应当分别由发出通知的权利人和发出反通知的网络信息发布者承担。通知和反通知内容不真实导致他人权利受到损害的，由发出通知和反通知的主体承担相应的赔偿责任。

（三）对“知道规则”中的“知道”的涵义作出明确解释

“知道规则”来源于国际通行的“红旗规则”。该规则是为了保护被侵权人的利益，防止网络服务提供者滥用“避风港规则”规避网络侵权责任而设立的。参照“红旗规则”设立的“知道规则”也是以此为立法的价值取向的。因此，从保护被侵权人权利的角度出发，将网络服务提供者的主观过错扩大到过失是合理的。也就是说，应当将“知道”解释为不仅包括“明知”，还应当包括“应知”，即网络服务提供者只要尽到一般管理人的注意义务就应当知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，但因为疏忽大意的过失而没有发现的情况。如果排除了相对客观的“应知”标准，在司法实践中要被侵权人举证证明网络服务提供者主观上的“明知”往往是非常困难的。被侵权人的举证不能将直接导致本条款形同虚设，无法发挥其应有的功能。当然，为了避免对网络服务提供者施加过多的注意义务，妨碍网络技术的发展，可以将这里的“应知”义务限定在网络服务提供者具有重大过失的情形之下，以排除一般过失情形下的侵权责任。

[1]邓社民.网络服务提供者侵权责任限制问题探析[J].甘肃政法学院学报,2011(5).

[2]杨立新,陶丽琴,袁雪石.侵权行为法[M].北京:中国法制出版社,2008.

[3]张新宝.互联网上的侵权问题研究[M].北京:中国人民大学出版社,2003.