庞伟伟

(西南政法大学，重庆 401120)



法律隐性功能视角下性交易相关法律评析

庞伟伟

(西南政法大学，重庆 401120)

法律真正付诸实施之后可能会出现种种超出立法者预料的后果。我国禁止性交易的法律法规的立法目的没有完全实现，反而产生了诸多未曾预料的负面后果，体现的就是法律的隐性功能。坚持现有法律是不现实的，立即废止现有法律是不恰当的，法律惩治虚位化和管理措施实际化才是正确的应对之策。

隐性功能；性交易；道德

一、法律隐性功能理论概述

法律功能问题是法律社会学的核心性问题。法律的显性功能和隐性功能最早是由美国著名法学家罗伯特·金·默顿提出的一种功能划分[1]。所谓的法律的显性功能，是指法律客观后果合乎立法者的本来意图，或者说是由立法者有意安排出来的；法律的隐性功能则是指法律对社会的影响超出了立法者的本来意图[2]。法律的隐性功能理论告诉我们，尽管立法者在立法之时会对相关法律实施之后可能造成的各种后果进行一定的论证，但是，法律真正付诸实施之后依旧可能会出现种种超出立法者预料的后果。即使这种论证是长期、全面、科学的，因为人类的认知是有限的。

在古代社会，人类对于法律这种抽象事物还缺乏系统性的认识，故而，法律隐性功能的案例应该较多。近代以来人们的对法律现象理性思维能力也有了较大的提高，《法国民法典》和《德国民法典》的制定就是关于人类法理知识不断丰富和理性思维水平显著提高的两个极好例证。但是，这并不意味着如今的我们可以预测一切法律后果。美国人民制定出了世界上第一部成文宪法，这部宪法至今仍然有效，一直以来广受赞誉，美国的立法者们的立法水平可见一斑。但是，这群高水平的立法者依旧有失策的时候。

20世纪初美国国会在一群法学家的推动下通过美国宪法修正案，禁止在其所管辖的所有领土内酿造、出售和运送作为饮料的致醉酒类；同时禁止酒类输入或者输出其管辖的领土。立法者原以为该宪法修正案被批准后美国的社会道德会显著提高，但禁酒令却制造出诸多犯罪活动，国会被迫取消该修正案。

二、我国性交易相关法律立法目的评析

据权威国际组织估计我国大约有600万性工作者[3]。由于世界各国法律文化差异巨大，各国对待性交易的态度相差甚远。概括起来，主要有四种：一是自由主义，法律并不禁止未成年人以外的主体进行性交易；二是默许主义，尽管法律禁止性交易，但是国家对性交易并不绝对禁止，设置划定特定的地区，默许色情行业的存在与发展；三是限制主义，法律规定在一定的地区或者时间内，性交易是合法的；四是禁止主义，法律严禁一切形式的性交易。

从法律规定来看，新中国成立后我国奉行的是禁止主义，严禁一切形式的性交易。笔者认为，我国之所以严禁性交易行为，主要有三种目的考量：第一，维护传统道德准则；第二，稳定婚姻家庭关系；第三，践行社会主义理念。

(一)维护传统道德准则

我国的传统道德一直以来都否定性交易,即便在所谓的性观念比较开放的朝代，如唐代，也是如此。尽管我国传统道德一直否定性交易，但并不意味着我国有禁娼的传统，性交易在我国只有在少数的历史时期被视为非法[4]。新中国成立以后，我国政府在大陆范围内消灭妓院，其中的一个主要原因就是为了维护传统道德准则。

正如上文所言，新中国成立以后，我国关闭了大陆地区的一切妓院，这的确在很大程度上维护了传统道德。但是这些原本维护传统道德的举措却在一定程度上引起了严重的道德危机。尤其是这些年来，中小学教师奸淫幼女、大学教授引诱女学生、医生性侵患者的案例屡见不鲜，这无疑对国民的道德信仰产生了极大的冲击，以至于相关部门不得不出台一系列规范文件来应对此类问题。教师和医生在传统观念中都是非常受人尊敬的职业，尤其是在我国，但是近些年来却屡屡产生种种丑闻，这不能不引起我们的重视。问题为何会如此严重，笔者认为是立法层面出了问题。通过立法的手段将性交易合法化，无疑是一个解决问题的较好方案。

(二)稳定婚姻家庭关系

在性的问题上，无论是男人还是女人都会有独占心里，都希望自己的性伴侣能专属于自己。如果性伴侣和别人发生关系，正常的个体都会产生强烈的嫉妒之心。这种嫉妒之心显然非常不利于婚姻家庭的问题。禁止性交易无疑会在很大的程度上增加配偶和其他异性发生关系的成本，从而减少因为性嫉妒引发的种种社会问题。从这方面来说，禁止性交易起到了很大的积极作用。

禁止性交易尽管会在一定层面对婚姻家庭的稳定产生积极作用,但是禁止性交易并不能根除资源优势一方寻找其他性伴侣的现象。这些年来小三导致的感情破裂的案例不断增多。这些案例的出现看似和禁止性交易无关，因为即便我们不禁止性交易，资源优势一方依旧有包小三的可能，但实际上这两者是有一定联系的。

从经济分析的角度，包养一个固定的性伴侣的花费远比购买性服务的成本要大。并且人都有喜新厌旧的心理，如果花费较为低廉的成本竟然可以享受到更多的体验，理性人通常会选择经济低廉而不固定的满足途径。然而，由于在当今中国，这种经济低廉的途径是不合法的，而经济高昂的途径竟然不是违法的。这种法律成本的介入，导致经济低廉的途径的综合成本增加。这种法律成本因为个体的差异而显著不同，对于普通农民工等社会弱势群体，这种成本的增加并不显著，在通常情况下就是数额不大的罚款。但是对于公务人员等社会中高层人士，这种法律成本的增加是非常大的，以至于经济成本与之相比已经可以忽略不计。故而这些人士只能选择经济成本高昂但法律成本低廉的途径。我国查处的违法违纪人员大多都有包养固定性伴侣的不良作风，而几乎没有嫖娼的丑闻，农民工却都是嫖娼，无疑说明这种成本分析的正确性。

理论上只要与配偶之外的异性发生性行为都会危及婚姻家庭，无论是固定的还是不固定的。但是，几千年来我国男尊女卑以及一夫一妻多妾的传统使中国女性对于男性购买性服务的行为具有极大的包容之心，而大多女性视男性包养小三等行为为不可包容之事。故而，与性交易相比，包小三更容易导致婚姻家庭的破裂。也就是说，预期维护婚姻家庭稳定的禁止性交易的立法反而有可能对婚姻家庭的稳定起到消极作用。

另外，规定经济代价低廉的性交易是违法的而经济代价高昂的包养却不违法的法律很难让人信服，因为人数众多的底层人士会产生法律只约束穷人而偏袒富人的主观认知。这种认知并不正确，但也需要高度重视，因为对法律某一方面的正当性产生质疑也会危及民众对整个法律体系的信仰。

(三)弘扬社会主义精神。

社会主义性道德否定婚外性行为，认为建立在爱情基础之上的性行为才能达到精神与肉体的和谐[5]。这种观点和认识无疑具有代表性。但是社会主义道德否定性交易并不意味着社会主义法律必须禁止性交易。对英国乃至世界立法思想产生深远影响的沃芬顿报告指出：道德问题不应当属于法律制裁的范畴[6]。人类只要不损害他人身体尽可由他们自己处置，尤其在当今提倡思想自由允许道德多元的时代，国家通过法律途径来维护所谓的正统的性道德认知，必须尽到最大的谨慎义务，必须采用最为谨慎的方式，国家公权对性的介入应以维护公民性权利为原则。 这种介入目的的转变为这种谨慎义务之产生提供了最充分的理由。

总之，笔者认为我国禁止性交易的立法目的没有实现，并且随着社会的发展和大众观念的转变，这种做法的正当性有待商榷。

三、禁止性交易的隐性效果

禁止性交易在产生积极作用的同时也带来了诸多负面影响。许多学者对此多有论述。笔者认为，禁止性交易主要会产生三种负面影响：第一,损害弱者人权；第二,诱发权力腐败；第三，滋生涉性犯罪。

(一)损害弱者人权

在现实生活中，尽管不乏为了追求享乐而出卖自己肉体的经济条件较好的性工作者，但性工作者中的相当部分是来自偏远地区的贫困人群，她们是经济上的弱者，之所以从事性交易也许仅仅是为了实现温饱。在社会保障制度还不够健全的今天，为了实现生存利益而在一段时间内抛弃尊严尽管有悖于社会主义道德，但也很难过度地指责他们。据公安机关调查九成以上性工作者遭受不法侵害，又除非危及生命一般不会报案[3]。这些性工作者尽管受到道德的唾弃，但是其人身安全依旧受到法律的保障。确保他们的基本人权是社会主义的责任和义务[3]。尽管这些性工作者在道德上是有罪的，但是“罪”不至死，我们必须充分保障其人权，这是实现社会长治久安与和谐发展的重要举措[7]。

(二)诱发权力腐败

美国国会通过第18修正案之后，私酒贩子买通警察滋生腐败。从目前公开报道的重大的有组织卖淫案件来看，我国也面临类似的情况。这些不法分子往往会寻找保护伞。现行卖淫法的实施至少在一定程度上成了相关部门腐败的诱因。从侵害法益来看，贪污腐败侵害的法益远比性交易侵害的法益重要，如果我们为了保护一个重要性较低的法益而极大地增加了另一种重要性较高的法益受侵害的可能，我们就必须做出反思。从现实生活来看，人民群众对于性工作者更多的是一种轻视而很少有愤怒，但是对于贪污腐败分子可以说是深恶痛绝。在这样的现实状况下，放弃保护重要性较低的利益而减小重要性较高的利益受损的可能性，不失为一明智之举。

(三)滋生涉性犯罪

古代社会贫富差距巨大，有钱人家往往妻妾成群，家境贫寒的男人往往取不到妻子，从而可能造成社会性犯罪猖獗甚至影响社会稳定，统治者不得不设立或允许设立妓院[4]。

现代法治社会大多实行一夫一妻的原则，这无疑在很大程度上缓解了历史上由于实行一夫一妻多妾导致的众多贫家男性得不到妻子的问题。但是，由于我国长期实行计划生育政策，而我国大部分地区有时是农村地区存在非常强烈的重男轻女传统，在计划生育政策最严厉的时期，胎儿性别鉴定盛行，一些女婴即便出生了也会被遗弃，导致我国人口构成男女比例严重失衡。2020年中国将有三四千万的男性单身者，如果这部分人的基本性需求得不到解决，就必然会滋生涉性犯罪，形成新的不安定因素，这显然不利于社会主义和谐社会的构建。

减少涉性犯罪仅仅进一步增加打击力度是不切合实际的，因为当今我国对于涉性犯罪的惩治已经很严厉了，对于有的涉性犯罪已经可以处以死刑，几乎没有规定更严重刑罚的空间。并且一味的加重刑罚可能会产生新的隐性效果，即严重危及涉性犯罪受害者的生命。因为如果进一步加重刑罚，那么强奸罪和故意杀人罪的刑罚就区别不大了，此时杀害受害人反而能消灭证据、降低被惩处的可能，那么犯罪分子经过理性分析后很可能会杀害受害人。这样,原本致力于更好地保护受害人权益的法律就有可能在事实上严重危及受害人的生命。

总之，尽管我国目前禁止性交易的立法目的是非常高尚的，但是，由于种种原因，在相关法律实施的过程中预期的三大立法目的即维护传统道德准则、稳定婚姻家庭关系、弘扬社会主义精神并没有完全达到，这不能不引起我们的重视。并且随着社会的发展进步以及人们思想观念的变化，许多原本几乎毫无争议的正当性根据受到了强烈的质疑。基于我国男多女少的现实，考虑到未来几千万人口的基本性的需求以及立法禁止性交易所带来的损害弱者人权、诱发权力腐败、滋生涉性犯罪等种种严重的“隐性后果”，从法律功能的视角看，我国政府必须重新审视我国现有的禁止性交易的相关法律法规，做出及时而又充分的立法应对。

四、目前困境的应对之策

面对目前的困境，一些学者的立场十分坚定，坚持认为法律必须禁止性交易，以充分维护社会主义性道德；而另一些学者就十分灵活，要求性交易合法化。第一种观点尽管占据着道德的制高点，但是缺乏现实考量；第二种观点尽管充分考虑到了现实情况，但忽视了道德的考量，笔者认为这两种观点都是不可取的。笔者认为，法律惩治虚位化和管理措施实际化才是正确的应对之策。

(一)法律惩治虚位化

法律的稳定性是法律的权威性的重要保证，如果一国的法律动辄修改，甚至发生一百八十度大转弯，就会极大地损害法律的稳定性，从而损害法律的权威。尽管笔者也认为我国立法禁止性交易是不合理的，但是也不能鼓吹立即废止相关法律。采取循序渐进的方式也许会更好，法律惩治虚位化就是一种循序渐进的方式。具体来说，就是并不立即废止相关法律，而是对相关法律进行全面修改，减轻对性工作者的处罚力度，尽量适用经济措施，最大程度地避免适用刑法，这是第一步。在群众普遍包容、条件成熟之后，再彻底废除相关禁止性规定。笔者认为这种分步根治、循序渐进的模式可以取得法律效果、社会效果和政治效果的有机统一。

当然，这种惩治虚位化针对的是成年人之间的自愿的性交易行为，那些牵涉未成年人的性交易依旧要受到严厉打击。之所以要严厉打击这些行为原因有二：第一，未成年人的身心还未发育成熟，诱使未成年从事性交易对其身心危害更大；第二，对未成年人甚至是儿童的性贪恋已经不是人之所以为人客观必需的一种合理的性需求，这种需求已经超出了法律应当宽容的基本性需求的范围，而是一种具有严重社会危害的、变态的性需求。

(二)管理措施实际化

纵观性交易合法化的国家的立法，法律也不是无任何作为，对性交易进行规制，是大多数国家的共同选择。笔者认为，在法律惩治虚位化的同时，也要做到管理措施实际化。这种管理应当是多维的管理。首先，那些存在性交易的场所必须远离学校、公园、博物馆等公共场所，如果在这些场所附近发现有性交易场所，那么有关部门必须对之进行严厉的处罚。因为这些场所未成年人较多，在这些场所附近进行性交易将对未成年人产生性引诱进而导致未成年人过早地发生性行为，而过早的性行为不利于未成年人的学业，也不利于他们的身心健康。其次，在存在性交易的场所设立免费发放安全套的售货机，减少因为贫困性工作者出于经济原因不使用安全套而感染性病的可能。再次，在各地的医院设置免费的检查项目，对于检查合格者发放合格证明，这样以后，那些购买性服务的人员在从事性交易之时必然会检查相关证明，从而减少性疾病的流行。

五、结语

法律的隐性功能理论告诉我们，尽管立法者在立法之时会对相关法律实施之后可能造成的各种后果进行一定的论证，但是法律真正付诸实施之后依旧可能会出现种种超出立法者预料的后果。我国立法禁止性交易不仅没有完全实现立法的预期目的，反而产生了一系列隐性效果，法律在这里体现的就是隐性功能，相关部门必须及时作出适度的法律应对。坚持禁止性交易以充分维护社会主义性道德尽管占据着道德的制高点，但是缺乏现实考量； 要求性交易合法化充分考虑到了现实情况，但忽视了道德的因素，笔者认为这两种观点都是不可取的。法律惩治虚位化和管理措施实际化在解决现实问题的同时顾及了法律的稳定性，最有可能取得最佳的法律效果才是最合理的应对之策。

[1][美]伯特·金·默顿.论理论社会学[M].何凡兴，等，译.北京:华夏出版社，1990：151.

[2]付子堂.法理学进阶(第四版)[M].北京:法律出版社，2013：55.

[3]何显兵.论性工作者的人权保障[J].中国性科学，2007，(4).

[4]王晓东.论我国历史上对性交易的法律管制[J].政法论丛，2013，(6).

[5]单树萍.关于社会主义性道德的思考[J].中国性科学，2008，(4).

[6]李银河.中国当代性法律批判[J].南京师大学报(社会科学版)，2004，(1).

[7]鲍莹玉，陈树斌.卖淫女的多维管理——以“洛阳女奴”案为视角[J].学术问题研究(综合版)，2012，(2).

[责任编辑:陈 晨]

2015-09-02

庞伟伟(1991-)，男，河南南阳人，2014级民法专业硕士研究生。

D90

A

1008-7966(2015)06-0009-03