樊明金，李 岩

(1.中国人民公安大学，北京 100038；2.公安部，北京 100000)



组织、运送他人偷越国(边)境行为认定研究

樊明金1，李 岩2

(1.中国人民公安大学，北京 100038；2.公安部，北京 100000)

随着世界一体化进程速度的加快，世界各地人员往来更加频繁，人口流动性增强。由此滋生的组织、运送他人偷越国(边)境犯罪有愈演愈烈之势，不仅破坏了我国正常的出入境管理秩序，更影响到我国的国内社会安定和国际形象。尤其是进入新时期后，此类犯罪呈现出新动向、新特点，犯罪手段更加隐蔽与复杂，给司法机关的审查、认定工作带来了一定困难。为了更好地认定与打击此类犯罪，有必要对从相关理论概念入手，剖析“组织”行为和“运送”行为的表现形式及特点，并对组织、运送他人偷越国(边)境行为认定进行完善。以期在司法实践中更好地认定此类犯罪，增强打击组织、运送他人偷越国(边)境犯罪的力度。

组织他人偷越国(边)境行为；运送他人偷越国(边)境行为；犯罪构成

一、引言

改革开放以来，伴随着经济的发展和政策的变化，人口的国内外流动趋势越来越显著，在这样的大背景下，为牟取暴利，一些人看准时机为那些想要前往他国或进入我国却苦于没有合法身份的人提供服务，组织、运送他们以非法手段进出国(边)境。基于对我国正常出入境秩序的扰乱和对我国对外关系健康发展和良好国家形象的影响[1],组织、运送他人偷越国(边)境行为一直以来都是我国边防口岸打击的主要方向。为有效打击此类行为，全国人大于1979年通过《刑法》将组织、运送他人偷越国(边)境行为确定为犯罪。然而在组织、运送他人偷越国(边)境犯罪的巨大经济利益的诱惑下，危害国(边)境形势的日益严峻，针对新形势下在此领域出现的问题，1994年施行的《关于严惩组织、运送他人偷越国(边)境犯罪的补充规定》(以下简称《补充规定》)把79年《刑法》中的组织、运送他人偷越国(边)境罪分别规定为两种独立的犯罪，并为其设置了相应的法定刑。根据当今刑法发展趋势来看，这一变化的实质意义在于把组织运送他人偷越国(边)境罪单独划分出来，理顺了这一部分罪名的逻辑结构。鉴于这一更改的合理性，1997年修订的刑法典在分则中保留了《补充规定》对79年《刑法》的更改，并分别就其犯罪构成和处罚做出了具体规定。除了法律渊源之外，在两个罪名的犯罪构成要件方面也存在着很大的相似性，就行为而言，甚至存在相同部分。鉴于组织行为与运送行为两者的渊源，学界认同在探讨关于危害国(边)境犯罪问题时，将两个行为放在一起研究。

二、组织他人偷越国(边)境行为概述

(一)组织他人偷越国(边)境罪

组织他人偷越国(边)境罪是《刑法》针对严峻的组织犯罪趋势和其巨大的社会危害性而专门设定的罪名，属于分则妨害国(边)境管理罪，它是指行为人将欲求偷越国(边)境的人组织在一起，违反相关规定出入国(边)境的行为[2]。根据2012年施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害国(边)境管理刑事案件应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第1条*《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害国(边)境管理刑事案件应用法律若干问题的解释》第一条规定：领导、策划、指挥他人偷越国(边)境或者在首要分子指挥下,实施拉拢、引诱、介绍他人偷越国(边)境等行为的,应当认定为刑法第三百一十八条规定的“组织他人偷越国(边)境”。，其中组织他人偷越国(边)境罪的具体行为包括两个方面。一个方面是：组织者对他人实施该行为所起到的领导、策划等行为；另一个方面是：在首要分子指挥下,实施拉拢、诱骗等有助于顺利实施组织他人偷越国(边)境的行为。

(二)组织他人偷越国(边)境罪行为认定分析

1.与近似罪名行为的区别

主要是与运送他人偷越国(边)境罪的区别，二者的主要区别在于主观上犯罪故意的不同：第一，前者是希望将有想法偷越国(边)境的人组织起来，并实施偷越行为，而后者是希望通过各种手段将他人非法运送出境。第二，在犯罪客观方面。组织他人偷越国(边)境表现为领导、策划他人的偷越出境行为或者在首要分子指挥下实施的一系列引诱、介绍、拉拢他人参与到犯罪集团，为犯罪的实现提供前提的行为。运送他人偷越国(边)境的行为特征表现为为他人提供运输工具，并且将他人送出或接入国(边)境的行为[3]。

2.未遂形态的认定

所谓组织他人偷越国(边)境的未遂，是指行为人已经将预备的犯罪状态转变为实施组织他人偷越国(边)境实行行为，虽然犯罪分子是期望犯罪目的得以实现，但是由于其他不可控的情况的发生，未能到达其预期的形态。对此形态的确定，主要存在两种观点：一是“偷越成功说”。其观点认为，本罪未遂与既遂的区分应当以组织者组织的偷越行为是否成功作为标准。二是“组织行为实施完毕说”。其认为，本罪未遂与既遂的区分应当以组织行为是否实施完毕作为标准。根据《解释》第1条第三款*《解释》第1条第三款：以组织他人偷越国(边)境为目的,招募、拉拢、引诱、介绍、培训偷越国(边)境人员,策划、安排偷越国(边)境行为,在他人偷越国(边)境之前或者偷越国(边)境过程中被查获的,应当以组织他人偷越国(边)境罪(未遂)论处;具有刑法第三百一十八条第一款规定的情形之一的,应当在相应的法定刑幅度基础上,结合未遂犯的处罚原则量刑。的规定来看，“偷越成功说”是符合要求的。组织他人偷越国(边)境的未遂包括两种情况。前者应当是指犯罪分子以组织他人偷越国(边)境为目的,已经开始着手《解释》规定的一系列行为,除实施偷越国(边)境这一个特定的具体行为的。该行为的实施不属于犯罪预备阶段，而是实行阶段。后者应当是指在偷越国(边)境行为的一系列必经过程实施完成之后所进行到下一步的偷越国(边)境的实行行为。

3.罪数形态的认定

(1)在组织他人偷越国(边)境中实施其他犯罪行为的认定。罪数形态的认定问题存在于各个犯罪过程中，在组织他人偷越国(边)境行为的过程中的罪数形态，往往是由于有加重情节和其他危害结果的发生。根据我国刑法精神，主要分为：第一，在组织犯罪中，被组织人发生重伤、死亡的，不适用数罪并罚，而应属于本罪的结果加重情形，根据刑法第318条第一款的规定处罚[4]477。应当注意的是，本罪中出现的加重结果在主观上只能够认定为行为人过失所致，原因可以解释为根据罪责刑相适应的刑法基本原则[5]，本罪的法定最高刑是无期徒刑，而故意致人重伤、死亡的法定最高刑为死刑，不可能出现同样的罪责而对应不同的刑法[6-7]。第二，行为人在实施本罪的过程中，有杀人、强奸或者故意伤害等其他犯罪行为，或以暴力抵抗检查，对执法人员实施类似的侵害行为的,依照数罪并罚的规定处罚[4]477。

(2)在组织他人偷越国(边)境中实施近似犯罪行为的认定。根据《解释》第8条规定*实施组织他人偷越国(边)境犯罪,同时构成骗取出境证件罪、提供伪造、变造的出入境证件罪、出售出入境证件罪、运送他人偷越国(边)境罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。，在行为人犯组织他人偷越国(边)境罪时，有一些行为人的行为同时还构成骗取出境证件罪，成立吸收犯。这里的吸收犯如前所述，是指那些在实施组织他人偷越国(边)境时，将非法获取出入境证件作为其达成偷越目的的前置行为的情况，需要指出的是这里的吸收关系不同于牵连犯的牵连关系，它是一种行为的实施必须通过另一行为的实施作为先决条件的关系，而不是牵连关系中手段行为那样具有可选择性。因为此处的前置行为失去独立存在的意义,仅以吸收后的组织罪论处；因为使用的犯罪手段不同也可能成立牵连犯。这里的牵连犯，是指为实现某一犯罪目的，而其犯罪的手段行为和结果行为又触犯其他罪名的犯罪形态[8]。对于服务于组织他人偷越国(边)境犯罪，在犯罪集团的犯罪活动中起到帮助作用的运送他人偷越国(边)境的犯罪分子，除了成立组织罪的共同犯罪之外，其行为还单独构成运送罪，属于典型的想象竞合。 虽然组织他人偷越国(边)境犯罪集团中的某个犯罪分子只负责实施运送环节，但他的运送行为也成立了组织行为的共同犯罪，应当以组织罪和运送罪两个罪名定罪。

(三)组织他人偷越国(边)境罪的发展方向

从国际方面来看，是对《联合国打击跨国有组织犯罪公约》(即《巴勒莫公约》)的补充[9]，其《关于打击陆、海、空偷运移民的补充议定书》第6条针对偷运移民,为偷运移民而制作、骗取虚假证件的行为作出具体规定，将其视为公约确定的犯罪。从《公约》所倡导的精神不难看出，今后的一段时期都将把打击跨国有组织犯罪作为重要的方向。《公约》中所提到的移民偷渡实质上就包含了我们这里所讲的组织、运送他人偷越国(边)境行为，只是具体到组织和运送行为上，才能有助于我们有针对性地发现问题、提出对策。从1994年至今，为维护我国正常的国(边)境管理秩序，贯彻国际认同的打击跨国有组织犯罪的重点，我国学界对组织他人偷越国(边)境行为已有了较为深入的研究。对于这一领域的立法和修改发展至今，组织和运送的行为已经有了明显的特征，并足以达到单独构成犯罪的标准。综合《巴勒莫公约》和世界各国刑法典中的类似罪名来看，最初的组织、运送他人偷越国(边)境罪也注定将朝着组织罪和运送罪两个方向单独发展，并越来越突出组织罪的打击力度。随着对其研究的深入和细化，两罪名将不再有交集。由于自身社会危害性的重大和犯罪特点的突出，针对组织他人偷越国(边)境罪的打击将会越来越得到重视和加强。

三、运送他人偷越国(边)境行为概述

(一)运送他人偷越国(边)境罪

1.概念

运送他人偷越国(边)境罪是《刑法》针对1979年表现较为突出的国(边)境上的协助他人将他人运送出入国(边)境现象而专门设定的罪名。虽然该罪名的危害性仍然存在，但其现实意义已经越来越小。它是指违反出入国(边)境管理法规， 非法将偷越国(边)境人员送出或者接入国(边)境的行为[10]。2012年《解释》仅在第4条*《解释》第4条：运送他人偷越国(边)境人数在十人以上的,应当认定为刑法第三百二十一条第一款第(一)项规定的“人数众多”;违法所得数额在二十万元以上的,应当认定为刑法第三百二十一条第一款第(三)项规定的“违法所得数额巨大”。就运送他人偷越国(边)境中的行为参与人数和犯罪违法所得数额问题做出了具体说明。

(二)运送他人偷越国(边)境罪行为认定分析

1.与近似罪名行为的区别

主要是与偷越国边(境)罪的区别，二者的主要区别在于：第一，犯罪故意不同。本罪的行为人在主观上仅仅是希望自己运送他人的目的得以实现，而对于是否偷越国(边)境的心理态度多是放任的，而偷越国边(境)罪的行为人在主观上有积极偷越国(边)境的心理态度，表现更加直接。第二，客观方面表现不同。本罪最典型的表现为:在国(边)境附近生活的人，为谋取利益，提供交通工具，运送别有用心的人非法进出国(边)境的行为。偷越国边(境)罪主要表现为：需要进出国(边)境的人员，未按照规定办理出入境手续或从正常渠道出入国(边)境，而是非法进出国(边)境。《刑法》对此种行为构成犯罪的标准特别规定需要到达情节严重[4]480。

2.未遂形态的认定

所谓运送他人偷越国(边)境的未遂，是指行为人在实施运送他人非法出入国(边)境的过程中由于行为人意志以外的原因和情况的发生，而致使未能成功运送他人。学界对于如何区分运送他人偷越国(边)境罪的未遂形态与既遂形态的争议也一直存在：

第一种观点将其认定为行为犯。根据其定义不难理解，只要行为人着手实施运送他人偷越国(边)境的的行为，即成立犯罪既遂，所以不存在犯罪的未遂形态[11]。第二种观点将其认定为结果犯。行为人着手实施运送他人偷越国(边)境的行为，当发生偷越国(边)境的特定结果时，才能成立犯罪既遂。反之，如果行为人仅实施了运送他人偷越国(边)境的行为，而未能成功偷越国(边)境，则只能成立本罪的未遂[12]。第三种观点认为，应当设定相应的标准来对本罪的既遂增加一定限制，普遍认为，将被运送人运送到特定地点为该标志,作为本罪既遂的标准[13]。第四种观点认为，刑法分则规定的运送他人偷越国(边)境罪和偷越国(边)境罪之间没有必然的联系，既然独立成罪，那么上一观点中所谓的以“是否成功偷越”作为既遂与未遂标准也就值得商榷[14]。另外，该观点也认同将本罪的运送行为认定为行为犯的观点，所以它认为运送他人偷越国(边)境罪不存在犯罪未遂。

笔者认为，基于刑法在本罪中的规定有基本构成和加重构成之分，因而区分本罪的既遂与未遂也应当分两种情况对待。对符合基本构成的运送他人偷越国(边)境罪来说，由于是否构成犯罪需要由四要件来决定，所以只有当发生客体受到侵害，且其他三方面都满足时才能构成本罪的既遂。因此以被偷渡者顺利的被运送出国(边)境为既遂是合理的。但是应当清楚本罪并非结果犯，而属于行为犯，即是否构成犯罪既遂要看行为人实施的危害行为是否已经达到一定程度。就本罪而言，需要达到的程度就是将偷越国(边)境者接进来或送出去，只有这样才能构成既遂，否则为犯罪未遂。需要注意的是，对于本罪的结果加重情况来说，不存在犯罪既遂与未遂问题。只要本罪结果加重的要件发生于行为人实施的行为当中，便成立既遂。

3.罪数形态的认定

(1)在运送他人偷越国(边)境中实施其他犯罪行为的认定。根据刑法对这一问题的规定：在运送他人偷越国(边)境中以暴力、威胁方法抗拒检查，或造成被运送人重伤、死亡的，只能构成本罪，不再单独定罪处罚[15]。应当注意的是，此处的造成被运送人重伤、死亡的加重结果，应仅为过失所致，绝不能包括故意。因为必须遵从罪责刑相适应的基本原则，不同性质的犯罪法定最高刑根据其罪质和刑事责任的大小而不同。另外刑法中针对运送他人偷越国(边)境中对被运送人人身权利的侵犯和对执法人员人身权利的侵害增设了规定*《刑法》第320条第三款：运送他人偷越国(边)境，对被运送人有杀害、伤害、强奸、拐卖等犯罪行为，或者对检察人员有杀害、伤害等犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。。

(2)在运送他人偷越国(边)境中实施近似犯罪行为的认定。实践当中，行为人在运送他人偷越国(边)境的时候，其偷越行为又恰恰符合了偷越国(边)境罪的客观行为特征，对于此种情况的认定，一般认为，由于运送行为与偷越行为存在前行为和后行为之间的吸收关系，因此应当认定为主行为吸收次行为，以运送罪一罪论处。

实践中往往出现针对同一批人既实施了组织他人在一起偷越国(边)境的行为，又实施了将这批人运送出国(边)境的行为，明显两行为之间是相互依存而完成犯罪的，对于这种情况的处理，虽然在定罪上没有争议，即都定组织他人偷越国(边)境罪，但是究其原因却有不同的说法。一种观点认为：组织行为和运送行为符合牵连犯。因为行为人为了运送他人偷越国(边)境而将他人组织在一起，组织的手段也单独构成了犯罪，而按照从一重罪处罚原理，以组织罪定罪处罚。另一种观点认为：组织行为和运送行为符合吸收犯。因为行为人为了运送他人偷越国(边)境而将他人组织在一起，组织行为属于运送行为的前置过程，两行为之间存在吸收关系，仅以组织他人偷越国(边)境一罪论处。

(三)运送他人偷越国(边)境罪的发展方向

在1994年《补充规定》做出对组织、运送他人偷越国(边)境罪的修改后，运送他人偷越国(边)境罪相较于组织他人偷越国(边)境罪，由于其社会危害性更小，且常常伴随着组织他人偷越国(边)境行为的发生而发生，因此，受重视程度较小。在当今大力打击有组织犯罪的趋势下，运送他人偷越国(边)境罪将不会有太显著的变化，长远看来，该罪有被其他罪名代替的趋势。

四、关于组织、运送他人偷越国(边)境行为认定的完善

(一)组织、运送他人偷越国(边)境行为认定的立法完善

基于我国现行《刑法》中关于组织、运送他人偷越国(边)境行为与其他犯罪行为共同出现时，在定罪上存在的问题，笔者建议，在新的一轮刑法修改过程中应当加强对法理与具体法条相结合的审核，对组织、运送他人偷越国(边)境行为结果加重情节的认定进一步规范。

我国现行《刑法》第318条*我国现行《刑法》第318条规定,组织他人偷越国(边)境,“有下列情形之一的,处7年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产:……(三)造成被组织人重伤、死亡的;(四)剥夺或者限制被组织人人身自由的;(五)以暴力、威胁方法抗拒检查的;……”为贯彻罪责刑相适应的刑法原则，涵盖众多的犯罪情形，对其加重情节做出了具体规定,但是，其中的部分所谓“加重情节”是否符合我国刑法理论中的罪数形态理论尚值得商榷。

笔者认为，该条款中的第四、五项规定明显与刑法总则罪数形态理论不符。以剥夺或者限制被组织人人身自由为例，行为人在实施组织他人偷越国(边)境的过程中，为控制被组织人使其听从命令，可能也会实施非法拘禁他人的行为。就两个不同的行为而言，主观上，行为人是存在两个不同的故意，一个是组织有偷越意图的人实施具体行为已达到偷越国(边)境的目的，一个是为控制他人或出于其他目的非法拘禁他人，控制他人人身自由的目的。客观上，行为人的两个独立的行为分别对不同客体造成了损害，一个是国家对国(边)境的管理秩序，一个是对他人的人身自由的保护。而《刑法》第238条规定了非法拘禁罪，该罪名对侵害他人人身自由的行为，已经作出了明确的规定。由此看来，在犯罪构成方面，两个行为完全可以单独构成犯罪，并且不属于牵连犯的罪数形态理论。因此，应当实行数罪并罚。

同理，《刑法》第318条第一款第五项规定也不能以牵连犯的犯罪形态来解释。这与《刑法》罪数形态理论相悖，也影响了我国刑法典的内在逻辑结构的严谨和统一。在运送他人偷越国(边)境罪的法条中也存在这样的问题。所以，有必要在今后的刑法修改过程中对组织、运送他人偷越国(边)境行为认定的法条进一步规范。

(二)组织、运送他人偷越国(边)境行为认定的司法解释完善

在司法实践中，结合《解释》的具体规定，可以避免刑法分则条文与刑法总则规范的内在逻辑冲突，为组织、运送他人偷越国(边)境行为认定的合法性夯实基础。在危害国(边)境犯罪中，虽然刑法分则根据不同特点已经规定了一系列的罪名，然而，随着时代的发展，面对新出现的特点，法律的滞后性明显地表现出来。一些危害国(边)境的新型犯罪，紧迫的需要对该领域行为认定的司法解释来使其得以约束。同时，根据不同时期，不同组织、运送他人偷越国(边)境行为的特点，一些地方法院在审理此类案件时，也会有不同的标准和对法条的不同解读。为保证刑法典的立法精神得到有效的贯彻执行，统一思想,最高人民法院和最高人民检察院有必要与时俱进，适时地对法条做出合理的司法解释。指导实践中对组织、运送他人偷越国(边)境行为的打击，纠正错误的行为认定观念和思想。

(三)组织、运送他人偷越国(边)境行为认定的培训考核

除了在顶层建设上的完善以外，还应当加强实践中对组织、运送他人偷越国(边)境行为认定的培训和考核，以达到将法律层面的规定，切实有效地运用于实践的目的。鉴于此，各公安、边防等一线部门可以结合自身实践的需要，定期开展对法律相关内容的学习和讨论，对司法解释应用于不同特点的案例的分析，以提高业务能力和自身职业素养，通过规范化的培训和考核，以达到对组织、运送他人偷越国(边)境行为认定有系统全面的了解，并能够运用于实践。

[1]冷洪波，高太存.组织、运送他人偷越国(边)境犯罪的特点与对策探析[J].公安大学学报，1995,(2).

[2]冯燕.浅论偷渡问题的特点及询问对策[J].吉林公安高等专科学校学报，2011,(2).

[3]运送他人偷越国(边)境罪[EB/OL].http://baike.haosou.com/doc/5687961-5900655.html.

[4]李文燕,杨忠民.刑法学[M].北京：中国人民公安大学出版社,2011.

[5]Jeremy Horder.Criminal culpability:The possibility of a general theory[J].Law and Philosophy,1993,12(2).

[6]田宏杰.妨害国(边)境管理罪[M].北京：中国人民公安大学出版社,2003:122.

[7]许利飞,周凯.组织他人偷越国(边)境罪罪数问题研究——兼谈刑法第318条的理解与适用[J].人民司法,2005,(2).

[8]段战平.中国刑法教程[M].西安：陕西人民出版社，2005:102.

[9]Stefano Betti.New prospects for inter-state co-operation in criminal matters:The Palermo Convention[J].International Criminal Law Review,2003,3(2).

[10]高铭暄，马克昌.刑法学[M].北京:北京大学出版社，2014.

[11]周其华.中国刑法罪名释考[M].北京：中国方正出版社，2000:664.

[12]李希慧.妨害社会管理秩序罪新论[M].武汉：武汉大学出版社,2001:349-350.

[13]李兵.《关于审理组织、运送他人偷越国(边)境等刑事案件适用法律若干问题的解释》的理解与适用[Z].刑事审判参考,2002,(2).

[14]龚培华,肖中华.刑法疑难争议问题与司法对策[M].北京：中国检察出版社，2002：551-552.

[15]胡云腾,刘树德.刑法若干条款罪数形态之分析[J].现代法学,2005,(27).

[责任编辑:范禹宁]

2015-09-01

樊明金(1992-)，男，重庆人，2015级刑法学专业硕士研究生；李岩(1979-)，男，山东泰安人，干警，中国政法大学刑事司法学院2013级刑事诉讼法学专业硕士研究生。

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