刘琳

实际上，在笔者作为律师执业期间，确实碰到过离婚双方各不退让，不仅对峙公堂，甚至连一双筷子都要一人一支，决不让对方占得半点上风。这已经超越了律师的工作，更适合聘请点算师作为代理人了。

我国的《婚姻法》并没有告诉大家什么是结婚，只是教条式地警示大家，禁止包办婚姻、禁止干涉他人婚姻，多大可以结婚，什么样的情况不能结婚等等。这部法律还考虑到不是所有的婚姻都是幸福的，那么离婚了财产怎么分配，未成年子女有谁抚养等等问题。那么什么是婚姻呢？“死生契阔，与子相悦；执子之手，与子偕老。”这是中华民族对婚姻追求的理想，可见，婚姻无非是男女双方两情相悦，希望陪伴终身并共同抚养下一代的生活模式。在西方国家，可能更复杂一些，就是涉及宗教，无论是基督教、伊斯兰教、天主教等都在宗教中提到了婚姻，认为婚姻应当忠诚、互助。可能很多读者一提到佛教就会想起少林寺的和尚，是不婚主义者，但是佛教徒很多是居士，他们通过婚姻缔结家庭，繁衍生息，维护出家人之修行等等，他们的婚姻观主张平等和尊敬。

了解了婚姻缔结的意义，再来讨论离婚以及产生的纠纷，就会有的放矢了。今天，就我国及域外一些国家和地区离婚的上述法律问题做一个小介绍。

婚内共有财产分割方式

在美国，媒体大亨默多克与邓文迪离婚是茶余饭后的好话题。那么，我们借这个案例了解一下美国人民是怎么分割婚内财产的。美国是一个联邦国家，每个州都有独自的法律，州居民适用属地的法律解决离婚法律问题。美国的婚后财产分为共同财产制和公平财产制，适用前者的州有：亚利桑那州、加州、爱达荷州、路易斯安那州、内华达州、新墨西哥州、德克萨斯州、华盛顿州、威斯康星州，阿拉斯加州，以西部为较多，在这些州离婚诉讼的话，婚内财产共同共有，平等的享有财产权；其余四十个州适用公平财产制，这些州的法官会根据男女双方的年龄、健康状况、教育文化程度、双方的收入、离婚后生活稳定程度、被抚养子女的照顾等等方面进行评判，最终综合判决，这就需要相对较长的时间。当然，夫妻双方可以选择“用脚投票”的方式迁移到喜欢的州居住。

默多克和邓文迪的管辖法院是纽约州，应当适用公平财产制。如果你作为当庭法官如何适用公平原则考虑财产分配，哪些因素能够对双方的权利义务造成影响呢？2013年10月20日，他们来到了纽约曼哈顿的法院签署了离婚协议，并没有经过离婚持久战，也免去了不必要的口水战。

我国对婚内共有财产的分割的法律依据散见在《婚姻法》以及其司法解释中。夫妻婚后的工资、奖金、生产经营收益、知识产权收益（本文的稿费就属于共同财产）、共同获得的继承或者赠与等才属于双方共有。如果是协议离婚的，双方可以友好协商如何分配风雨同舟这些年的共同财产，一旦能够达成一致意见，那么再见亦是朋友，好聚好散，法律是尊重他们的选择的。反之，双方对财产的归属争执不下，都想争取到自己的最大利益，那么只能通过诉讼解决，真刀真枪地找证据，讲事实，诉讼之后劳燕分飞各西东。在这种情况下，大家千万别指望法律是公平的，如果双方均无过错，法官会考虑抚养未成年子女一方和女方的利益，对其有所照顾。这就引出了下一个话题，子女的归属可能决定着分得财产的多少。

未成年子女抚养及监护

结婚是两个人的事，但离婚绝不是两个人的事，有了子女之后，无论在道义、伦理还是法律上，都必须考虑到子女的利益和意愿，决不能将夫妻间的恩怨殃及到无辜的子女身上。每个父亲、母亲都希望把全部的爱倾注给子女，希望他们健康、快乐地成长，既然父母再不能给他们一个完整的家了，那么就要给他们更多的爱。

1989年11月20日第44届联合国大会第25号决议通过了《儿童权利公约》，该《公约》确立“儿童（18岁以下）最大利益原则”的标志。《公约》第3条第1项明确规定：“关于儿童的一切行动，不论是由公私社会福利机构、法院、行政当局或立法机构执行，均应以儿童的最大利益为一种首要考虑。”

离婚之后由谁监护和抚养未成年子女这一问题区别于财产分割，财产分割完全是意思自治，但是联合国做出了国际性的公约，世界各文明国家都应将该《公约》本土化，做出相对统一的标准，避免太大的差异。可是，在我国，司法机关采取了综合考虑男女双方和子女的利益的方式，似乎与《公约》宗旨有些相悖。《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》中规定：“两周岁以下的子女，一般随母方生活；已做绝育手术或因其他原因丧失生育能力的可以优先考虑（这就会使得有些男性通过化学阉割的方法争取子女的监护权）；无其他子女，而另一方有其他子女的可以优先考虑”。这些规定，仅凭性别或者其他因素就能够影响法院对子女监护权的判定，是不符合国际通用原则的。我国《民法通则》第142条规定：“中华人民共和国缔结或参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定。”所以，我们国家司法机关超越了立法者的权限，在适用法律过程中，违背了《儿童权利公约》的基本原则和宗旨，其法律效力确实值得探讨。

离婚后对经济弱势一方的法律倾向

幸福的婚姻生活是彩色的人生，但不幸的婚姻使你笼罩在阴影里面，这阴影不仅是心理上的伤痕，对于全职太太来说，还包括了经济上依附所带来的经济坍塌。

在上世纪六七十年代，美国宏观经济发生了滞涨，女性失业在家照顾家庭，男性在外工作赚钱，离婚率随之高涨。期间，美国大部分州通过了赡养费这一制度，由于宏观经济的疲软，政府旨在通过私力救济避免社会过度混乱，维护离婚女性的基本生活。

赡养费分为永久赡养费和临时性赡养费两种，永久性赡养费的支付是终身的，但是在义务方配偶再婚、死亡或者发生重大变故的情况下，法院会依据情况进行调整，可以停止支付或变更支付的金额。反过来，如果接受方配偶找到了工作、再婚或者有其他来源收入的情况下，法院都会对赡养费的数额重新做出决定。临时性赡养费的支付一般在5年之内，主要用于保障经济弱势一方的生活状况，在这段时间内，法院鼓励接受方配偶学习某种工作技能、出外工作或者学会独立地生活。对于支付赡养费的周期，法官主要依据考虑双方年龄、身体状况、结婚时间长短、当前社会物价指数等因素。

我国也有类似的规定，但是实操性并不强，在我所处理的离婚案件中并不常见。我国《婚姻法》规定：“离婚时，如一方生活困难，另一方应从其住房等个人财产中给予适当帮助。具体办法由双方协议；协议不成时，由人民法院判决。”单凭这一条规定，没有更细化的操作办法，法官在审理个案时，是无法判断一方是否生活困难，困难的标准是什么，而有些当事人生活确实不易，但是没有证据能够证明，也无法获得另一方的适当帮助；再者，“适当帮助”的适当应该做何理解，不同地区的法院对适当的理解当然是不同的，发达的地区适当远高于欠发达地区的标准，同一地区的法官由于自身经历不同对“适当帮助”的理解也不尽相同。endprint