朱 丹

(湖南师范大学法学院，湖南长沙410006)

21世纪，得益于计算机信息技术以及物流的发展，企业对消费者的电子商务(Business to Customer，B2C)已然成为一种重要的经济发展模式。20世纪70年代以来，全球的电子商务得到了空前发展。网络为公司和消费者都创造了一个无地域限制的市场。数据表明，2010年中国的电子商务产值已达6840亿美元。然而，如此繁荣的电子商务市场背后存在着巨大的问题，即一旦消费者的网络购物出现问题，基于网络的局限和B2C电子商务的特性，他们通常没有一个可行的方式去寻求救济。鉴于以上情况，利用计算机信息技术的替代性纠纷解决方式，即ADR的在线模式——ODR(Online Dispute Resolution)[1]应运而生。然而现今国际社会并不存在统一、被广泛接受的ODR规则。鉴于如今B2C环境下ODR机制的缺陷以及完善和发展ODR的必要性，本文对ODR的建设提出几点粗浅的建议。

一、当今国际B2C背景下ODR面临的问题

ODR并不是一个新出现的词。在国外，BBBOnLine、TRUSTe、NET080127均建立了消费者申诉机制。[2]然而由于B2C电子商务本身的特性，这些机制都有一些有别于日常纠纷解决机制的问题。

(一)在B2C电子商务背景下订立的仲裁条款通常缺乏自愿性

《中华人民共和国仲裁法》第4条规定，“当事人采用仲裁方式解决纠纷，应当双方自愿，达成仲裁协议。没有仲裁协议，一方申请仲裁的，仲裁委员会不予受理”。因此只有在双方平等自愿情况下订立的仲裁协议才是有效的。《纽约公约》第5条规定，如果仲裁协议无效，法院可以拒绝执行仲裁裁决。因此在仲裁中，仲裁条款的自愿性非常重要，如果缺乏它，仲裁裁决将会被拒绝承认和执行。然而，在B2C电子商务背景下订立的合同中的仲裁条款却恰恰有这方面的缺陷。

在B2C合同中存在许多与日常纸质合同不同之处。消费者作为合同一方的当事人，很难就合同内容与商家进行协商，他们通常面临的只能是商家已经起草好的形式合同。在这种合同中，用户在没有协商的情况下，通过点击标准化的合同(例如“我同意以上条款”)来表达他们的合意，这种情况在电子商务协议中随处可见。其中最典型的就是B2C电子商务中的点击合同。[3]点击合同中的仲裁条款最遭人诟病的是它本身是不公平的一边倒，所以消费者一贯地基于需要而同意这些条款，而非出于真实意愿来点击“同意”按钮。在现代网络实践中，大部分点击协议都是基于“要么接受或要么放弃”的基础来起草的，消费者并没有参与起草和协商此协议，也很少去阅读这个协议。因此很多人认为这样的协议缺乏平等自愿，给予其强制力是不恰当的。

(二)许多国家拒绝承认和执行ODR裁决

ODR的主要优势之一是当事人可以协议选择仲裁程序适用的法律。然而，并不是每个国家都承认消费合同中事前约定仲裁条款的有效性。我国目前不把ODR纳入其承认和执行的仲裁裁决内，主要是认为ODR的程序不够透明和公平;并且认为如果ODR裁决具有终局性，将会把消费者排除在司法救济之外。

尽管学者和政府都在为ODR程序中消费者权力的保障而烦恼，然而实际上，在B2C电子商务中，消费者几乎不关注他们的权利，他们只关注自己的金钱利益。也就是说，只要消费者得到了满足他们预期并且物有所值的商品或服务，一般不会导致纠纷。

立法者们还有很多另外的问题担心，例如私人仲裁员会不会正确地适用法律，公司是否会在仲裁这个隐私的外衣下规避他们的违法行为等等。这样的担心导致英国和欧洲限制或排除了事前仲裁条款在B2C电子商务案件中的强制执行。[4]

二、B2C电子商务背景下发展ODR的必要性

“只有当网络市场的消费者可以获得充分救济的时候，电子商务的潜能才会被完全挖掘”[5]。国际法律团体也已经意识到，对消费者来说，有效的救济途径的缺乏已经成为电子商务发展的瓶颈。考虑到“一个合适法律框架将会引导并且支持电子商务的实践，这种框架已经被确认为电子商务大幅度普遍增长的一个条件”[6]，众多的学者、实践者、决策人和消费者都呼吁建立一个健全的ODR机制，来为B2C电子商务中的消费者提供足够的法律救济，因为只有这样才可以增加消费者对电子商务的信任，从而激发电子商务的潜能。

(一)节约时间和金钱，提升争端解决效率

在国际B2C电子商务争端中，选择传统的争端解决方式需要花费大量的时间和金钱成本。而ODR可以大量节约商家和消费者的时间以及金钱。

一般而言，B2C电子商务争端中的标的额很小。花费比标的多的金钱去索赔，对消费者来说是不可行的。ODR避免了双方大量的差旅费，并且通过利用CMC(计算机多媒体通信)来传递证据和文件，证据的交换得以在24小时内完成，节约了时间和文件管理成本。一个国际仲裁案件通常要花费2500美元以上，但是ODR只需要150美元左右，许多的ODR甚至是免费的。[6]

公司通过ODR的仲裁机制得以节约成本，节约的钱可以用于降低商品价格和提升商品质量。进一步来说，消费者也可以以更低廉的价格获得更完美的产品。

(二)仲裁裁决比法院判决更易于承认和执行

由于《纽约公约》的存在，仲裁裁决比国际判决具有更高的执行率。并且一旦裁决作出，推翻仲裁裁决的代价十分高昂。这使得在B2C案件中仲裁协议和裁决都能被普遍地实施。

《纽约公约》要求缔约国严格执行当事人间的仲裁条款和裁决。例如美国国会通过《美国联邦仲裁法案》(FAA)来实施此公约，用以促进国际仲裁和国际礼让。[7]

由于电子商务在全球范围内持续增长，点击协议在电子商务合同中也越来越流行，这同时给商家和消费者带来了便捷。来自世界各地的私人和公共领域的电子商务政策制定者通过一系列的规则或者立法来承认ODR裁决的效力，比如中国在2005年生效的《电子签名法》以及美国2000年通过的《全球与国内商务电子签名法》，都承认本土商家和外国顾客间的点击协议具有强制力，认为协议的条款满足国家强行法的要求。[5]

(三)督促商家注重自身信誉，增加消费者对电子商务的信心

有效的ODR能够监督商家完善自身产品和服务，避免与消费者的纠纷。因为ODR的重复参与者(如进行大量网上交易的商家)必须明白一点:多次卷入网上仲裁机制将使他们的信用度大打折扣。重复参与者必须形成良好的信誉，以确保自身长久地生存和发展。他们也需要学会在网络纠纷解决中获益，也就是通过ODR来解决大量的商家与消费者之间的纠纷。

有效的ODR也会增强消费者对电子商务的信任感。历史和常识都表明，一经销售概不负责的方式对消费者并不是一个好的政策。B2C电子商务如果长期处于此种状态，将会大大降低消费者的信心，从而限制B2C电子商务的发展，因此创建一个全球ODR机制来解决消费者与商家之间的纠纷是十分必要的。一旦建立这样的机制，商家也能自信地向他们的顾客保证，任何可能产生的纠纷都可以得到妥善解决，这将会使消费者不再害怕由网络带来的欺瞒和欺诈，加大消费者对商家的信任。

三、建设和完善全球ODR规则

现在虽然不存在全球统一和承认的ODR规则，但是一些主要的网络运营商如淘宝、当当、亚马逊等网站都拥有解决自身和消费者纠纷的方式，这些方式为ODR规则的制定给出了一些提示。本文建议利用互联网来创建一个公平且全球普遍承认的ODR，此机制旨在为消费者创建可行的网络纠纷救济途径。

(一)规则制定者应当使ODR的程序透明、公平，符合正当程序标准

1.设立“启动协商”阶段

ODR可以吸取eBay和PayPal以及支付宝解决线上争议的经验，尝试以“启动协商”阶段开始，买家填写一张表格来描述其申诉或争议内容。这个阶段将是ODR中非常有意义的阶段，因为在这个阶段中，众多的问题都将得到轻松的解决。它拥有低消耗和高效率的特性，消费者将会很满意。这个阶段具有很高的可行性，因为有非常可观的网络商业纠纷都是与此有关的。

2.保证消费者获得信息的渠道

有人认为，B2C网络纠纷中的消费者难以在商家控制下取得其所需要的信息。因此，规则需要保证消费者拥有渠道来获取他们所需的证据。首先，商家应该在合同中给予消费者足够的通知。合同中应当清楚简明地阐明消费者拥有索赔的权利，以及他们找到进一步所需资源和信息的途径。合同也应当包括提供争端解决机构的联系方式和消费者提起申请必须支付的费用等信息。

其次，《纽约公约》和FAA中都有相关的规定，保证消费者有挑选仲裁员的权利。而ODR规则也需要更进一步地保证消费者拥有同等的机会来表达他们的主张。例如，ODR提供机构可以建立仲裁员认证数据库，这个数据库内包含每个仲裁员的各种证书和背景信息，消费者应当有权利在这些得到认证的仲裁员范围内选择。这将会帮助消费者参与到程序中，并且在CMC匿名系统的帮助下，让他们感受到更多的信任。

3.需要严格限制仲裁以及执行所花费的时间

ODR可以比照现有的淘宝纠纷解决机制或仲裁规则作出规定。线上仲裁规则可以要求申请者在申诉立案后30天内必须提交他们所有的主张并完成证据的交换;也可以让ODR机构在7天内给出仲裁裁决，且确保当事方会严格准时地遵守这些决定。这些规则都会增加ODR的效率，也会让这种救济变得更有意义。仲裁员也可以拥有一定的权利，来迫使败诉的公司迅速地执行仲裁裁决。

4保留司法救济途径

由于B2C仲裁具有终局性和排除司法救济的特点，因此许多国家拒绝执行有关B2C电子商务合同的ODR裁决。然而，一旦ODR裁决不能被承认和执行，ODR也没有了意义。因此，ODR规则可以尝试对法律救济的限制进行排除。例如规定除非争端发生后，国家当局同意限制法律救济，否则当事人保留法律救济的途径。这也是考虑到B2C合同的特性，如上述所说的，它实际上缺少完备的合同自由。况且，消费者处于弱势一方，他们的法定权利应当受到特殊保护。这种保护也能够限制B2C商务中的违法行为，例如，美国法律《诚实借贷法》就是依靠消费者的起诉和索赔来帮助遏制贷款人的不端行为。[4]

5建立信息发布网站和诚信数据库，完善公开披露制度

尽管私密性已经成为仲裁或者其余私人救济机制的特性，但是基于消费者的健康和安全，私密性不应该防止公司不当行为的曝光。另外，除非B2C救济机制足够透明，否则它得不到国际社会的承认。因此，ODR需要规定披露制度，使它能保护消费者并防止公司利用其私密性逃避义务或隐藏其违法行为。

信息的即时发布将会在许多方面提供给B2C电子商务中的消费者更多保护。首先，网站和数据库会提供实质性的数据和信息，并以年为单位发表公布。行骗的公司会被计入数据库并公之于众，这将会大大减少骗子重复行骗。其次，每个案件都会被公布，每个缔约国家的消费者保护部门都可以去监督和检查，以确保其程序合格。

(二)建立合理的监管制度

ODR规则可以建立商家和仲裁院的评级制度。监管部门可以持续寻求使用者的反馈，借以对ODR规则持续改进，并且对仲裁员和商家给出评价。

有关线上仲裁透明度的法规可以模仿加利福尼亚的代码规定(California’s Code Provisions)，要求仲裁管理者搜集有关消费者索赔的信息并且以易于搜索的方式发布。这些信息包括涉案公司的名称、争议的类型、获胜的当事方、申请最后处理的时间、索赔和裁决的时间、仲裁院的姓名以及其余的基本信息。此种公布可以帮助提高消费者的信任度和ODR的透明度并且揭示违规企业。他们还会激励企业提供快速的救济方式和奖励机制以鼓励揭露者。[4]

我国目前同样可以建立一个中央网站，使消费者可以利用这个网站分享产品以及得到仲裁信息。此网站需警告消费者合同中存在的风险并且提供相关建议咨询。2011年3月在美国成立的新的消费品安全委员会(CPSC)数据库是一个好的借鉴对象[8]，它为消费者和厂家打开了一个通报和学习产品问题的大门。新闻媒体也是一个有效的监管途径，《纽约时报》以及其余新闻周刊也保留了在线栏目来接受消费者的投诉并提供帮助。监管者需要监控虚假和不合事实的网络信息，避免公司通过花钱雇佣网络水军在博客或评论网上发表虚假评论来不正当促销。

(三)加强国际合作

以上有关ODR的建议都需要得到国际合作。实际上，联合国国际贸易法委员会ODR工作小组已经在解决特定网络纠纷的ODR机制的建立方面取得了成果。Amy J.Schmitz教授称他最近已经加入此项目，并且希望可以与其余的人一起为之努力。教授称“尽管，此项目存在多种限制，但也给解决B2C纠纷的在线仲裁机制的发展带来了希望。例如联合国贸法会工作组最新的成就就没有覆盖有关担保纠纷的ODR。但是依靠电子商务现在的这股冲劲，来发展解决缺陷产品纠纷的在线仲裁项目是明智的”[4]。总的来说，进一步的改革需要全世界的政府和机构来协商、制定，修改法律以及仲裁公约，从而使得B2C背景下的ODR协议可以得到更为广泛的承认和执行。

四、结论

电子商务现如今依旧在迅猛增长，但是如果不给消费者提供充分的救济途径，就不能激发其全部的潜能。消费者需要一个可以利用的解决机制来解决B2C网络争端。诉讼和面对面仲裁由于其高花费和繁琐的程序，并不能适应B2C电子商务中消费者的要求。当消费者进行跨国网络购物时，消费者被遗落在没有可靠、低成本、低费用救济的孤岛上。因此，现在应当利用CMC来创建一个有效的低耗的国际线上仲裁机制，以有效地保护消费者。只有增加了B2C商务的安全性，国际商业团体和消费者才会无所顾忌地购买和利用一切互联网可以提供的东西，从而填补其在跨国商业交易中信心的真空地带，让国际B2C电子商务发展得更加健全。

[1]郭佳玫.论现行网络交易争议解决的法律问题——兼谈线上争端解决机制[J].科技法律透析，2001(6).

[2]师勇.B2C环境下我国ODR法律问题研究[D].广州:华南理工大学，2012.

[3]刘颖，骆文怡.论点击合同[J].武汉大学学报:哲学社会科学版，2003(3).

[4]Schmitz，Amy J.Building Bridges to Consumer Remedies in Conflicts[J].University of Arkansas at Little Rock Law Review，2012(summer).

[5]Colin Rule.Online Dispute Resolution For Business:B2B，E－Commerce，Consumer，Employment，Insurance，and other Commercial Conflicts[M].Jossey－Bass，2002.

[6]朱华惠.在线仲裁研究[D].重庆:西南政法大学，2005.

[7]Philip Johnson.Enforcing Online Arbitration Agreements for Cross－ Border Consumer Small Claims in China and the United States[J].Hastings International and Comparative Law Review，2013(summer).

[8]徐信贵.美国的消费危害行政预警机制及其启示——以CPSC的危害信息批漏实践为中心[J].行政论坛，2011(2).