柯 明

(北京师范大学刑事法律科学研究院，北京100875)

2014年11月4日，经第十二届全国人大常委会第十一次会议初次审议的《中华人民共和国刑法修正案(九)(草案)》(以下简称“草案”)在中国人大网公布。草案的公布立即引起了社会各界的广泛关注。其中，草案第35条将刑法第309条作了修改，“在原规定的聚众哄闹、冲击法庭，殴打司法工作人员等行为的基础上，将殴打诉讼参与人以及侮辱、诽谤、威胁司法工作人员或者诉讼参与人，不听法庭制止等严重扰乱法庭秩序的行为增加规定为犯罪”，换言之，增加了扰乱法庭秩序罪的罪状，并在其中规定了“其他严重扰乱法庭秩序行为”这一兜底性条款。这一修改在司法各界引起了极大的反响，特别是律师界的强烈反应，普遍认为这一修改将不利于律师辩护权的行使。在此之后，2015年7月6日，经第十二届全国人大常委会第十五次会议审议的《中华人民共和国刑法修正案(九)(草案二次审议稿)》(以下简称“二审稿”)在中国人大网公布。二审稿第36条对草案第35条作了进一步地修改，降低了聚众哄闹、冲击法庭和殴打司法工作人员或者诉讼参与人情形的入罪门槛，不再要求达到严重扰乱法庭秩序程度。同时，保留了草案中新增设的侮辱、诽谤、威胁司法工作人员或者诉讼参与人，不听法庭制止等严重扰乱法庭秩序情形。二审稿的公布再次激起社会各界人士的强烈反应。律师们纷纷通过官方征求意见渠道、社交媒体以及相关研讨会等表达意见，呼吁取消上述修改。与之相对的是，司法机关工作人员特别是法院的法官，对这一修改大多表示赞同，认为这有利于树立司法权威，维护法庭秩序。基于上述争议问题，本文对二审稿第36条所涉及的内容进行梳理、研究，希望对《中华人民共和国刑法修正案(九)》的顺利出台，刑法的进一步完善有所裨益。

一、修改扰乱法庭秩序罪的背景

依据全国人大法工委在《关于＜中华人民共和国刑法修正案(九)(草案)＞的说明》中所提到的，草案是“按照经党中央批准的立法规划安排和全国人大常委会的要求，根据中央精神和宽严相济的刑事政策，针对近年来实践中出现的新情况、新问题”而形成的；其中，为了加强社会治理，维护社会秩序，保障人民法院依法独立公正行使审判权，草案对扰乱法庭秩序罪作出了上述修改。由此可以看出，对扰乱法庭秩序罪的修改主要基于以下两方面的背景：

(一)为了强化司法公正、提高司法公信力

当前，我国在司法公正和司法公信力方面，主要存在着以下问题：第一，少数案件处理不公正，办案质量不高；第二，少数案件办案程序不合法，妨碍了程序公正；第三，纠错机制不健全，错案实际上仍难纠正；第四，少数案件办案效率低下，有些司法活动表现出司法作风不良，司法技术欠缺；第五，司法腐败存量因素对司法公信力损害很大；第六，民众对司法的认同度不高，司法公信力及司法权威亟待强化［1］。这些问题导致普通民众以及律师对司法活动的公正性持有疑问，进而，在法庭审理过程中，有的人因缺乏对司法机关的信任而实施了严重扰乱法庭秩序的行为，这些严重扰乱法庭秩序的行为，进一步地导致司法权威遭受破坏。

除此之外，中国共产党在2014年10月23日通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》(以下简称《决定》)中明确要求，要保证公正司法，提高司法公信力，完善确保依法独立公正行使审判权和检察权的制度，完善藐视法庭权威等违法犯罪行为的法律规定。在我国，党中央对国家立法工作的领导主要实行政治即方针政策的领导，立法就是从制度和法律上保证党的路线方针政策的贯彻实施［2］68。因此，为了落实《决定》中完善藐视法庭权威等违法犯罪行为的法律规定的要求，提升司法权威，提高司法公信力，草案及二审稿都对扰乱法庭秩序罪作出了修改。

再者，最高人民法院在2015年2月4日发布的《关于全面深化人民法院改革的意见——人民法院第四个五年改革纲要(2014—2018)》(法发〔2015〕3号)(以下简称《纲要》)中也明确规定，要完善司法权威保障机制，推动完善藐视法庭权威犯罪行为的追诉机制，推动相关法律修改，依法惩治当庭损毁证据材料、庭审记录、法律文书和法庭设施等严重藐视法庭权威的行为，以及在法庭之外威胁、侮辱、跟踪、骚扰法院人员或其近亲属等违法犯罪行为。由此可见，在作为司法体制改革重要一环的人民法院改革中，也明确了要推动相关法律修改，对相关的具体严重扰乱法庭秩序行为予以惩治。众所周知，法院作为司法活动中的裁判主体，其实践经验可以为立法提供大量资料，立法也应适时为法院提供裁判依据。因此，在《纲要》明确要推动有关扰乱法庭秩序的法律的修改后，二审稿适时回应，对扰乱法庭秩序罪再次作出修改，进一步地降低了入罪的门槛。

(二)为了应对当前激烈的审辩冲突

1996年通过的《中华人民共和国刑事诉讼法》(以下简称“96年《刑诉法》”)第7条规定了人民法院、人民检察院和公安机关之间分工负责，互相配合，互相制约的原则。之所以作出这一规定，是为了保证刑事诉讼的顺利进行。但由于长期以来，我国法院在人、财、物方面受制于地方，以及公、检、法三机关共同承担着维护治安的任务，导致“互相配合，互相制约”异化为“互相配合”，法院主要依照检察机关提供的书面案卷材料作出裁判，有的法官甚至在庭审过程中比检察官还急于控诉被告人。加之我国证人出庭率很低，以及在2010年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部联合发布《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》以前，我国缺乏对非法证据排除的有力规定，进一步地导致了辩护律师在本应与指控方平等对抗、裁判方居中中立裁判的诉讼结构中，处于极为弱势的地位。进而，这就导致了一些辩护律师的“配合性表演”［3］，在法庭庭审过程中，严重扰乱法庭秩序的现象也就很少出现。

但是，随着“李庄案”“广西北海案”“贵州小河案”等一系列为社会公众所关注的案件的发生，尤其是这些案件的庭审过程被一批律师通过媒体、网络曝光，并最终取得一定效果之后，死磕式辩护在上述案件以及之后的许多案件中为“死磕派”律师所积极采用。同时，2012年通过的《中华人民共和国刑事诉讼法》(以下简称“新《刑诉法》”)对律师的辩护权进一步予以保障后，譬如确立辩护律师持三证无障碍会见、在审查起诉阶段辩护律师可查阅指控材料、辩护律师可申请法院、检察院收集、调取对被告人有利的证据等程序的设计，辩护律师对案件的介入更早、了解更深入、获取对辩护方有利证据的机会更多，导致了在庭审中辩护律师与法官就案件产生的争议也就逐渐增多。其突出表现就是，“死磕派”律师在庭审中往往抓住诉讼证据、诉讼程序中存在的问题不放，通过向法官不断申请回避、提出管辖权异议甚至集体退庭的方式，试图与法官在每一个问题上都据理力争；在庭审外则通过微博、微信、博客等自媒体发布有关所办案件的情况，对法庭施加社会舆论压力。而法官面对辩护律师在庭审中的这些变化，感到极为不适应，认为律师藐视了其权威，因此，对于律师提出的请求往往不予理睬或直接打断，直至采取警告、训诫甚至驱逐出庭等措施。至此，审辩关系变得极为紧张，严重扰乱法庭秩序的现象也时有发生。

为了能强化司法公正、提高司法公信力，解决当前激烈的审辩冲突问题，草案和二审稿对扰乱法庭秩序罪进行了修改，增加了扰乱法庭秩序罪的行为方式，降低了扰乱法庭秩序罪的入罪门槛。

二、关于扰乱法庭秩序罪的修改

(一)扰乱法庭秩序罪的设立

扰乱法庭秩序罪是1997年《中华人民共和国刑法》(以下简称“97年《刑法》”)新增设的犯罪，其中，规定了聚众哄闹、冲击法庭和殴打司法工作人员两个罪状，并且还要求构成该罪必须严重扰乱了法庭秩序。但是，在这之前的修订草案中，却不仅仅规定了上述两个罪状。在1996年8月8日的分则修改草稿中规定，“聚众哄闹、冲击法庭，侮辱、诽谤、诬陷、殴打司法工作人员或者诉讼参与人，严重扰乱法庭秩序的，处三年以下有期徒刑、拘役或者罚金。”之后，在1996年10月10日的修订草案(征求意见稿)中，删除了侮辱、诽谤、诬陷司法工作人员或者诉讼参与人以及殴打诉讼参与人的规定，并要求“严重扰乱法庭秩序，致使审判活动无法进行”。再之后，在1997年2月17日的修订草案(修改稿)中，考虑到“严重扰乱法庭秩序”包含着“致使审判活动无法进行”的内容，遂删除“致使审判活动无法进行”的规定，并最终形成了97年《刑法》第309条的规定［4］535。

可以看出，在最初设立本罪时，立法者是考虑过将侮辱、诽谤、诬陷等行为方式入罪，并且也顾及到应将诉讼参与人作为犯罪对象的。这可能与先前有关扰乱法庭秩序行为的规定有关。1979年的《中华人民共和国刑法》(以下简称“79年《刑法》”)中并未对严重扰乱法庭秩序的行为作出规定，但之后，1991年通过的《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称“91年《民诉法》”)第101条第3款、96年《刑诉法》第161条第2款、1989年通过的《中华人民共和国行政诉讼法》(以下简称“89年《行政诉讼法》”)第49条、1994年9月26日最高人民法院作出的《关于办理严重扰乱法庭秩序案件具体适用法律问题的批复》中均规定，对于侮辱、诽谤、威胁、殴打司法工作人员或者诉讼参与人，严重扰乱法庭秩序的，可以依法追究其刑事责任。之所以作出上述规定，应当是基于当时我国法庭庭审过程中出现了严重扰乱法庭秩序现象。但是，由于79年《刑法》并不存在与上述行为直接相对应的罪名，也就造成了91年《民诉法》、96年《刑诉法》和89年《行政诉讼法》虽然都对此类行为规定了要依法追究刑事责任，但却难以依具体某个罪名定罪量刑的局面。最终，最高人民法院作出司法解释，将此类行为以妨害公务罪处理，才初步缓解了这一尴尬局面。然而，“在所有必须维护法律和秩序的地方，法院最需要法律和秩序的。司法过程必须不受干扰或干涉，冲击司法活动正常进行就是冲击我们社会的基础”［5］42，对于严重扰乱法庭秩序的行为，如果只能依照司法解释以妨害公务罪定罪量刑，显然不利于维护法庭的权威、秩序和审判工作的顺利进行。因此，在1997年修订刑法时，为了更好地维护法庭秩序，使刑法与其他法律规定有效衔接，立法者将严重扰乱法庭秩序的行为纳入了犯罪圈，并在1996年8月8日的分则修改草稿中，延续了91年《民诉法》和96年《刑诉法》对该行为的具体规定。“在之后的研拟中，又作了一些修改和调整”“简化此罪罪状的写法”［4］，删除了侮辱、诽谤、诬陷司法工作人员或者诉讼参与人以及殴打诉讼参与人的规定。作出这一修改的原因，由于立法资料的缺失，现在已经不得而知，但可以进行大胆地推断，将侮辱、诽谤、诬陷司法工作人员或者诉讼参与人、殴打诉讼参与人，严重扰乱法庭秩序的行为纳入犯罪圈的时机，在1997年修订《刑法》时还未到来。

而草案和二审稿对扰乱法庭秩序罪的修改，正如上文所述，是在当前司法公信力缺失，审辩冲突激烈的背景下发生的。这一修改将人们视线的焦点再次拉到维护法庭秩序的问题上来，让人们重新思考，将侮辱、诽谤、诬陷司法工作人员或者诉讼参与人、殴打诉讼参与人，严重扰乱法庭秩序的行为纳入犯罪圈的时机是否已经到来。

(二)草案和二审稿对扰乱法庭秩序罪的修改

草案第35条将殴打诉讼参与人以及侮辱、诽谤、威胁司法工作人员或者诉讼参与人，不听法庭制止等严重扰乱法庭秩序的行为，作为了扰乱法庭秩序罪新的行为方式。但是，第一，究竟具体什么样的行为是侮辱、诽谤、威胁行为，从修改的法条中难以判断。有律师就对此表示担心，认为由于缺乏客观的标准，侮辱、诽谤、威胁的认定将会比较主观，这会造成律师在法庭上的行为很容易入罪，律师在法庭上的辩护如履薄冰［6］。第二，对于“其他严重扰乱法庭秩序行为”这一新增的兜底性条款，很多律师和学者担心，因为其弹性更大，而且法院、检察院作为本罪当事人，如果最终还是由最高人民法院、最高人民检察院对这一条款作出司法解释的话，则很有可能法院、检察院会作出有利于自身的解释，造成该条款在实践中对辩护律师滥用。陈兴良教授明确地指出，这个规定是危险的，因为这一兜底性条款只在行为的程度上有所限制，对行为方式本身却未做限制，也就导致只要是违反法庭纪律的行为，甚至说话、交头接耳、鼓掌、拍照、录音等行为，都可能会被认为是扰乱法庭秩序的行为［7］。第三，增加诉讼参与人为本罪的保护对象，使得当事人、法定代理人、诉讼代理人、辩护人、证人、鉴定人和翻译人员都被包含在内。根据97年《刑法》第94条的规定，司法工作人员指有侦查、检察、审判、监管职责的工作人员，那么，第309条中规定的“殴打司法工作人员”应当是指殴打审判人员、人民陪审员、书记员、检察人员和司法警察的行为。而从当前的审判实践来看，针对诉讼参与人譬如辩护律师的殴打行为并不鲜见［8］，对于这种严重扰乱法庭秩序的行为，往往只能处以行政处罚。这不仅不利于诉讼参与人人身权利的保障，还损害了司法权威。所以，此次增加诉讼参与人的规定扩大了刑法的保护范围，进一步保障了诉讼参与人尤其是律师的权利。但可惜的是，在草案公布后，很多律师只注意到增加扰乱法庭秩序罪的行为方式对律师辩护可能产生的限制，而忽略了在这一点上对律师的保护。

在草案的基础上，二审稿又作了调整，将前段“严重扰乱法庭秩序”中的“严重”二字删去，并在第(三)项中增加了“严重扰乱法庭秩序的”规定，将原第(四)项规定的“有其他严重扰乱法庭秩序行为的”调整为“有其他扰乱法庭秩序行为，情节严重的”。从这一调整中可以看出，二审稿再次降低了扰乱法庭秩序罪的入罪门槛。原本聚众哄闹、冲击法庭，殴打司法工作人员的行为，必须达到严重扰乱法庭秩序的程度，才能定罪处罚。但是，现在前段“严重扰乱法庭秩序”中的“严重”二字删去后，并未相应地在第(一)项、第(二)项后面增加“严重扰乱法庭秩序的”规定，换言之，在二审稿第36条的规定下，只要行为人实施了聚众哄闹、冲击法庭，殴打司法工作人员、诉讼参与人的行为就构成本罪。这大大地降低了扰乱法庭秩序罪的入罪门槛，如此规定是否合适，值得进一步地探讨。二审稿对第(三)项、第(四)项的修改，则是因为删除了前段中的“严重”二字而相应作出的修改，本质内容上仍无变化，关键问题仍在于这两项规定本身所存在的问题。

通过对扰乱法庭秩序罪罪名渊源以及草案、二审稿对该罪名修改过程的梳理，可以看到，这一罪名的设立、修改与其所处的背景密切相关，对于辩护特别是刑事辩护的影响重大，对于司法权威的树立意义深远。因此，在对扰乱法庭秩序罪作修改时，应当慎之又慎。

三、增设并明确扰乱法庭秩序罪的行为方式

如前文所述，我国当前在司法公正和司法公信力上存在着问题。也正是因此原因，《决定》中明确要保证公正司法，提高司法公信力，完善藐视法庭权威等违法犯罪行为的法律规定；人民法院改革的《纲要》中更是明确提出完善司法权威保障机制所涉及的几方面具体内容。

笔者认为，草案和二审稿将侮辱、诽谤、威胁司法工作人员或者诉讼参与人，不听法庭制止，严重扰乱法庭秩序的行为，以及殴打诉讼参与人的行为纳入到扰乱法庭秩序罪中，正是抓住了《决定》的关键点，如若顺利通过，对《纲要》的施行也大有裨益。

(一)增设扰乱法庭秩序罪行为方式的原因

法庭是代表着公平与正义的场所。庭审活动一方面起到定分止争的作用，一方面也彰显着司法的权威。在《决定》明确提出要“推进以审判为中心的诉讼制度改革”后，维护法庭秩序的意义更加重大。所谓的“以审判为中心”，“应理解为以审判活动为中心，而不是以审判权、法官或者以审判阶段为中心”“审判活动必须依托庭审活动来完成，故庭审中心即成为审判中心主义实现的必由之路，唯有以庭审为中心，方可切断审判对侦查的天然承袭关系，解除公安对法院的绑架，也唯有此，方可实现庭审的实质化，通过对证据的实质性审查，革除庭审形式化的弊端，摆脱侦查中心主义的束缚和影响，使法院依法独立行使审判权成为可能”［9］。而坚持以“庭审为中心”，当然离不开良好的法庭秩序，如果对于严重扰乱法庭秩序的行为不能予以有效制裁，将难以保证庭审的顺利进行，难以维护司法的权威。

国外立法中也历来重视对法庭权威的维护。最早在1631年，英国就通过判例确立了藐视法庭罪。后在1981年，英国颁布了《藐视法庭法》，其中对藐视法庭的行为规定了严格责任，即无论是否具有主观故意，只要实施了损害公平审判的行为，就构成本罪，但是适用时有三个限制条件。英国普通法上的藐视法庭罪，则要求“相关公开行为者对阻碍或损害某一审判具有特定故意”［10］344。美国没有独立的藐视法庭罪，但是藐视法庭的行为被规定在藐视罪中。其中，根据远近因素的不同，分为直接藐视和间接藐视，前者指在法院里或者当着法官的面所实施的藐视法庭行为，后者则指既不在法院里也不当着法官的面所实施的藐视法庭行为［11］508。法国1994年刑法典第4章第3节危害司法权威罪中的侵犯对司法应有之尊重罪目中，其第434—24条对于破坏法庭秩序的行为作出了明确规定，1998年韩国刑法典第138条也明确作出了规定。因此，有学者认为，可以借鉴国外立法经验，将直接藐视法庭的行为纳入刑法规制范围，而将间接藐视法庭的行为排除在外；同时，取消扰乱法庭秩序罪，将该罪涵盖的三种情形与新增的几种情形共同纳入藐视法庭罪。但笔者认为，完全没有必要取消扰乱法庭秩序罪，而去增设新的藐视法庭罪。这是因为，首先，“藐视”一词的内涵过于模糊，难以明确其含义。其次，“藐视”指轻视和嘲笑，体现的是行为人主观上的态度，将其列入罪名之中，易导致主观归罪。而现有的扰乱法庭秩序罪，则是从客观行为方式的角度确立的罪名，相比之下，后者显然更为合适。最后，从立法的经济性出发，在已有较为妥当罪名的情况下，完全没有必要再去设立新增名。就扰乱法庭秩序罪而言，只需增设并明确该罪的行为方式即可。

(二)明确扰乱法庭秩序罪的行为方式

第一，对于二审稿将草案第35条前段“严重扰乱法庭秩序”中的“严重”二字删去，认为只要行为人实施了聚众哄闹、冲击法庭，殴打司法工作人员、诉讼参与人的行为就构成本罪的立法修改，存在着诸多问题。其一，刑法的谦抑性要求刑法作为防止犯罪的“最后手段”，在其他制裁方式可以有效规制行为的情形下，没有必要动用刑罚手段。固然，聚众哄闹、冲击法庭，殴打司法工作人员、诉讼参与人的行为会对司法权威造成影响，但这并不意味着只要实施了上述行为，就一定要对其处以刑罚，只有严重扰乱了法庭秩序，造成法庭审理活动无法进行的，才可以对其定罪处罚。譬如，旁听家属在听到当庭判决感到不满时，一起大声抗议，并堵住审判人员的情形下，按照修改后的规定，法官就可以认为是聚众哄闹行为，并且不需要考虑是否严重扰乱了法庭秩序，就对这一行为定罪处刑。这显然是不合理的。其二，新《刑诉法》第194条第2款，2012年通过的《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称“新《民诉法》”)第110条第3款对于诉讼过程中聚众哄闹、冲击法庭，殴打司法工作人员、诉讼参与人的行为构成犯罪，均要求严重扰乱了法庭秩序，并且，新《民诉法》中还明确了对情节较轻的上述行为应处以罚款、拘留等非刑罚措施。而刑法、刑诉法、民诉法作为我国的基本法律，应当是相互衔接的，如果在上述条文已经明确作出规定的情况下，将草案第35条前段“严重扰乱法庭秩序”中的“严重”二字删去，则显然会造成法条之间的矛盾，不利于法律的实施。另外，需要特别指出的是，虽然新《刑诉法》和新《民诉法》的通过均晚于97年《刑法》，但是上述两条规定在修法过程中均未作出修改，仍沿用的是96年《刑诉法》和91年《民诉法》的规定，换言之，新《刑诉法》和新《民诉法》对该条的规定是先于97年《刑法》的，并一直得以保留，也正是因此，为了保证《刑法》第309条与上述法律的相互衔接，不应删去草案第35条前段“严重扰乱法庭秩序”中的“严重”二字。其三，过度降低该罪的入罪门槛，将可能导致犯罪率的大幅上升。更重要的是，若该条款通过，则很难防止其在实践中被滥用，这将进一步催生犯罪率的增长，还可能造成冤假错案。我国当今的司法体制改革是为了树立司法权威，并不是要建立司法威权。司法威权是靠一种压制的力量来保证人们对司法噤若寒蝉，不敢有所反应，而权威是人们对于司法真诚的信赖和尊崇。不能把官威当作权威，认为只要法槌一敲，就无可辩驳，庭下万籁寂静［12］。可见，认为一味地降低入罪门槛，就能维护法庭秩序，保障司法权威的观点，未免真的是官威在作祟。

第二，许多律师担心将侮辱、诽谤、威胁司法工作人员或者诉讼参与人，不听法庭制止，严重扰乱法庭秩序的行为增加为扰乱法庭秩序罪新的罪状，会导致该条款被法官滥用，使得律师容易“因言获罪”，让“律师远离法庭”。我认为，这种担心在当前审辩关系紧张的情况下是可以理解的，因为在法庭中与检察官对抗，向法官陈述辩护意见的人主要就是辩护人。因此，他们对于涉及自身辩护，尤其直接会涉及自身人身权利和财产权利的问题，当然有着格外地关注。

笔者认为，应当将侮辱、诽谤、威胁司法工作人员或者诉讼参与人，不听法庭制止，严重扰乱法庭秩序的行为增加为扰乱法庭秩序罪新的罪状。这是因为，首先，如前文所述，我国当前的审辩关系极为紧张，尤其是“死磕派”律师的出现以及网络、自媒体的迅速发展，将这一问题突出地呈现在社会大众面前。“死磕派”律师的“死磕式辩护”，一方面，确实因为对诉讼中证据、程序等问题的“死磕”，为推动诉讼过程的完善，法官、检察官、公安的执业水平、态度的进步，以至于法治的进步起到了一定的作用。但另一方面，因为一些“死磕派”律师始终认为自己站在“公平、争议”的制高点，所以在庭审过程中不注重自己的行为，不尊重法官甚至当面指责法官的审判。此外，还有另外一些律师只是假借“死磕”的名义在为自身谋取利益，在辩护的过程中打着“死磕”的旗号，对司法工作人员、诉讼参与人侮辱、诽谤、威胁，已经达到了严重破坏法庭秩序的程度，造成了对司法权威的破坏。因而，在97年《刑法》第309条中增加这一罪状，是十分必要的。其次，根据1990年第八届联合国预防犯罪和罪犯待遇大会通过的《联合国关于律师作用的基本原则》中规定，律师对于其书面或口头辩护时所发表的有关言论或作为职责任务出现于某一法院、法庭或其他法律或行政当局之前所发表的有关言论，应享有民事和刑事豁免权。因而，有的观点认为，侮辱、诽谤、威胁等行为因涉及言论，不应草率纳入扰乱法庭秩序罪。但我认为，《联合国关于律师作用的基本原则》中规定的豁免权，应当是相对豁免，而不应是绝对豁免。如果认为律师在辩护时，发表的任何言论都不构成犯罪，则显然是对这一规定的曲解。因为如果辩护人在发表辩护言论时，侮辱、诽谤、威胁了法官，法官对此行为却很难适用与之相适应的制裁措施，特别是刑罚，那么，作出的判决显然因丧失法官的权威，而让当事人和普通民众感到缺乏说服力。而且，从上文所述的现今各国立法中，可以看到，大多规定了扰乱法庭秩序犯罪的国家，都将法庭上侮辱、威胁司法工作人员的行为规定为了犯罪。最后，从罪名渊源以及现有其他法律来看，侮辱、诽谤、威胁司法工作人员的行为一直作为本罪的行为方式之一，只是因为1997年修订刑法时的立法时机不成熟，才未将其列入扰乱法庭秩序罪当中。而现在，随着我国法治水平的提高，审辩冲突的加剧，将该罪状列入扰乱法庭秩序罪中，是可行的。综上所述，应当将侮辱、诽谤、威胁司法工作人员或者诉讼参与人，不听法庭制止，严重扰乱法庭秩序的行为，纳入到扰乱法庭秩序罪的规制范围内。

就此次对扰乱法庭秩序罪的修改而言，关注点应当从“该不该立”的问题转移到“怎样立”的问题上来，怎样在立法中明确侮辱、诽谤、威胁的行为，防止其在实践中被滥用才是问题的关键。正如上文所述，司法工作人员在本罪中是当事人，如果在立法中不明确什么样的行为是侮辱、诽谤、威胁行为，而交由最高人民法院、最高人民检察院作出解释的的话，则很难保证解释立场上的中立，很难对律师的辩护权予以充分保障。因此，可行的做法就是，在立法中尽量明确侮辱、诽谤、威胁司法工作人员或者诉讼参与人的行为。

“法律条文只有当它处于与它有关的所有条文的整体之中才显出其真正的含义，或它所出现的项目会明确该条文的真正含义。有时，把它与其他的条文——同一法令或同一法典的其他条款一一比较，其含义也就明确了”［13］70。其一，在 97年《刑法》中，将“侮辱”明确写入罪状的犯罪包括强制猥亵、侮辱妇女罪，侮辱罪，出版歧视、侮辱少数民族作品罪、侮辱国旗、国徽罪和盗窃、侮辱尸体罪。其中，出版歧视、侮辱少数民族作品罪、侮辱国旗、国徽罪和盗窃、侮辱尸体罪均非针对自然人实施，而强制猥亵、侮辱妇女罪中的“侮辱”是针对妇女特定的生理、身体特征所实施的行为，与扰乱法庭秩序罪的行为方式、行为对象存在着本质上的不同，因此，这些犯罪中所规定的侮辱行为对于明确界定扰乱法庭秩序罪中的侮辱行为不具有参考意义。侮辱罪中对侮辱的理解，则可以作为解释草案第35条“侮辱”的参照。侮辱罪中的“侮辱”，指通过文字、图画或语言的方式损害他人人格、名誉，“通常与他人的能力、德性、身份、身体状况等相关”［14］821。由此推之，草案第35条中的“侮辱”应当指通过文字、图画或语言方式，对司法工作人员或者诉讼参与人实施的，有损于其能力、德性、身份、身体状况等的行为，是对司法工作人员或者诉讼参与人人格、名誉的损害。但是，在明确了扰乱法庭秩序罪中“侮辱”的含义后，仅根据法条中规定的“侮辱”，是难以保证司法中对这一条款的正确适用的，应直接在立法中作出限制性规定，要求公然侮辱司法工作人员或者诉讼参与人的人格、声誉，不听法庭制止，严重扰乱法庭秩序的，才构成扰乱法庭秩序罪。其二，97年《刑法》中明确将“诽谤”写入罪状或者与“诽谤”有关的犯罪，包括煽动颠覆国家政权罪和诽谤罪。煽动颠覆国家政权罪中的“诽谤”是指“编造、捏造歪曲、损害、诋毁、污蔑国家政权与社会主义制度的事实”［14］596；诽谤罪中的“诽谤”则是指，散布无中生有、凭空捏造的事实行为，这一行为使散布的事实被相当范围内的人了解、知道，并足以败坏他人声誉。后罪与前罪中“诽谤”的区别在于，后者不仅要求捏造事实，还要求对该事实实施了散布的行为，而前者则只要是实施了捏造行为即可。由于扰乱法庭秩序罪的保护法益是法庭的正常秩序，草案第35条中规定的诽谤行为是在法庭上针对司法工作人员、诉讼参与人实施的，所以，这里的“诽谤”应当要求行为人在法庭上实施了散布捏造事实的行为，并足以败坏司法工作人员、诉讼参与人的声誉。但需要明确的是，由于该行为是发生在庭审过程中，所以，这里的散布只需要达到使法庭上的人了解、知道的程度。除此之外，为了避免审判机关和公诉机关对这一条款的滥用，应在立法中作出限制性规定，要求恶意诽谤司法工作人员或者诉讼参与人的人格、声誉，不听法庭制止，严重扰乱法庭秩序的，才构成扰乱法庭秩序罪。其三，97年《刑法》中的许多犯罪都将“威胁”写入罪状当中，譬如抗税罪、强迫交易罪、妨害公务罪等。特别是在妨害司法罪这一节，辩护人诉讼代理人毁灭伪造证据罪和妨害作证罪也将“威胁”写入罪状当中。通过梳理，上述罪名中“威胁”的基本特征是，通过暴力或恶害相通告的方式，使相对人产生恐惧心理，放弃或不正确行使其职责、权利。由于扰乱法庭秩序罪必须达到严重扰乱法庭秩序的程度，而庭审是发生在法院内，法警等随时可以采取强制措施，所以在庭审中，对司法工作人员或者诉讼参与人以暴力相威胁的，才应当认为构成了犯罪。相应地，在立法中，应当明确以暴力相威胁司法工作人员或者诉讼参与人，不听法庭制止，严重扰乱法庭秩序的，才构成扰乱法庭秩序罪。

第三，若增加“其他扰乱法庭秩序行为”这一概括式、兜底性条款，将容易导致该法条在实践中被滥用，不利于审辩关系的和谐，不利于司法改革的顺利进行。其一，刑法的明确性原则作为罪刑法定原则实质的一面，要求“规定犯罪的法律条文必须清楚明确，使人能确切了解违法行为的内容，准确地确定犯罪行为与非犯罪行为的范围，以保障该规范没有明文规定的行为不会成为该规范适用的对象”［15］24。刑法中的规定越不明确，国民就越难以预测，国家公权力介入时对权利的侵害就会越严重。就扰乱法庭秩序罪而言，哄闹、冲击、殴打、侮辱、诽谤、威胁等语词根据法律的规定以及字面含义，是可以明确的，因此，国民也可以预测到其行为是否违反了该规定。但“其他”这一语词过于模糊，赋予裁判者解释的权力过大，容易造成该法条的滥用。虽然在现行有效的97年《刑法》中，也存在着类似的条款，甚至存在着“非法经营罪”“寻衅滋事罪”这样的兜底性罪名，但是，这是受当时立法理念相对落后、立法水平相对不高的影响所作出的规定，在此之后，则应极力避免再出现此类规定，保证立法的科学性。其二，具体就本罪而言，若规定了这一兜底性条款，法官在庭审中对于其认为严重扰乱了法庭秩序的行为，就可以予以定罪处刑。但在当前公权力处于强势地位，辩护权利并未得到充分保障，审辩冲突激烈的背景下，如此规定易造成主观定罪，造成司法威权的现象。另外，我国的司法改革正在稳步推行，若这一条款被通过，则会使控辩审之间的关系更加不平衡，造成辩护律师特别是刑事辩护律师远离法庭的现象，这明显是与当前司法改革的目标背道而驰的。因此，我建议，再次对二审稿进行审议时，删除二审稿第36条第4项的规定。

第四，正如上文所述，草案和二审稿将诉讼参与人增加为本罪的保护对象，可以尽量避免在法庭上出现对诉讼参与人人身进行伤害的情况，同时，还能维护司法的权威。因此，对于这一修改，我深表赞同。

综上所述，我认为，对于97年《刑法》第309条可以修改如下：

“有下列情形之一，严重扰乱法庭秩序的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金：

(一)聚众哄闹、冲击法庭的；

(二)殴打司法工作人员或者诉讼参与人的；

(三)公然侮辱、恶意诽谤司法工作人员或者诉讼参与人的人格、声誉，不听法庭制止的；

(四)以暴力相威胁司法工作人员或者诉讼参与人，不听法庭制止的。”

四、余论

法律职业共同体由法律人共同组成，对于法治的发展有着重要的作用。“法治与法律职业共同体应是共生共伴、同长同成的关系。推动法治发展而忽略培育法律职业共同体的形成，只是推车行之一轮，举振飞之一翼，而终不可成。”［16］因此，在当前，我国应当重视法律职业共同体的构建。法官和律师作为法律职业共同体的重要一员，均直接地参与到庭审过程中，二者的关系也将影响司法在国民心中的形象。但现实的情况却是，在我国，审辩关系十分紧张，并未出现法律职业共同体。律师特别是“死磕派”律师，没有对法庭保持基本的尊重，也未将法官作为说服和对话的一方，反而是将法庭作为向公众发表观点的场所，妄图通过媒体、社会舆论对裁判者施加压力［17］316－317。同时，正如最高人民法院一级大法官沈德咏撰文指出的，“个别律师不遵守规则的情况是存在的，但法官是否也存在小题大做、反应过度的问题?思想深处有无轻视刑事辩护、不尊重律师依法履行的问题?工作关系上有无存在重视法检配合而忽视发挥律师作用的问题?法官是否恪守了司法中立的原则和公正的立场”［18］?由此观之，当前构建法律职业共同体，对于维护司法权、推动法治进步有着重要的作用。

刑法作为国家的基本法、“最后保障法”，理应为构建法律职业共同体作出贡献。因此，在制定、修改刑法时，应当保证立法对构建法律职业共同体、推动法治进步的作用。但就草案及二审稿对扰乱法庭秩序罪的修改而言，更多地是注重对司法公信力的提高，对司法权威的维护，而忽视了对律师辩护权的保障，容易造成法官与律师间的矛盾加剧，彼此间相互对立。所以，应当对二审稿作出进一步地修改，并试图通过这一修改，一方面能够达到保证庭审顺利进行、法官权威不受破坏的目的，另一方面，也能够让律师最大限度在法庭上行使自身的辩护权。这才是修改扰乱法庭秩序罪后所应达到的理想效果。

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