彭瑞驷

(武汉大学WTO研究与咨询中心， 湖北 武汉 430072)

TPP冲击下中国—东盟自贸区专利规则探析
——以TPP知识产权草案专章为切入点

彭瑞驷

(武汉大学WTO研究与咨询中心， 湖北 武汉 430072)

美国主导的TPP知识产权草案专利规则勾勒出一套范围广泛、措施严密的专利权保护体制。TPP知识产权草案专利权章节规则严于TRIPS专利规则，并没有很好考虑部分东盟国家谈判方(马来西亚、文莱、越南、泰国)所面临的顾虑，是“不小的负担”。TPP专利保护体制的形成和扩张所带来的制度溢出效应势将影响中国，彰显美国在专利制度领域“用TPP平衡中国”的意图。中国不妨加快构建中国—东盟知识产权法律制度，完善中国—东盟专利权保护规则体系，弱化TPP负面影响。

中国—东盟自贸区； 专利规则； 跨太平洋伙伴关系协定(TPP)知识产权草案

1 TPP知识产权草案专利规则概览

1.1 TPP知识产权草案专利规则的主要内容

跨太平洋伙伴关系协定(Trans-Pacific Partnership Agreement，TPP)，其中涉及到知识产权部分的谈判内容(TPP知识产权草案)颇为引人关注。而有关专利的规定在2011年“2月草案”与同年“9月草案”(目前泄露出来TPP知识产权草案的两个主要文件)中均有提及。

1.1.1 关于“可专利性范围”规定 “9月草案”规定，每一缔约方的专利适用于所有技术领域任何发明，只要其具备新颖性、创造性和工业实用性。专利适用于任何新形式、用途、方法，即使它们并不导致已知产品功效的增强。对于动植物品种，人类或动物的诊治及外科手术方法，生产动植物的生物方法，以及特定活动的图表、计划和规则等均可成为被授予专利的客体。

1.1.2 关于“专利实施前后的程序”规定 专利申请审查上，各缔约方应公开专利完整信息(专利申请书、专利说明书、支持权利要求书等)，具备实用性标准，并将已经公布的专利及时提供给公众。还给予专利申请人修改补正的机会，即专利申请人在收到专利局首个回复之前，将享有至少一次修改申请的机会，可对他们的专利诉求进行修改。

专利期限上，就程序复杂或不合理要求导致的专利申请延误，延误期间应纳入专利保护期限，以此作为补偿。

专利撤销上，每一缔约方应规定专利可能被撤销的唯一理由是存在拒绝授予专利的依据，而欺诈、失实陈述或不公平的行为也可规定为专利不能强制执行的缘由。

1.2 TPP知识产权草案专利规则与TRIPS协定相关规则的比较

1.2.1 扩展了“可专利性范围” TPP知识产权草案中对授予专利条件的规定与TRIPS协定第27.1条的内容一致。不过其“只要发明符合专利性标准，没有增强已知产品功效的新发明，仍可授予专利”的规定突破TRIPS规则。草案不承认TRIPS的某些专利例外(TRIPS不授予动植物品种、对人类或动物疾病的诊断治疗以及外科手术方法、生产动植物的生物方法以专利)，削减了缔约方对可授予专利性的自由裁量权。

1.2.2 细化了“专利实施前后的程序” TRIPS很少涉及对专利申请审查的具体规定。然而TPP知识产权草案明确了对说明书、支持权利要求书、专利申请出版公开等的具体内容。特别认可专利申请人修改补正的规则，即只要在申请人收到专利局首次回复之前，似乎允许多个(也许是无限的)修订。

TRIPS规定专利保护期一般为20年，自专利申请之日起算，并要求缔约方应当保证在一个合理期限内授予专利。但对“合理期限”及因延误“专利期限”的时间是否予以补偿等没有明确规定。TPP知识产权草案确立专利保护期延长制度，通过延长专利保护期限来弥补专利申请中的行政拖延，保障专利权人的利益。

TRIPS指出任何撤销专利的决定均应当获得司法复议的机会，但缺乏对撤销理由的具体限制。TPP知识产权草案则对专利撤销列举出理由的限制。此外，草案禁止缔约方采取专利前异议程序，即便是不当专利，也要优先确保其时效性。

2 东盟部分国家对TPP知识产权草案专利规则的实施可能性考量

2.1 东盟部分国家专利制度概览

2.1.1 关于“可专利性范围”规定 东盟国家关于授予专利条件的规定基本一致，仅是对涉及新颖性的判定标准有细微差别：马来西亚《专利法》把“外国技术”囊括进“现有技术领域”；泰国《专利法》规定“违背公共秩序和道德、公共健康和福利的发明以及病菌和其他自然存在的元素、动植物和动植物提炼物等不授予专利”；另泰国、马来西亚和越南《专利法》还设置了专利改请制度。

专利立法模式上，东盟国家大多结合原宗主国的相关法律和本国现阶段的专利发展要求。越南率先颁布综合性的知识产权法典，涵盖较完整的专利保护规则，涉及发明、实用新型专利和外观设计；马来西亚《专利法》仅针对发明和实用新型专利，外观设计则另行立法；文莱没有独立的专利制度，延伸注册他国(英国、新加坡、马来西亚)专利。

2.1.2 关于“专利实施前后的程序”规定 东盟国家专利审查往往以形式、实质审查，或早期公开、延迟审查等方式实施。越南采用早期公开、延迟审查制；马来西亚取实质审查制，由专利行政机关主动进行审查。文莱仍采延伸注册制。在实用新型专利方面，泰国取形式审查，马来西亚、越南采实质审查，文莱则无相关规制。

东盟国家均规定了专利保护期限：对发明一般给予20年保护期；对外观设计一般给予10年保护期；实用新型专利保护期(包含可延长年限)，大多在10年及以上。

2.2 东盟部分国家实施TPP知识产权草案专利规则的困境 2.2.1 东盟部分国家在“可专利性范围”上面临的困境 TPP知识产权草案专利规则对动植物品种、人或动物疾病的诊治和外科手术方法以及生产动植物的主要生物方法授予专利，并进一步确保对已应用产品的新形式、用途等的可专利性。大大超出了东盟国家的专利范围。

东盟国家均遵循TRIIPS关于专利权的例外规定，即相对较低标准来保护本国的植物新品种，对植物新品种不授予专利，而采用专门立法予以保护(泰国1999年《植物品种保护法》、马来西亚2004年《保护植物新品种法》)。TPP知识产权草案对植物新品种的专利保护措施便利且强化了技术先进的发达国家利用东盟国家遗传资源以获得新品种的“生物剽窃”[1]行为，并对东盟国家是否有权基于其遗传资源而合理分享新品种的专利收益等问题避而不谈[2]。且东盟国家也均拒绝给予疾病的诊治和外科手术及生产动植物的生物方法以专利保护。一旦草案相关提议通过，本就医疗匮乏的东盟国家可能会面临未来更高昂的医疗服务成本和流行性疾病引发的新一轮公共健康危机。

2.2.2 东盟部分国家在“专利实施前后的程序”上面临的困境 TPP知识产权草案专利规则明确要求公开专利及专利申请相关环节的检索与审查信息，给予申请人先申请中的修改权利，规定可撤销专利授权的理由、专有权的有限例外及举证责任，大大突破了东盟国家现行专利实施程序。

东盟国家专利制度中均存在专利申请与专利保护的一些规定，但这些要求很难契合TPP草案设置的专利实施程序标准。且草案明确对TRIPS专利授予的提请书面异议范围作缩小解释，要求缔约方限制专利前异议程序。而实践中，东盟国家的专业知识产权(专利制度)人才队伍尚待建设，欠缺对发达国家及跨国企业问题专利[3](主要是未经实质审查的实用新型和外观设计专利)的鉴别能力，故较多运用专利前异议程序(即依赖异议方的专业知识来判断是否应授予专利)[4]。一旦草案相关提议通过，囿于TPP制度空间，东盟国家在防止“问题专利”持有人滥用专利权及后续诉权方面将会出现更大的难度。

3 中国—东盟自贸区专利保护规则有效路径的运作

3.1 中国—东盟自贸区专利保护规则路径的运作依据

东盟各国均积极倡导和巩固以东盟经济共同体(ASEAN Economic Community)为轴心，以若干个“10+1”自由贸易区为辐条的“ASEAN++”模式的“东盟轨道”[5]。TPP知识产权草案专利规则的推行，一定程度上会改变东盟国家在“ASEAN++”框架下寻求专利保护一体化的合作运行模式。拔高的专利保护标准将借此扩展到整个亚太地区。中国必将面临接受含有过高知识产权(专利)保护标准的双边乃至区域贸易协定的压力，届时将付出类似当年加入WTO的不菲代价[6]。

就中国方面而言，中国借助中国—东盟的发展平台，能够减缓美国主导的TPP的压力。中国应本着务实的态度，紧抓后TRIPS时代知识产权(专利)制度的基本动向。在既定框架下，推进和活跃已有的区域合作机制，主动出击，减轻TPP知识产权草案专利规则带来的消极作用。中国—东盟专利保护规则体系可以成为一个强有力的对抗机制。这样的规则体系如若强化和完善，很有可能抵消TPP草案专利规则对中国和东盟国家专利保护制度的冲击，进而“倒逼”东盟国家重新评估参与TPP草案专利规则谈判的有效性和必要性[7]，增加中国和东盟国家在专利保护区域合作领域的话语权。因此，打造升级版中国-东盟自由贸易区，以《中国—东盟知识产权领域合作谅解备忘录》为依托，稳妥建设并推进中国—东盟专利保护规则体系，将会是提升中国与TPP进行专利博弈分量的重要砝码。

就东盟方面而言，东盟国家融入中国—东盟发展平台，可以避免沦为美国主导TPP下的附庸，确保区域合作中的“显著遍及角色”[8]。东盟国家一贯以集体行动方式施展“大国平衡”[9]战略，坚持自身在区域中的“轮轴”地位[10]。TPP直接击破了 “ASEAN++”模式，将会使东盟国家丧失区域合作的主导性，限制它们在规则制定上的竞争优势。为消弭TPP给自身地位带来的干扰，东盟国家主推“10+6”框架下的“区域内全面经济协议”(RCEP)。即依照RCEP框架共识文件及谈判提案的法律基础，构建起“东盟为主导、成员国间(东盟十国、中国、日本、韩国、印度、澳大利亚、新西兰等)开放市场、推行高水平区域经济一体化”的组织形式。作为“ASEAN++”模式的新阶段，RCEP其实是东盟国家在保有区域内轴心地位的前提下，借助近年来中国持续的结构调整和产业优化浪潮，带动东亚地缘经济平稳运行的区域合作新秩序[11]。因此，强化中国—东盟合作机制一直也是东盟国家的重要愿景。体现在专利领域，就要求东盟国家积极构筑RCEP环境下的中国—东盟专利保护规则体系。

3.2 中国—东盟自贸区专利保护规则路径的运作要点

中国与大多数东盟国家均是发展中国家，两者所坚持的知识产权(专利)立场和策略具有相当的一致性[12]。若中国加入TPP谈判，必然也会在类似的专利规则领域遭遇TPP草案的非难。因此，反思东盟国家在参与TPP专利规则谈判中出现的若干问题，以中国—东盟自贸区的合作机制为载体，针对性地建设中国—东盟专利保护规则就更显战略意义。

3.2.1 中国—东盟自贸区“可专利性范围”规则的运作要点 TPP知识产权草案专利规则将植物新品种纳入“可专利性范围”，体现出美国为首的国家利用专利权圈占发展中国家丰富的生物遗传资源和植物品种[13]、以低价甚至无偿方式争夺稀缺资源的制度安排。兼具区域内植物品种与遗传资源提供和利用大国的中国与东盟更应联合应对“生物剽窃”与“专利投机”[14]。目前的《东盟知识产权合作框架协议》没有把植物品种和生物遗传资源归入协议范围。基于中国和东盟的利益安全考量，应争取将植物品种和生物遗传资源的保护写到《框架协议》中去[15]，并一同落实进《中国-东盟全面经济合作框架协议》和《中国—东盟知识产权领域合作谅解备忘录》中。从国内法和国际法两个层面，主动运用国家和区域两种机制，表达保护植物品种和生物遗传资源的意志[16]。

一方面，中国与东盟对植物品种和生物遗传资源保护的起步较晚，立法不完善。尽管中国《专利法》和东盟国家《关于获取生物和遗传资源的东盟框架协定草案》均肯定遗传资源获得的正当性与合法性，但规定既不全面也不具体，且又在植物新品种保护领域存在制度空隙，无法包容植物品种和遗传资源利益保护的平衡需要[17]。因此，中国和东盟有必要强化植物新品种的源头保护，尝试将遗传资源纳入植物新品种保护领域，建立包括遗传资源管理细则的综合性植物品种保护法，界定独有植物品种，扩大植物品种保护名录，明确保护重点和利用方式；对植物品种不授予专利，通过植物新品种权加以保护。还可考虑国情实际，适当提升植物品种保护法律位阶，探索适用于遗传资源植物新品种的专门法与专利法分立的双轨保护模式，确保法律体系间的内部协调性，修正法律法规间的冲突，促使遗传资源植物新品种法、专利法及其他法律有效衔接。

另一方面，中国和东盟国家可以借鉴《国际植物新品种保护公约》、《生物多样性公约》、《粮食和农业植物遗传资源国际条约》等原则性要求，适当引入公约中符合双方利益的理念，整合和创设符合中国和东盟国家发展特征的遗传资源植物品种法律规则，化解TPP在遗传资源和植物品种保护领域对中国—东盟区域的侵蚀：吸纳遗传资源国际通用证书制度，在尊重国家主权原则前提下，构建以惠益分享为重点、事先同意和来源披露为补充的中国—东盟区域合作系统，并有选择性地引入印度《植物新品种保护与农民权利法》第39条的“农民特权”和非洲统一组织示范法(2000)的“社区特权”规定[18]，优化中国—东盟区域内的遗传资源获取和惠益分享机制，协调遗传资源在区域内收集保存、依法获取、惠益分享的[19]整套程序。还可效仿专利查询的制度设计，建立区域内植物新品种保护子数据库，降低品种信息搜寻的成本。充分发挥数据库的集约化效应，着力建设中国—东盟自贸区内植物品种保护领域的两个平台。即，公开植物品种权的受理、授权、更名、转让、终止环节，打造包括品种供需、良种示范和审定信息的品种权交易网络监测平台；进行品种权信息分析，打造关注世界技术趋势、追踪国际立法的品种保护应急预警平台。最终凭借中国—东盟自贸区的整体牵引，以自身生物遗传资源和植物品种优势来弥补领域内的科研劣势，打击TPP谈判方的侵权行径。

3.2.2 中国—东盟自贸区“专利实施前后的程序”规则的运作要点 2009年，中国和东盟签署《中国一东盟知识产权领域合作谅解备忘录》《中国一东盟关于技术法规、标准和合格评定程序谅解备忘录》，加强双方在贸易、投资、服务领域的知识产权(专利)保护合作。不过，仍欠缺详细的合作设计和规则安排，还须构建一套契合区域内民族精神与风俗习惯的程序来协调整个自贸区的专利保护[20]。以“相互尊重和协商一致”为特点的“东盟方式”，一直是东盟区域内显著的“社会实体文化”，强调决策方式上“非正式性、非对称性、思想多边主义、行动双边主义”。东盟作为中国—东盟自贸区的主导一方，“东盟方式”必定会注入中国-东盟自贸区的配套机制中，成为设定中国—东盟专利实施程序的主导性原则。比较可行的做法是，在“东盟方式”的前提下，从专利保护现状出发，由无到有、由易到难、由散到整、循序渐进地形成一套以中国—东盟专利保护整体利益为中心，适度包容各国实施差异“互相谅解、逐步对接、求同存异”的专利程序规则。

笔者认为，中国一东盟自贸区联合委员会不妨重视商会、行业协会等非政府组织在专利保护领域的积极性，以弹性条款形式将非政府组织的协调机制引入专利保护法律框架中，有效填充现阶段中国—东盟专利实施的程序空白。

理论上，非政府组织协调机制的诸多特征和中国—东盟专利实施程序规则的运行目标有着较好的共融性：专利程序的技术要求需要聘请一定数量的实务人员和专家以确保协商结果的客观公正，故非政府组织协调机制的专业性能有效契合专利实施程序规则的技术性；专利产品的更替周期需要简化繁冗的上诉程序和协商环节以减省司法成本，故非政府组织协调机制的高效性能有效契合专利实施程序规则的时间性；且就具体专利争议开展协商时，大多会把当事人的合意作为决策的重要前提以彰显专利争议人的意思自治，故非政府组织协调机制的自主性能有效契合专利实施程序规则的私权性。

实践上，作为“第三部门”的非政府组织一直是贯彻中国—东盟专利实施程序规则的中坚力量：行业协会集合企业制订特定领域的专利保护公约(例如温州剃须刀行业协会制定的《剃须刀行业维权公约》)，主导“行业专利”模式，推行有序竞争，发挥着行业自律作用；商会积极介入涉外专利纠纷，发挥着解决纠纷和争端沟通作用；行业协会组织力量收集、分析、发布专利信息资料，发挥着与企业、主管部门间信息交流和补充预警作用。

因此，中国—东盟可运用非政府组织的协调机制补充尚待建设的自贸区专利实施程序规则，提高区域内专利纠纷当事人利用非政府组织协调机制的意识，引导当事人选择合适的商会和行业协会参与纠纷[21]。

[1] 张 蒙.生物剽窃的国际法规制——以CBD与TRIPS为切入点[D].上海：华东政法大学，2012.

[2] 贾引狮.美国与东盟部分国家就 TPP 知识产权问题谈判的博弈研究——以 TPP 谈判进程中美国的知识产权草案为视角[J].法学杂志,2013(03):89.

[3] 许冬冬.“问题专利”的成因、影响及法律规制[D].武汉：华中科技大学，2013.

[4] 张 磊，徐 昕，夏 玮.《跨太平洋伙伴关系协议》(TPP)草案之知识产权规则研究[J].特别关注,2013(05):86.

[5] 李文韬.东盟参与“TPP轨道”合作面临的机遇、挑战及战略选择[J].亚太经济,2012(04):29.

[6] 侯金莉.美国重返亚洲政治经济战略对我国与东盟贸易影响研究[J].现代商业,2013(23):251.

[7] 刘中伟，沈家文，朱颖慧．跨太平洋伙伴关系协议：中国与亚太区域合作的新机遇[M]．北京：经济管理出版社，2014．

[8] 盛 斌.亚太区域合作的新动向：来自竞争性构想的洞察[J].国际经济评论,2010(03):134.

[9] 李 杰.东盟区域合作中大国平衡战略和中国—东盟伙伴关系研究[D].大连：东北财经大学,2011.

[10] 沈铭辉．东亚合作中的美国因素——以“泛太平洋伙伴关系协定”为例[J].太平洋学报,18(06):59-60.

[11] 黄朝翰．以中国为中心的东亚经济新秩序正在浮现[J].亚太经济,2012(05):7.

[12] 李 扬，黄 宁．东盟四国加入TPP的动因及中国的策略选择[J].当代亚太,2013(01):124.

[13] 刘丽军，宋 敏．生物遗传资源权属国际制度安排的冲突、协调及中国的应对策略[J].资源科学,2011,33(09):1750.

[14] 谢慧慧．论国际条约中的植物新品种保护制度[D].苏州：苏州大学,2013．

[15] 陈宗波．中国—东盟知识产权合作的现实基础与法律进路[J].广西师范大学学报(哲学社会科学版),2005(02):69.

[16] 余雪瑶．论植物遗传资源的品种权保护研究[D].广西师范大学,2010．

[17] 陈宗波,周玉林．论遗传资源的现行知识产权保护模式[J].社会科学,2010(04):90-94.

[18] 邓武红．国际农业植物新品种知识产权保护格局探析及幻示一基WTO-TRIPS/UPOV模式的分析[J].中国农业大学学报(社会科学版),2007(03):172-180.

[19] 王香铭．我国生物遗传资源保护法律实证研究[D].哈尔滨：黑龙江大学,2014．

[20] 王 悦．中国-东盟自由贸易区知识产权合作现状及发展对策[J].杨凌职业技术学院学报,2013,12(04):19.

[21] 高兰英，宋志国．试论国际商事仲裁制度与中国—东盟知识产权争议解决的契合[J].法学杂志,2012(04):113.

[责任编校： 张 众]

A Preliminary study on Some Patent Pules in China-ASEAN Free Trade Area under Impact of TPP—from Perspective of TPP Intellectual Property Rights Chapter Draft

PENG Ruisi

(WTOStudiesandConsultationCenter,WuhanUniv.,Wuhan430072,China)

In Trans-Pacific Partnership Agreement (TPP) Intellectual Property Rights Chapter which is so called “the Strongest, the Highest and the Widest chapter”, patent rules play an important role. When multilateral trading system is in a difficult situation, TPP Intellectual Property Rights Chapter presents possible solutions to patent protection among regional trade agreements. The United States tends to be “tough”on performing TPP, which is likely to bring many challenges in fields of patent rules of some countries in ASEAN (the association of south-east Asian nations) as well as China. Based on common interests in China-ASEAN Free Trade Area, China and those countries might as well promote cooperation in building available patent rules among them, in a constructive way of combining “Chinese insight ”and “ASEAN track”.

China-ASEAN Free Trade Area； patent rules；Trans-Pacific Partnership Intellectual Property Rights Chapter Draft

2015-04-21

彭瑞驷(1990-)， 男， 湖北武汉人，武汉大学硕士研究生，研究方向为国家经济法，国际贸易法，国际知识产权

1003-4684(2015)03-0013-05

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