林国强

所谓隐秘探话是指，侦查机关派遣线人或秘密侦查员接近犯罪嫌疑人或犯罪事实知情人以获取犯罪嫌疑人有罪供述的取证方式。①隐秘探话这一概念借鉴了台湾学者的观点。内地有学者持不同看法，如程雷博士倾向于使用“乔装讯问”的概念，但笔者认为，使用线人或秘密侦查员可以概括为“乔装”，但并不符合讯问的形式表征，将“乔装”和“讯问”放在一起的表述可能会使人产生费解。因此，隐秘探话这一概念更为恰当。关于多种相似概念的比较可参见程雷著：《秘密侦查比较研究》，中国人民公安大学出版社2008年版，第30－41页，350页。隐秘探话的目的是获取嫌疑人的有罪供述，但是它不属于常规的讯问行为，而是通过秘密方法获取嫌疑人有罪供述。借用德国刑事诉讼理论中将讯问行为分为形式讯问和实质讯问的分类方法，隐秘探话属于实质讯问行为。②德国刑事诉讼法学界将讯问分为形式讯问和实质（功能）讯问。所谓形式讯问是指讯问人员具有公开的国家侦查人员身份，这是我们通常理解的讯问；实质讯问是指讯问人员不具有公开的国家侦查人员身份但其目的是为了获取犯罪嫌疑人的供述，隐秘探话即属实质讯问。参见林钰雄：《欧式米兰达——欧洲人权法院Allan裁判及其划时代意义之评析》，载《台湾本土法学》2005年第72期。隐秘探话属于秘密侦查的一种方式。以往，此种侦查方法在我国并未获得《刑事诉讼法》上的依据，2012年修改后的《刑事诉讼法》为其实施提供了规范依据，即第151条规定，在必要时经公安机关负责人批准可以由有关人员隐匿其身份实施侦查，同时为隐匿身份侦查设定了界限，即不得诱使他人犯罪，不得采用可能危害公共安全或者发生重大人身危险的方法。然而，这一规定对规范隐秘探话而言仍显粗疏，如何更好的理解隐秘探话，恰当地界定其在司法实践中的使用界限是值得进一步探讨的问题。本文就此展开分析，以期抛砖引玉。

一、隐秘探话概述

（一）隐密探话的特点和类型

相较于正式讯问，隐密探话的特点在于秘密性和欺骗性，由于其秘密性融于欺骗性中，因此，隐密探话的根本特点是欺骗性，其实质是一种欺骗性取证。这种欺骗性体现在两个方面：身份欺骗和目的欺骗，所谓身份欺骗是指侦查机关安置的秘密侦查员或线人隐匿自身这一真实身份，以其他身份接近犯罪嫌疑人。在司法实践中，身份欺骗通常表现为四种情况，一是秘密侦查员或线人乔装成和犯罪嫌疑人具有同质性的身份，如乔装为同行、狱（所）友；二是将犯罪嫌疑人或罪犯培植为线人，如将同案犯罪嫌疑人培植为线人或在看守所的犯罪嫌疑人中培养专案线人（耳目）；③“耳目”是我国隐匿身份侦查中对线人的称谓。侦查中看守所中使用的侦查耳目分为控制耳目和专案耳目，前者是了解犯罪嫌疑人的动态，主要用于防止各类事故的发生，保证监所安全；后者是配合预审，主要用于突破重大、疑难案件。本文指后者。三是秘密侦查员或线人乔装为能获得犯罪嫌疑人直接信任的特定职业，如乔装为辩护律师、医生、宗教人士。四是秘密侦查员或线人乔装为社会日常身份，利用这种日常身份与犯罪嫌疑人发展恋爱关系以套取供述。④这种情况发展到极端即是朱丽叶（或罗密欧）式的性爱线民，线人以情爱或美色为诱饵，编造生平故事并藉由与犯罪嫌疑人发生亲密关系，再以此获取犯罪信息。参见林钰雄：《刑事程序与国际人权》，元照出版公司2007年版，第146页。所谓目的欺骗是指秘密侦查员或线人隐瞒获取犯罪嫌疑人供述的目的。隐密探话从获取供述的行为方式上可以分为主动型和被动型。所谓主动型是指秘密侦查员或线人积极主动的创造条件套取犯罪嫌疑人的供述，最为常见的做法是通过积极地和犯罪嫌疑人建立信任关系以套取其供述。被动型是指秘密侦查员或线人不主动创造条件套取供述而是仅被动地听取犯罪嫌疑人透露的有关其犯罪的信息。美国联邦最高法院将此种类型形象地称为“瞭望哨”型。⑤［美］约书亚·德雷斯勒、艾伦·C·迈克尔斯：《美国刑事诉讼法精解》（第一卷，刑事侦查），吴宏耀译，北京大学出版社2009年版，第548页。

（二）隐密探话正当性的理论基础

尽管隐密探话是一种欺骗取证行为，但在各国均具有一定的允许性。这种允许性建立在价值（利益）权衡理论基础之上。所谓价值权衡是指，在立法及法律适用过程中，当多种正当价值发生冲突时，由特定主体对冲突的价值依据一定方法、标准和程序进行衡量和选择的活动。⑥雷小政：《比较与借鉴：刑事诉讼价值权衡的方法论基础》，载《法律科学》2009年第1期，第29页。价值权衡理论源于人类的实用主义立场，被广泛应用于社会各领域。在法学领域，该理论最早被引入宪法行政法学中，用以调整国家公权力和个人私权利之间的冲突，而后又被其他部门法所援用。

在刑事诉讼活动中，主要的价值冲突是打击犯罪与保护正当利益（包括但不限于犯罪嫌疑人的合法权利）之间的冲突。前述谈到，隐密探话分为主动型和被动型，在被动型中，秘密侦查员或线人只是被动的搜集犯罪嫌疑人透露的信息，未主动对犯罪嫌疑人施加影响，不会对犯罪嫌疑人的自由意志及其他正当利益造成侵犯，侦查机关使用被动型隐密探话的正当性应无异议。而主动型隐密探话则承载了上述两方面的价值冲突，一方面侦查机关通过隐密探话更易于获取供述进而能更有效地打击犯罪，另一方面隐密探话中的欺骗因素不仅影响犯罪嫌疑人供述的任意性，而且从长远来看还可能破坏人与人之间的信任关系并最终损及社会诚信体系。面对这两方面的价值冲突，在立法者和司法者看来，虽然主动型隐密探话对犯罪嫌疑人供述的任意性有影响，但其相较于暴力、威胁等其他非法方法甚至正式讯问中的欺骗对犯罪嫌疑人自由意志的影响要小很多。主动型隐密探话虽可能对人与人之间的信任关系造成损害，但“从人性和社会现实的角度出发，人与人之间的交往既充满机遇也充满风险，在社会日常生活中人们永远无法避免被他人（包括朋友）所骗的风险。”⑦万毅：《侦查谋略之运用及其底限》，载《政法论坛》2011年第4期，第142页。既然如此，侦查机关在一定条件下使用隐密探话就不会对犯罪嫌疑人的合法权利以及其他正当利益造成太大的冲击。立法和司法实践对隐密探话允许的现状已表明在一定条件下打击犯罪的价值占据了“上风”，侦查活动中使用隐密探话被认为是打击犯罪所必须的。德国《刑事诉讼法》第136a禁止欺诈的讯问方式，而《刑事诉讼法》110a－e确立了秘密侦查员制度，立法上看似矛盾的规定实质上表明了立法者对两者价值权衡的态度取向。在司法实践中，联邦上诉法院进一步指出，警方的线人未公开身份并不构成违反《刑事诉讼法》第136a条的“欺骗”行为，因为公开线人的身份无疑为警察的秘密侦查划上了句号。⑧［德］托马斯·魏根特：《德国刑事诉讼程序》，岳礼玲、温小洁译，中国政法大学出版社2004年版，第84页。这一判例同样表明面对隐密探话，禁止欺骗讯问作出了一定让步。美国联邦最高法院对隐密探话持实用立场，认为“虚假朋友”是侦破某些犯罪的必要手段，否则，将无法获得这些犯罪的证据。⑨“虚假朋友”是联邦最高法院创设的用以分析警方采用隐匿身份侦查正当性的理论。该理论是指，当一个人自愿与他人交谈时，他应当承担以下风险：倾听谈话的人并非想象的那样是一个朋友或者虽然确实是朋友，事后却会背叛他，这种可能性是人类社会内在的属性，这是我们进行交谈时必须承担的一种风险。参见前引[5]，第84页以下。在列维斯（Lewis）⑩Lewis v.United States，385U.S.206（1966）.案中，首席大法官沃伦指出，如果我们宣布宪法禁止本案中线人的欺骗行为，那么，也就近乎确立规则说，以任何方式使用秘密线人本质上都是违宪的，这显然是不现实的。

（三）隐密探话中秘密侦查员或线人之国家性

隐密探话中秘密侦查员或线人之国家性是指秘密侦查员或线人的行为是否可归责于国家。对此点的判断不在于派遣的是秘密侦查员还是线人，而是国家侦查机关是否因委托、委派、指使关系而对秘密侦查员或线人的行为处于优势的支配地位。[11]同前引[4]，第159页。在隐密探话中，秘密侦查员或线人由国家侦查机关派遣，并在派遣时以及行动过程中给予他们指示，毫无疑问，侦查机关已对他们形成优势的支配关系，因而，在一般情况下，秘密侦查员或线人的国家性应无异议，其行为应归责于国家。但在隐密探话的司法实践中，秘密侦查员或线人可能会实施超越侦查机关具体指示范围的“超限行为”，这种超限行为是否具有国家性？秘密侦查员或线人的超限行为分为两种情况，一是超越隐密探话目的的行为，如秘密侦查员或线人利用接近犯罪嫌疑人的机会窃取其财物；二是超越侦查机关对套取供述行为的具体指示，如侦查机关指示秘密侦查员或线人不得采用非法方法获取供述，而秘密侦查员或线人为获取供述不顾指示仍采用非法方法。在第一种情况中，秘密侦查员或线人完全出于私人动机，其行为应属于个人行为，不应归责于国家；对第二种情况，笔者认为仍然具有国家性并非私人行为，因为其目的是为获取供述，侦查机关对秘密侦查员或线人的行动指示乃内部指示，对外部并无效力，秘密侦查员或线人的非法行为仍应归责于国家。

二、对《刑事诉讼法》第151条第1款的分析

该款规定了隐匿身份侦查启动的条件和实施过程中的行为界限。首先，关于启动条件，从释义的角度，“为了查明案情”与“经公安机关负责人决定”容易把握，重点是如何理解在必要的时候”的含义。最高人民检察院的司法解释中未明确隐匿身份侦查，[12]检察机关对自侦案件是否可以使用隐匿身份侦查措施存在不同的理解，多数观点认为，根据《刑事诉讼法》第162条之规定，检察机关对自侦案件的侦查适用本章（侦查章）规定，可以推出检察机关对自侦也可以使用隐匿身份侦查措施。但有学者认为，根据《刑事诉讼法》第151条第1款规定，实施隐匿身份侦查需经过“公安机关负责人决定”，未使用“侦查机关”或“公安机关、检察院”的表述。因为侦查章对各种侦查行为的主体均予以了明确，如果是准许自侦案件侦查使用的侦查行为，均表述为“侦查人员”或“公安机关、人民检察院”。也就是说根据现有的这种立法技术，凡是没有明确人民检察院可以使用，或者没有明确表述为“侦查人员”、“侦查机关”的侦查行为，检察机关在办理自侦案件过程中均不得使用。参见程雷：《刑事诉讼法〈修正案〉中的隐藏身份实施侦查和与控制下交付》，载《中国检察官》2012年第4期。公安部的解释直接照搬了这一表述，未进一步明确。根据全国人大常委会法制工作委员会刑法室的释义，“在必要的时候”是指“采取其他的侦查手段难以获取犯罪证据的情况”。[13]全国人大常委会法制工作委员会刑法室：《关于修改中华人民共和国刑事诉讼法的决定——条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2012年版，第188页。该解释体现了最后手段原则（比例原则的子原则之一）的要求，这一启动条件本身即是隐匿身份侦查的界限，适用于所有类型的隐匿身份侦查，如果不符合这一条件即为非法。这与法治发达国家的要求相同。其次，关于行为界限。根据全国人大常委会法制工作委员会刑法室的解读，“所谓‘不得诱使他人犯罪’主要是指不得诱使他人产生犯罪意图；‘不得采用可能危害公共安全或者发生重大人身危险的方法’是指实施隐匿身份侦查，打入犯罪集团内部，不可避免地要与犯罪分子一起实施一些违法犯罪行为，以获取犯罪分子的信任，从而获取犯罪证据。但参与违法犯罪行为有界限，不得危害公共安全，不得造成他人重大的人身危险。”[14]同前引[13]，第188页。然而，这两方面的行为界限并非主要针对隐秘探话这种类型的隐匿身份侦查，原因在于隐秘探话的目的是获取嫌疑人的供述，这一目的决定了秘密侦查员或线人不可能采取这些行为。因此，在目前的法律框架内，对隐密探话而言，实质上的界限只有启动条件的限制，其他界限并不清楚，需进一步理清。

三、隐秘探话的界限

（一）隐密探话与道德成本

如果说隐密探话中的欺骗是一种恶，那么这种恶是必要的恶，是以小恶制大恶，从价值权衡理论中能够获得道德上的正当性。然而，作为一种侦查活动，隐密探话也有道德边界。如果隐密探话中身份的欺骗导致社会为之付出了较高的道德成本，则从权衡理论上，隐密探话就失去了正当性。

在法治发达国家，基于道德成本的考量，通常禁止以下两方面的隐密探话：第一，禁止乔装为能直接获得犯罪嫌疑人信任的特定职业，如医生、牧师、律师等特殊职业。其理论基础在于，这些职业具有较高的社会信任度，代表了一个社会的信用体系，如果允许秘密侦查员或线人乔装成这些职业，则不仅伤害人们对上述职业的信赖感和信任感，而且将会冲击社会的信用体系，彻底破坏人与人之间的信任关系，最终危及该职业存在的社会基础。[15]同前引[7]，第141页。加拿大联邦最高法院在1981年罗斯曼（Rothman）案件中指出，警方所使用的圈套和欺骗方法决不能是那种“使社会和法庭感到震惊”的方法。比如其警察装扮成牧师去套取嫌疑人的自白或警察装扮成提供法律帮助的律师来引出嫌疑人的有罪陈述。第二，禁止利用乔装的身份与犯罪嫌疑人发展恋爱关系以获取供述。虽然说当一个人与他人自愿交谈时即应承担事后可能被背叛的风险，但采用欺骗性恋爱甚至性爱的方式套取供述则超出了这种正常风险，直接挑战人类的道德底线，对社会的道德和良心造成严重冲击。在英国科林·斯塔基（colin stagg）案中，警方怀疑犯罪嫌疑人科林·斯塔基谋杀了被害人，遂派一名女警官通过假装与犯罪嫌疑人谈恋爱以接近被告人套取口供。在长达数周的接触中，该女警官获取了其有关犯罪的信息。在审理中，法官认为，秘密侦查员所获取的犯罪嫌疑人供述不可采，因为警察的行为过于积极（excessive zeal）而且是非常严重的欺骗行为（deceptive conduct of the grossest kind）。[16]Andrew Ash worth：“Should the Police be Allowed to Use Deceptive Practice，”L.Q.R.，Jan，1998，.114－115.英国最近就相关问题又进行了探讨，2012年英国警务国务大臣尼克·赫伯特在议会辩论中称，警方便衣特工在特殊情况下可与犯罪嫌疑人发生性关系。“因为如果不这样做，可能影响团体对其身份的认同和警方今后行动的开展。”这一观点遭到了强烈抨击，英国大都会警察局前副主席辛迪·布茨认为：“我不认为警局应该鼓励或认同卧底警察为了完成任务和别的女人私通……从另一个层面讲，即使对于调查对象，警察也负有保护的责任。”英国绿党议员卡罗林·卢卡斯批评到：“我们应该扪心自问，为了收集情报，用这种毁掉女人生活——潜在违背人权的方式是否可以接受？”[17]周震：《英国一警察卧底7年，与女子发生性关系套取情报》，http：//news.rednet.cn/c/2012/06/15/2648112.htm.2015年5月2日访问。虽然这一讨论针对卧底侦查，但这些观点对隐密探话亦是适用的。德国联邦最高法院也指出，从法治国立场应绝对禁止追诉机关为取得资讯而派遣秘密侦查员或线人与犯罪嫌疑人刻意营造爱情关系。[18]王士帆：《德国联邦最高法院裁判—不自证其罪在卧底侦查的适用界限（下）》，载《军法专刊》2008年第5期，第131页。

因此，在我国实施隐密探话必须注意可能付出的道德成本，如果导致付出较高的道德成本，则应予禁止。但是，道德并不完全具有普适性，其还有具体性和地域性，不同地域对同一行为的道德评价会有不同。上述法治发达国家为隐密探话设置的道德界限反应了他们在打击犯罪和维护特定道德价值之间的权衡，他们比较重视这些职业或身份所承载的道德，认为其重要性超过了打击犯罪的价值。也正因为如此，法治发达国家均通过立法创设保密特权（拒证权）或通过判例禁止恋爱型隐密探话以维护这种道德。而在我国，虽然也强调应维护这些职业或身份所承载的道德和伦理，但在刑事诉讼活动中，在立法者看来，其重要性还不及打击犯罪的价值追求，因此，除律师保密特权（拒证权）外，[19]我国《律师法》及《刑事诉讼法》赋予了辩护律师保守职业秘密的特权，这一规定表明立法者认为律师这一职业所承载的道德和伦理重于打击犯罪。当然，立法也规定了例外情况，即辩护律师在执业活动中知悉委托人或他人准备或正在实施危害国家安全、公共安全以及严重危害他人人身安全的犯罪的，应当及时告知司法机关。我国在立法上未赋予这些职业保密特权（拒证权）。由此，笔者认为，在目前法律框架内，实施隐密探话时，首先应禁止乔装为辩护律师套取供述。其次，虽然法律未赋予医生和宗教人士职业或身份保密特权，但由于这些特定职业或身份本身承载的道德和伦理也比较重要，因此，乔装为这些特定职业或身份应遵守比例原则，即只有在采用其他乔装方法无效的情况下才能使用。

（二）隐密探话与反对强迫自证其罪特权

反对强迫自证其罪是犯罪嫌疑人在刑事诉讼中的一项重要权利，该项权利是如此重要，以至于获得了很多美誉，如“该权利是几近于自然法的权利、是普遍承认的国际标准、是现代法治国之自主原则的体现、是现代程序伦理中不可分离且不可放弃的要素、是立基于人性尊严的中心思想等”。[20]林钰雄：《论不自证己罪原则》，载《台大法学论丛》2006年第2期，第3页。因此，该权利是犯罪嫌疑人的一项绝对权利，不可触碰，如果侵犯这一权利，则所获供述不具有可采性。

前述谈到，隐密探话核心在于身份欺骗，那么，这种欺骗行为是否落入了反对强迫自证其罪的有效射程范围？法治发达国家一般认为，隐密探话中单纯的身份欺骗不构成对反对强迫自证其罪的违反。在美国，隐秘探话既不构成联邦《宪法》第五修正案规定的反对强迫自证其罪特权中的“强迫”，也不构成“米兰达警告”意义上的“强迫”——“羁押性讯问”。就前者所指称的“强迫”而言，联邦最高法院认为没有必要让第五修正案适用于所有情形。[21]同前引[5]，第461页。因而，在美国的司法实践中，欺骗不会被自动视为“强迫”，大多数警察的欺骗行为会得到法院的容忍，仅仅因为警察使用了欺骗手段，几乎不会导致排除供述的后果。就“米兰达警告”意义上的“强迫”而言，联邦最高法院在伊利诺伊诉帕金斯（Perkins）[22]Illinois v.Perkins，496U.S.292（1990）.案中指出，如果嫌疑人不知道与他谈话的是执法官员，但是，供述是自愿做出的，无须对其进行米兰达警告。因为，嫌疑人与秘密警察之间的交谈不涉及米兰达案所担心的那些事情。因此，如果处于羁押状态的嫌疑人认为他面对的是一名在押犯而非执法官员，上述强迫因素就不存在了。在英国，虽然使用线人带有欺骗性质，但线人在致使侦查对象供认时通常并没有主动施压，据此，不认为这种做法会侵犯反对自我归罪的特权。[23]麦高伟、杰弗里·威尔逊主编：《英国刑事司法程序》，姚永吉等译，法律出版社2003年版，第57页。德国联邦最高法院认为，隐密探话虽有欺骗性质，但并不影响犯罪嫌疑人自由陈述的权利，不属于法律禁止的不正当的讯问方法，理由在于卧底或线人的身份欺骗对犯罪嫌疑人意志自由的影响显然不同于凌辱、疲劳、身体侵犯、喂食药物或折磨等不正当的讯问方法。[24]王士帆：《隐密探话的发展——从德国法院到欧洲人权法院》，载《台湾本土法学》2005年4月第69期，第140－143页。因此，单纯的身份欺骗并未达到反对强迫自证其罪所要求的“强迫”的程度，不侵犯犯罪嫌疑人的这一权利。

但是，如果秘密侦查员或线人为获取供述进一步采用了非法手段，如暴力、威胁、引诱等方法，则可能落入了反对强迫自证其罪的有效射程。在美国亚利桑那诉富尔米南特（Oreste C.Fulminante）[25]Arizona v.Oreste C.Fulminante，499U.S.279，111SCt.1246（1991）.案中，联邦调查局安插在监狱的线人萨瑞瓦拉（Sarivola）告知富尔米南特，同监舍的其他犯罪嫌疑人因为听说他杀害了一个小孩准备让其遭受皮肉之苦（tough treatment），不过，如果富尔米南特能把实情告诉他，则他会为其提供一切保护。于是富尔米南特将犯罪事实告知了线人。在本案审理中，控方承认萨瑞瓦拉的线人身份，这意味着线人取证行为具有国家归责性。联邦最高法院裁定，线人告知犯罪嫌疑人会遭受同监人虐待的信息，对犯罪嫌疑人而言已构成确确实实的威胁（a credible threat），线人允诺为其提供保护使得犯罪嫌疑人认为他必须做出供述，否则会遭受同监人的虐待。在线人这种威胁加引诱的言词里，每一个字眼都透露着强迫，足以将犯罪嫌疑人的自由意志压垮，因而，线人的行为（也即政府的行为）已经侵犯了犯罪嫌疑人的第五修正案权利，所获供述不具有可采性。

我国《刑事诉讼法》在规定禁止欺骗取证以及反对强迫自证其罪的同时，赋予了隐密探话合法性。这表明禁止欺骗取证不适用于隐密探话，单纯的身份欺骗也不违反反对强迫自证其罪特权。但应注意的是，在我国隐密探话的司法实践中也会出现秘密侦查员或线人为获取供述进一步采用“强迫”的非法方法的情况。这种情况在我国看守所使用的侦查耳目中有可能发生。耳目为了获得侦查机关承诺给予的好处，有可能使用非法方法获取供述，而且由于耳目的背后是侦查机关，致使其在看守所具有地位和心理优势，很容易形成牢头狱霸，进而为获取犯罪嫌疑人的供述而采用非法手段。据报道，在马廷新故意杀人案和张辉强奸杀人案中，作为警方耳目的浙江人袁连芳为获取嫌疑人的供述即采用了暴力、威胁、引诱等方法。[26]据马廷新和张辉回忆，在他们的监室，袁连芳均是“号长”，享受特别待遇——唯一用有柄牙刷的人，所有吃的东西、洗漱用品、香烟，“都是有人拿过来的，待遇什么的都不缺”。在马廷新入所后，号长袁连芳主动提出跟他交谈，说：“我跟公安局、检察院的人认识，有关系。”，“公安局说了，只要你招了，就不再找你家里人的事了”，“所有的供述，都是他（袁连芳）写好，让我背，背不出来不准睡觉、吃饭”。经历了号长在号房内的反复“教导”，马廷新写出了长达5页的《主动坦白交代材料自首书》，承认了“犯罪事实”。可堪玩味的是，这份材料，是由马先交给袁连芳，再由袁上交给警方。据律师转述张辉的描绘：一进号房里，就有人问他是犯何事进来的，张辉不答，对方准确报出了张辉涉嫌的罪名，并多次问他“有没有做过”，张否认，遭到对方毒打。“边打边说，你这个案子我都知道你是怎么做的，你开车到哪儿，在哪儿调的头，怎么抛尸的……都说得很清楚。”很快，张辉在看守所内写出了一份交待材料，叙述了自己的“犯罪事实”。两次任务完成后，袁连芳被减刑。参见刘长：《狱侦耳目》，载《南方周末》，www.infzm.com/content/65955.2011－12－09，2013年9月13日访问。2008年3月29日，马廷新被河南省高院再审无罪释放。2013年3月26日，张辉和张高平（共犯嫌疑人）被浙江省高院再审改判无罪。该案中耳目为获取供述采用的暴力、威胁及引诱行为应归责于国家，这些行为显然已经严重损害了犯罪嫌疑人的自由意志，违反了反对强迫自证其罪的规定。同时，耳目的行为也落入了《刑事诉讼法》规定的非法证据排除的范围。该案中耳目的殴打行为即构成刑讯，不让犯罪嫌疑人吃饭、睡觉的行为属于变相刑讯。综上，由于反对强迫自证其罪特权之于犯罪嫌疑人之重要性，其不仅适用于正式讯问，也适用于隐密探话。因此，在隐密探话中，秘密侦查员或线人的行为不得侵犯犯罪嫌疑人的反对强迫自证其罪特权。

（三）隐密探话与讯问规则

在法治国家的正式讯问中，为保证犯罪嫌疑人的主体性，对讯问设置了一定的规则，主要包括三个方面，一是讯问前侦查机关的权利告知义务，如应告知犯罪嫌疑人享有沉默权，获得律师帮助权，二是讯问时犯罪嫌疑人享有沉默权，三是部分国家规定讯问时辩护律师有权在场。这些讯问规则是犯罪嫌疑人接受讯问时的核心防御性权利，不仅是犯罪嫌疑人主体地位的“保护神”，而且是“法治国家的程序担保和刑事诉讼法治国家基本立场的象征”。[27]王士帆：《德国联邦最高法院刑事裁判——缄默权和证据禁止》，载《军法专刊》2011年第6期，第173页。如果侦查机关违反这些规定，则所获供述不具有可采性。讯问规则设立的初衷是为了规范侦查机关的正式讯问，如果要求隐密探话也完全适用这些讯问规则，则无异于宣布隐密探话“死刑”。因此，一般情况下，这些讯问规则不适用于隐密探话，实施隐密探话也不会被认为侵犯了这些讯问规则对犯罪嫌疑人的保护。但是，在某些情况下，隐密探话会被法院认定在功能上等同于讯问，而隐密探话中又不可能适用上述讯问规则，则犯罪嫌疑人受讯问规则保护的利益被认为受到侵害，通过隐秘探话所获供述有可能因此被排除。

在美国，关于讯问规则存在联邦《宪法》第五修正案意义上的讯问规则和第六修正案意义上的讯问规则。所谓第五修正案意义上的讯问规则主要是米兰达警告。根据前述谈到的帕金斯案，米兰达警告不适用于隐密探话，同时也就不存在侵犯犯罪嫌疑人受米兰达警告保护利益的问题。因此，隐密探话在功能上是否等同于讯问在米兰达警告适用上没有意义。

但是，就第六修正案意义上的讯问规则，判断隐密探话是否在功能上等同于讯问具有重要意义。第六修正案要规定：“在一切刑事诉讼中，被指控人应当享有以下权利：……获得律师辩护的权利。”根据这一规定，联邦最高法院在判例中指出，犯罪嫌疑人在受到正式指控后，如果政府执法人员在辩护律师不在场的情况下，故意获取被指控人的归罪性言论，即属于违宪之举，[28]同前引[5]，第533页。除非被指控人自愿放弃这一权利。由于第六修正案确立的讯问规则属于被指控人的宪法性权利，这一权利是如此重要，以至于不但适用于正式讯问，也适用于隐密探话。在犯罪嫌疑人被正式指控后，如果警方派遣秘密侦查员或线人是为了“故意获取被指控人的归罪性言论”，则意味着侦查机关“采用迂回战术以削弱律师辩护权对被指控人的保护”，[29]同前引[5]，第547页。侵犯了被指控人的第六修正案权利。所谓“故意获取被指控人的归罪性言论”是指，线人或秘密侦查员采取了与直接讯问具有类似功能的行为，如为获取供述积极主动地与犯罪嫌疑人接触，鼓动其说出案情。[30]同前引[5]，第549页。也就是说，在美国，当犯罪嫌疑人被正式指控后，国家不得实施主动型隐密探话。

欧洲人权法院通过阿兰（Allan）案[31]Allan v United Kingdom，（2003）36E.H.R.R.12.也就何种情况下“隐密探话在功能上等同于讯问”作出了认定。犯罪嫌疑人阿兰涉嫌谋杀和共谋抢劫被捕。在正式讯问时，犯罪嫌疑人自始至终行使了沉默权。警方为获得犯罪嫌疑人的供述而安排长期担任警方线人的H与犯罪嫌疑人共居囚室，并指示H“尽你可能将犯罪事实挖出来”，线人为套取犯罪嫌疑人的供述，在佩戴录音设备的情况下，反复不断地与犯罪嫌疑人交谈并把话题引向犯罪嫌疑人涉嫌的犯罪上。随后该线人为警方提供了详细的证人证言。欧洲人权法院认为，本案中警方由于犯罪嫌疑人行使沉默权而采用隐密探话方式获取供述的行为，意在故意规避沉默权，侵犯了犯罪嫌疑人说与不说的选择自由。线人H在本案中是政府的代理人（agent of the government），其行为应被视为国家行为。犯罪嫌疑人与线人的谈话并不是犯罪嫌疑人主动陈述的结果，而是线人在警方的授意下执意套取的结果。此种在正常讯问下无法获得供述而通过使用隐密探话套取供述的做法“在功能上等同于讯问”（the functional equivalent of an interrogation），却没有正式讯问所应有的保障，包括律师在场权、事先的权利告知等，规避了讯问规则对犯罪嫌疑人的保护，侵犯了被告人的公正审判权。[32]欧洲人权法院不对案件中的证据是否可采做出裁定，在它看来这一问题应由国内法院做出。欧洲人权法院所做的裁决主要针对某一国家的行为是否侵犯了《欧洲人权公约》赋予公民的某项权利，因此，在阿兰中，欧洲人权法院并没有裁决犯罪嫌疑人的供述是否可采，而是裁决警方的隐密探话行为侵犯了犯罪嫌疑人的公正审判权。虽然如此，欧洲人权法院的裁决对国内法院的影响是实质性的。阿兰案裁决后，英格兰和威尔士的刑事案件审查委员会（the Criminal Cases Review Commission）将案件提交上诉法院再审，再审认定，警方采用隐密探话所获犯罪嫌疑人的供述不可采。See R.v Allan，Crim.L.R.2005，Sep，716－720。由此案可以看出，在欧洲人权法院的立场上，侦查机关不得为规避讯问规则而使用主动型隐密探话。[33]需要进一步说明的是，欧洲人权法院对该案的裁决并非表明该院一概反对使用主动型隐密探话。该案裁决考量的一个重要因素是警方使用隐密探话以规避沉默权。该案之所以裁决线人与犯罪嫌疑人的交流在功能上等同于讯问，其目的在于通过这样的认定制裁警方规避沉默权的行为，为犯罪嫌疑人受侵犯的沉默权提供救济。由于欧洲人权法院的特殊地位，其对该案的裁决必将对欧盟各国隐密探话活动产生重大影响。[34]受欧洲人权法院对该案判决的影响，德国最近也做出了一个类似的判例：由于犯罪嫌疑人听从辩护人的建议而行使沉默权，警方无法获得供述。于是警方安排一名卧底警察于犯罪嫌疑人的牢房中，千方百计与犯罪嫌疑人建立信赖关系，如帮助犯罪嫌疑人获得拘禁期间假期的特权，协助其安排狱外生活，允诺犯罪嫌疑人出狱后共同经营商店，给予其生活愿景等。利用与犯罪嫌疑人建立的信赖关系，卧底警察就有关犯罪事实对其进行了详尽的询问，卧底警察的这一做法被法院认定为在功能上等同于讯问，其目的是规避讯问规则对犯罪嫌疑人的保护，因而，所获供述不得作为证据使用。参见前引[18]，128页以下。

加拿大联邦最高法院对隐秘探话的态度有一个变化过程，在1981年的罗斯曼案中，警方因嫌疑人行使沉默权而无法获取其供述，因此采用了隐秘探话的方式获取了嫌疑人的供述。最高法院认为，嫌疑人向秘密侦查员作出归罪性陈述时，并不知道秘密侦查员的官方身份，该秘密侦查员也没有任何强迫其供述的行为，因此，嫌疑人的供述是在完全自由和自愿的情况下做出的，不应排除。但在1990年的赫伯特（Hebert）[35]R.v.Hebert，［1990］2S.C.R.151，［1990］5W.W.R.1，47B.C.L.R.（2d）1，77C.R.（3d）145，57C.C.C.（3d）1，49C.R.R.114，110N.R.1.案和1991年的布罗伊尔斯（Broyles）[36]R.v.Broyles，1991Cars well Alta 212，84Alta.L.R.（2d）1，9C.R.（4th）1，68C.C.C.（3d）308，［1992］1W.W.R.289，131N.R.118，120A.R.189，8W.A.C.189，［1991］3S.C.R.595，8C.R.R.（2d）274，J.E.92－17，14W.C.B.（2d）394.案中，推翻了罗斯曼案的观点，采用了和欧洲人权法院相同的立场，即警方为规避嫌疑人的沉默权而采用隐秘探话方式获取其归罪性陈述，侵犯了嫌疑人的沉默权，所获供述不可采。

由上可以看出两点，第一，如果侦查机关为规避嫌疑人的沉默权而采用隐秘探话，则侵犯了嫌疑人的沉默权，所获供述不可采；第二，主动型隐密探话易被认定为“在功能上等同于讯问”，相较而言，被动型隐密探话一般不会被作此种认定，进而，也就不存在规避讯问规则以及侵犯讯问规则对犯罪嫌疑人保护的问题。美国联邦最高法院指出，只要执法官员没有采取“与直接讯问具有类似功能的行为”，在受到正式指控的在押嫌疑人囚室里安插线人，就不违反第六修正案的规定。[37]同前引[5]，第549页。在英国的杰伦和卡茨（Jelen and Katz）案中，上诉法院指出，没有证据显示，犯罪嫌疑人做出的有罪供述是线人积极促使的，因而，没有排除该供述。[38]同前引[16]，第133页。同样在加拿大的利维（Liew）案中，联邦最高法院也表达了类似的观点：本案中是犯罪嫌疑人首先发起了和秘密侦查员之间有关犯罪事实的谈话，秘密侦查员只是继续了这种谈话，他们之间不存在信任关系，也不存在犯罪嫌疑人被秘密侦查员强迫的情形，两人之间的交流在功能上并不等同于正式讯问。[39]在阿兰诉英国案中，欧洲人权法院援引了加拿大联邦最高法院的这个判例。

我国《刑事诉讼法》对讯问作了三方面的直接规制：一是侦查机关在第一次讯问犯罪嫌疑人时应告知其有权委托辩护人；二是不得强迫犯罪嫌疑人证实自己有罪；三是讯问时录音录像。其中第一项规制中的告知义务的内容与法治发达国家相比过于单薄，而且在我国违反此项告知义务并非重大违法，仅属于程序上的瑕疵，完全可以通过事后的补正或合理解释得以修复。[40]详见《最高人民法院关于适用〈刑事诉讼法〉的解释》第82条规定。第二项规制不得强迫任何人证实自己有罪并不意味着犯罪嫌疑人享有沉默权，因为犯罪嫌疑人面对侦查人员的讯问仍有如实回答的义务。同时，该规定也不意味着侦查人员在讯问前有告知犯罪嫌疑人这一规定的义务，原因在于该规定针对的是侦查人员在讯问时不能采用刑讯、威胁、引诱、欺骗等非法取证方法，并不涉及告知义务。第三项规制讯问时录音录像分为两种情况，《刑事诉讼法》条文表述分别使用了“可以”和“应当”的词语，“可以”表明录音录像是侦查机关的权利，“应当”虽然表明录音录像是侦查机关的义务，但并未成为犯罪嫌疑人的权利，侦查人员在讯问前也无义务告知犯罪嫌疑人其有要求录音录像的权利。由上可以看出，我国《刑事诉讼法》没有赋予犯罪嫌疑人被讯问时的律师在场权以及沉默权，因而实施隐密探话也就不存在侵犯或规避犯罪嫌疑人这些权利的情况，而且第一和第三项讯问规则在我国《刑事诉讼法》中的地位还未达到如同律师在场权或沉默权在法治发达国家之地位，以至于必须将这些规则适用于隐密探话或者不得通过隐秘探话故意规避这些规则。虽然第二项规则适用于隐密探话，但如前所述，单纯的隐密探话不违反反对强迫自证其罪特权。因此，在我国《刑事诉讼法》框架内，不论是主动型还是被动型隐密探话都不存在侵犯或规避讯问规则对犯罪嫌疑人保护的问题。由此，可以看出法治国家对嫌疑人权利保障的全方位性，以及我国在规制通过欺骗方法获取供述方面的缺陷与漏洞。