扒窃未遂形态与共同犯罪

2015-02-27谢嗣强,莫晓宇

西部法学评论 2015年5期

摘要：扒窃一律入刑是一种浪漫主义，但未遂情节严重的又有入罪的必要。如何求解其中的解决之道，困扰着司法实践扒窃的认定。为此，须在扒窃案件的实践新常态中，在一体思考扒窃未遂形态与扒窃共同犯罪关系中，找到支持扒窃未遂情节严重的适用空间。与人们一般的认识相反，理论上不应压缩，而是在可能条件下双向延长扒窃未遂成立的起点和终点。实务中，扒窃未遂情节严重，仍然应以扒窃未遂构成事实本身的情节为基础，判断其是否属于情节严重而须入罪的情形。径直以未遂事实以外的情节判断扒窃未遂情节严重，不是妥当的做法。

作者简介：谢嗣强，西南林业大学人文学院讲师；莫晓宇，四川大学法学院副教授，法学博士。

基金项目：本文系云南省教育厅科学研究基金项目《特殊盗窃研究》（项目编号：2012Y228）之阶段性成果。

扒窃入刑的立法理由〔1〕，人们一度有所轻视〔2〕。随着实务的展开、研究的深入，其中职业犯、惯犯等犯罪学上扒窃的特征，渐受重视。〔3〕尽管如此，对其中扒窃案发上的特点仍有所忽视。个中缘由，或许是立法理由本身表述具有一定的误导性，即其中的“被害人不敢、不能反抗”，会使得熟稔刑法理论的人认为，这与扒窃入刑与否无关：“不敢、不能反抗”，即应是抢劫；“一旦反抗则进一步伤害人身的”，尚有构成事后抢劫的余地。但同样不能否认的是，立法理由除明确强调扒窃共同犯罪这一案发特点外，其中的“扒窃行为以数额论具有一定的偶然性”，则在提醒我们其构成要件不以确定的数额为必要之外，更还涉及扒窃未遂问题。笔者认为，立法者重视扒窃的未遂形态与扒窃的共同犯罪，是有道理的。如果说“扒窃一律入刑是一种浪漫主义〔4〕，但未遂情节严重的扒窃又有入罪的必要〔5〕。”其中何谓“未遂情节严重”，孤立的来看或不甚了了，但在扒窃共同犯罪下，则会变得清晰。而扒窃共同犯罪的识别、认定及其成立范围，又真实的取决于扒窃“着手”认定，既未遂标准的确立等扒窃未遂形态问题。

总之，只有一体把握扒窃的未遂形态和共同犯罪，才能协调好二者间的关系，才能实现立法者重点而有效的打击职业犯、惯犯和共同犯罪的扒窃入刑期待。〔6〕

一、扒窃着手的认定对扒窃共同犯罪的影响

无论是基于何种学说，其判断着手的成立，都是提供某种辨识依据，使得从着手这个时间点起的行为具有直接的刑法评价意义。而且，“着手是划定未遂犯的处罚时期的概念，甚至可以说是将某种行为作为未遂犯处罚的根据。” 〔7〕

（一）袭用传统刑法理论中扒窃着手认定标准，不利于扒窃共同犯罪的认定与扒窃既遂相反，刑法修正案（八）后人们对扒窃着手的认定均惊人的一致，采用的都是与盗窃通常的实行行为相联的接触说。即“扒窃他人财物，手接触他人口袋外侧、携带的挎包等即为窃取的着手。” 〔8〕这一标准或许符合普通的扒窃案件的处理，却没有反映作为职业犯的，具有技术性的扒窃的特点。〔9〕

作为职业犯罪的扒窃具有技术性，体现在共同犯罪中的“组织”技术上：“在扒窃中，一个人（‘制造混乱者’）用策略吸引被害人，将其注意力分散，另一个人（盗窃者）敏捷熟练地拿走钱包。” 〔10〕这种情况下，有实务方面的文献指出，“在二人结伙扒窃犯罪中，提供掩护、抛赃者作无罪供述则很容易逃避处罚。例如甲、乙二人共同扒窃，甲实施扒窃行为，乙望风掩护，即使甲供述乙参与了扒窃，如果乙作无罪供述或不明知辩解，则无法对乙进行认定。” 〔11〕笔者认为，这一问题的症结很大程度上在于将扒窃的着手局限于狭义的实行行为上，对其中犯罪人转移被害人注意力的行为，理论上和司法认知上都重视不够。因而这促使我们提出一个问题：解释论上可否认为，与扒窃转移财物占有行为几乎重叠发生的、转移被害人注意力的行为的开始实施，就是扒窃的着手呢？

（二）特定条件下，可以将共同犯罪人实施到一定程度的转移被害人注意力的行为，视为扒窃的着手

关于实行行为与实行着手或着手实行之间的关系，国外刑法理论中有一种观点认为，实行的着手等于未遂犯的成立，但是实行行为与实行着手相分离。因此，有实行行为不等于有实行着手，有实行着手不等于有实行行为。〔12〕总之，实行行为不等于实行着手，二者间存在或先或后的关系。有实行行为不等于着手，如隔地寄送毒药杀人的，寄送行为虽是杀人罪的实行行为，但只有毒药送达时才可能认定为故意杀人罪的着手；有实行着手不等于有实行行为，如在入室盗窃的情况下，物色财物的行为就是行为的着手，其先于将他人的财物加以转移的盗窃的实行行为。〔13〕循域外法律理论逻辑，具备特定条件的扒窃共同犯罪案件，认定其中实施的转移被害人注意力的行为人的行为是扒窃的着手，是可以成立的。一方面，在扒窃单独犯的情况下，行为人转移被害人注意力的行为，不宜视为扒窃的着手，若此会混淆犯罪预备与未遂的界限。另一方面，在扒窃共同犯罪情况下，转移被害人注意力的犯罪人行为与转移财物占有的犯罪人行为，在同一时空条件下先后紧接或几乎同时发生，说明转移注意力的行为具有对刑法保护法益的现实威胁性。

当然，外观上一般转移被害人注意力的行为通常是中性的，因此有必要对“转移被害人注意力的行为视为扒窃着手”作出限制。首先，其不是单纯利用被害人自身注意力的转移或松懈，而是行为人制造的；其次，转移注意力的行为与此种通常情形下的扒窃实行行为有别，其具有公然性；再次，转移被害人注意力的行为，应该超出了社会相当性，即对被害人、乃至公众具有人身威慑性；最后，这种转移注意力的行为与行为人的盗窃实行行为，还应具有联系上的紧接性。

（三）“（特定条件下的）转移被害人注意力的行为视为扒窃的着手”在我国刑法理论上的依据

但是，我国刑法理论的通说认为，所谓着手，就是开始实行刑法分则所规定的某一犯罪构成客观要件的行为。如果欲以共同犯罪人实施的，具有公然威慑性的转移被害人注意力行为为着手，就应证明可以独立入罪的、规范意义上的扒窃，其至少应该以公然性为隐含的构成要件要素。

对于以相对平和手段公然取财而构成扒窃的这类案件，是比较容易证明的。比如，乘人不备公然夺取他人手中价值200元的手机的行为〔14〕，无论发生于何种场合，由于数额较小，不可能构成普通盗窃；另除数额小外（抢夺也要求数额较大），其行为一般也不会致人伤亡，故不构成抢夺。此类案件，刑法修正案（八）之前尽管或可作无罪认定，但刑法修正案（八）之后如认为无罪，相信没人会接受。因此，构成扒窃而以盗窃罪论处，目前是妥当的结论。实务中，更多是被害人没有发觉，但因第三人（尤其是反扒警察）目击和发现，才成为事实上的被追诉的扒窃案件。此类案件也有公然性，也不应有疑问。〔15〕行为人在公共场所就被害人之随身、近身财物“掏摸”，因公共场所“众人“的存在，则凸显了其行为被知悉的可能性。而在行为人“掏摸”之时，姑且暂不论被害人是否可能知悉，“众人”中的（某）第三人，不仅或现实看见了“掏摸”，而且因“掏摸”对象为被害人处于现实占有状态的“随身、近身”财物。故第三人（包括反扒警察）在行为人“掏摸”之时，事实上就能判断出：“有人在扒窃”。不特定第三人的认知或判断，就是一种即时的、以公然性为内容的社会评价事实。〔16〕

毋容讳言，扒窃的个别类型以及扒窃通常案发的经验事实，只是意味着公然性是扒窃可能的构成要件要素。换言之，如欲必然性的推出规范上的扒窃以公然性为构成要件要素，则还须深入到扒窃的行为构造中去证立。很清楚的是，扒窃的转移财产占有的行为，通常是秘密的，但是，转移被害人注意力的行为，无疑（至少）具有（相对于被害人的）公然性。请看下述具有一定争议性的案例〔17〕：

犯罪嫌疑人张某、李某、赵某为某乡镇无业青年，经常聚集在一起打架斗殴、小偷小摸，周围群众都有所耳闻。2011年腊八，张某、李某、赵某3人又一次依约来到集市行窃，在熙熙攘攘的人流中锁定一名妇女尾随其后，当被害人停在一摊位前挑选年货时，张某3人趁机贴近被害人，其中张某用事先准备好的报纸遮挡住妇女视线与其纠缠，李某、赵某便开始下手从被害人挎包中翻找财物，被害妇女很清楚眼前3人的行为，却因张某3人平时横行乡里心生恐惧，怕日后报复而不敢反抗，仅仅躲闪避免伤害。张某3人顺利从妇女挎包里翻得2000多元现金及手机一部。

此案在定性上有盗窃罪、抢夺罪、抢劫罪三种不同意见，而论者采纳了最不应予以适用的抢劫罪的定性意见。其理由是：“张某3人利用报纸制造障碍，并与被害人纠缠，具有公然扒窃性质，也反映了其限制被害人人身自由防止其挣脱的主观意图。” 〔18〕

首先，从行为人的主观意图上证明张某3人手段上达到了足以压制被害人反抗程度，显然是不充足的。因为被害人容忍犯罪的发生，事实上并非人身自由被限制，而是怕遭报复。其次，抢劫罪手段行为是有定型性要求的，即其是否达到足以压制被害人反抗的程度，不是以被害人的主观感受为据，而应首先以一般人的社会观念为客观标准进行判断。〔19〕此外，论者的理由中还包含一个断语，认为本案“具有公然扒窃的性质”，因而不构成盗窃。何以有此、并由此作出不构成盗窃的判断呢？论者未言明。细分析案件事实，此案盗窃或扒窃的狭义实行行为具有秘密性，而转移被害人注意力的行为却又有公然性。故正是在这个意义上，论者说本案具有公然扒窃的性质。

论者以公然扒窃来描述案件事实是正确的（公然性的事实显然是案件的重要事实），但是却没有在此基础上实现事实与规范的互动。换言之，论者对刑法264盗窃罪中扒窃的规范解释出了问题，未识破规范意义上扒窃本就应以公然性为构成要件要素。因为，如果扒窃没有公然性，则立法者认为的“在现实生活中的扒窃往往为多人共同犯罪、迫使被害人不敢、不能反抗，一旦反抗，他们往往进一步伤害被害人人身”，便无从谈起——而这才是我们应当重视的立法者的真正意旨。前已述及，立法理由中部分文字确具有一定的误导性，但是，司法上不应因这种误导性而“犯傻”将上述案件认定为抢劫。〔20〕笔者大胆推测，立法者有误导性的立法理由的表述，或是在当时条件下，苦于无法寻得恰当的范畴来涵括其意欲打击的扒窃的案件范围，故而不得不借用学理上对抢劫罪解释的一些话语。对此，我们不能苛责。因为立法者也是人，我们平时何尝不会出现“言不能尽，意不能表”的状况呢？就司法者而言，应该在法律适用中，在立法者意旨范围内帮助立法者获致规范性认识，而不是以“言不由衷”的立法理由表述来判断案件，进而将上述案件以抢劫罪论处。〔21〕

另外，扒窃的手段行为与转移财物占有的行为，通常或许无法截然分开，但并不妨碍我们进行一定程度的抽象，认为扒窃以公然性为构成要件要素。换言之，扒窃以公然性为构成要件要素，其载体，既可体现在狭义的盗窃实行行为上，也可体现在广义的符合特定条件的转移被害人注意力的实行行为上。后者情形下，行为人实施具有公然性、威慑性的转移被害人注意力的行为，就可认为是开始实行构成要件要素要求的客观方面的实行行为。

二、扒窃既未遂认定对扒窃共同犯罪的影响

（一）认为扒窃是行为犯乃至举动犯，一经着手实施（比如接触他人口袋外侧）或实际接触财物（不是接触他人口袋外侧而是口袋中的财物）就既遂，不利于扒窃共同犯罪的认定。

将扒窃视为举动犯，进而认为其着手实施接触他人口袋外侧行为即是既遂的观点〔22〕，并不足取。因为其偏离财产法益保护太远，而与扒窃总体作为财产犯罪的属性不符。视扒窃为与举动犯有别的行为犯，并以排除数额对扒窃入罪影响等为认识基础，进而有论者认为：“尽管不能说行为人一经着手实施就成立既遂，但也不必以被害人失控或控制财物为既遂”。即“只要行为人接触财物，就成立扒窃既遂”的所谓接触财物说〔23〕，变得有力。此说，一般认识意义上，或为司法实践扒窃既未遂的认定提供了客观可感知的具体标准，并因此限制了扒窃的处罚范围。但是，从逻辑后果来看，此说将扒窃实行阶段，限制在了非常小的范围，即两个接触之间：“接触口袋外侧为起点”与“接触财物为终点”。该说逻辑前提上也有矛盾，其一方面认为扒窃是财产犯罪，另一方面又排除犯罪数额对定罪的影响。财物是有一定价值才成为财物的，没有价值（与没有一定数额同义）的还是刑法评价的财物吗？该说的实践应用，诚减轻了司法说理负担而可方便一般案件的处理，但其也必然将过多适用刑法但书规定——以解决一经接触财物就既遂而从行为整体看又无罪的情况。因此，所谓便利司法，实践中反而是虚妄的。另需指出的是，在刑法264条的范围内，扒窃既未遂在适用上也有多种可能，一经接触财物就既遂而其情节显著轻微又无罪，那么其再次成为行为人将来“多次盗窃”认定资料的可能性，也就被排除了。

笔者认为，人为的将扒窃的既遂标准提前，不是一个有效而合理的方案。首先，理论上盗窃罪既未遂标准采控制说，不仅仅是因为其是通说，而是其符合盗窃罪的模型之核心要件：转移财物占有（破坏原有占有关系并确立新的占有关系）。扒窃的通常的核心事实形象是“掏摸”，也不能出离其外。其次，从实践看，其无法有效的解决在行为人接触财物后，后续相关人及相关行为的处理问题——而这，尤其与共同犯罪是否得以成立相关。比如，在扒窃共同犯罪的参与人，如果是在实行行为人扒窃接触财物后，始实施其掩盖行为，或甚在扒窃得手后帮助实施逃离行为的，就难以认定为共同犯罪。因此，背离控制说而将扒窃既未遂标准人为提前至接触财物，并不恰当。相反，不仅不应否定控制说，更应在坚持控制说基础上，就司法实践的真实需要而根据不同的扒窃案件类型，确定具体的扒窃案件的既遂终点。

（二）控制说在通常扒窃案件中的适用

控制说的既未遂标准是，“认定盗窃既遂时应主要考虑行为人是否实际取得财物的控制权，即排除他人的占有而将财物处于自己的事实支配之下就是盗窃既遂。”根据控制说，“握持目的物逃走时被原占有者或警察发现、追踪而在极短时间内将窃取财物归还的，都现实的存在占有夺取行为，应成立盗窃既遂。” 〔24〕但是，控制说的上述结论还不能完全适应司法实践的需要。

“扒手刚从他人口袋里掏出钱包即被抓获或者追赶一段距离以后被抓获”，是司法实践中经常会遇到的需要判断扒窃既未遂的情形。对此，有论者认为，在扒窃现场，如果是被害人自己，或被害人主导，他人帮助下夺回财物的，应是扒窃未遂；如果是第三人、反扒警察夺回财物的，应是扒窃既遂。同样，犯罪人携赃物逃跑，被害人自己，或被害人主导而他人帮助下，持续紧追夺回财物的，也只是扒窃未遂；如果是第三人、反扒警察紧追夺回财物的，才是扒窃既遂。

总之，被害人夺回为未遂，警察或群众（第三人）夺回是既遂。论者的主张着实令人诧异，其理由是：“评判财物是否失控，应以财物控制主体被害人为标杆。钱包被掏出口袋，被害人没有发现，他人将扒手抓获的，就是被害人已经失去了对于财物的实际掌控，应当认定盗窃既遂。如果是被害人自己发现，哪怕钱包已经被掏出口袋，也应认定财物并未失控，属于盗窃未遂。” 〔25〕显然，论者对被害人夺回财物的扒窃案件的既未遂，提出了较控制说更严格的标准。换言之，被害人夺回财物的，只能认定为未遂。只有被害人没追上，进而没能夺回财物，或者追及过程中犯罪人躲藏消失，但后来又被搜出而夺回财物的，采能认定为犯罪既遂。深究起来，论者的主张是有道理的。此处先把其实践价值给发掘出来：

前已述及，在扒窃共同犯罪中，实施转移被害人注意力行为（乃至包括掩盖扒窃实行的行为），在外观上、行为评价上具有中性性质。要让这样的犯罪人露出原形，殊为不易。但是，在扒窃得手后，无论基于窝藏、分得赃物的财产动机，还是基于他人被抓自己受牵连的自保动机，实施望风等行为的扒窃的共同犯罪分子，这时候都更有可能跳出来，展示其真面目。聪明的，或许帮助实行行为人抛脏以毁灭罪证，狗急跳墙的或对被害人进行恐吓、攻击，乃至被害人追击扒手时使绊子，等等。显然，如果不考虑被害人发现后夺回财物和夺回财物的过程，按一般标准认定只要行为人“扒窃行为实施毕而将财物握在其手中”就是既遂，则露出原形的扒窃共犯人的行为，在共同犯罪的认定的空间上将被极大的压缩。由此，承继的共同犯罪就无法认定。因为，“承继的共犯只能存在于犯罪既遂之前。” 〔26〕

另此解决方案从技术的角度看，其对公安机关反扒行动没有影响。一方面，实践中受到打击的扒窃，目前应该承认由反扒民警以现行犯的方式抓获的占很大比例，因此，论者的结论不影响此类案件的处理；另一方面，由于反扒民警对扒窃行为的打击，更有针对性和组织性，一般也会在现场抓获扒窃实行行为人，同时抓获共同犯罪人。如果延长扒窃的既遂时间点，目的是想让“扒窃的共同犯罪人有更长的‘表演’机会”，则又可能致使犯罪人真的跑掉了。而且，按照办案程序性要求，反扒民警在抓获扒窃行为人时，会亮明身份，这也可能导致潜在的共同犯罪人不会出来“表演”。总之，扒窃行为实行终了，警察在那个时间点抓捕犯罪人进而最终被害人的财产损失被挽回，不影响扒窃既未遂的认定。

但是，这一方案的缺陷似乎也很明显。因为扒窃未遂只有情节严重的情形下才能入罪。那么可否认为，被害人夺回财物而仅成立扒窃未遂，反而会放纵罪犯呢？这就是接下来情节严重的未遂入罪的判断问题了。

（三）非典型扒窃案件中既未遂的认定

需要注意的是，上述方案也并非解决扒窃案件既未遂的完整方案。首先，被害人当场发现被窃而正欲夺回或在追击携赃物逃跑的扒手过程中，犯罪分子抛赃而致使被害人财物毁损、失踪的，应采失控说直接认定为既遂并一般作犯罪处理，没有必要判断为情节严重未遂再作入罪认定。此外，在公开扒窃情形下，被害人当场或通过追及，夺回财物的情形，也没有必要困扰于情节严重的未遂才能入罪。换言之，应当认为在行为人扒窃行为实行终了时，即为既遂。公开扒窃，实为传统抢夺罪中除“以对物暴力的方式强夺他人紧密占有的财物，且具有致人伤亡可能性的行为”之外的乘人不备、公然夺取行为。而传统抢夺罪的既未遂标注，尽管与盗窃罪一样，采的是控制说，但在抢夺罪中，行为人取得财物并对财物形成控制与占有，较传统的盗窃罪，完成的更迅速。故只要行为人取得，握着他人财物，就是既遂。

三、共同犯罪对情节严重扒窃未遂入罪的影响

以控制说为主来处理扒窃既未遂，其实践合理性在于，尽管认定为未遂，但却仍为入罪与出罪，保持了多种可能性。在出罪上，可以做到简单明快而不拖泥带水（不必引用刑法第13条但书规定）。入罪上，可类型化处理方案为：扒窃共同犯罪未遂通常均应为未遂情节严重情形，即在原则上作入罪的判断；单独犯扒窃则相反，尽管通常应作无罪认定，但也例外的存在未遂情节严重入罪的可能。另在出罪与入罪间，尽管“多次盗窃”不能说以三次不能犯扒窃未遂就可入罪，但是，某次不能犯扒窃未遂仍可作为多次盗窃入罪的判断资料。

（一）单独犯下情节严重扒窃未遂的入罪认定

单独犯扒窃不能犯未遂，原则上只能作无罪处理。如“行为人在公共场所实施扒窃行为，但碰巧所扒窃的口袋或者提包内没有财物”而不能犯未遂，或“扒窃但取得的是不值得刑法保护的物品的，只能认定为盗窃未遂（例如，在公共汽车上扒窃他人一个普通名片夹或者空塑料钱包的，应只能认定为未遂）” 〔27〕，均只能作无罪认定。但是，如果行为人以数额巨大的财物为目标，且系客观上能犯未遂的，根据相关司法解释，视为情节严重的扒窃未遂以犯罪论处，应不存在争议。〔28〕但是，在非以数额巨大财物为目标而扒窃能犯未遂，即未得逞的“意志以外的原因”系被害人发觉的，如果行为人因此恼羞成怒，对指责其行为的被害人当场使用暴力或以暴力相威胁，因很难说行为人的行为是为了窝藏赃物、抗拒抓捕或毁灭罪证，尽管不宜评价为事后抢劫，但可视为情节严重的扒窃未遂，以犯罪论处。

至于是否考虑未遂事实外的情节，如盗窃司法解释就数额标准减半所列举的情形，并以具备这些情节为判断重点，认定属未遂情节严重而以犯罪论处，这在理论与实践上存在争议。与既遂入罪不同，尽管盗窃五种行为类型未遂入罪判断中的情节严重是综合性评价，但还是应认为，综合性评价的基础应是扒窃未遂的构成事实本身。换言之，只有未遂事实本身情节达到一定程度，才能在此基础上考虑行为人曾受过刑事处罚等未遂事实外情节。即使是以数额巨大财物为目标进行扒窃，但碰巧被害人提包中没有财物的，也不宜认为系情节严重情形的未遂。另外，在以数额较大财物为目标进行扒窃，即使不是不能犯未遂而是能犯未遂，也要先考虑未得逞的意志以外原因中的具体事实情节等未遂事实本身的情节。而且，对未遂事实本身情节不严重而存在未遂事实外的严重情节的，不以未遂情节严重入罪，并不必然导致放纵犯罪的结果。实务中较多的存在的是行为人曾因扒窃受过刑事处罚、行政处罚等未遂事实外的情节，对此，应考虑以“多次盗窃”入罪的可能性。

（二）共同犯罪中具有威胁人身安全性质的扒窃未遂严重情形的入罪认定

如果扒窃实行行为人实行终了后单纯携脏逃跑的，或面对被害人夺回、追回自己财物，只是使用了较弱的暴力及暴力威胁行为，很难就此以“严重威胁到被害人人身安全”评价为情节严重情形的扒窃未遂。而且，即使携脏逃跑的扒窃实行行为人为窝藏赃物、抗拒抓捕或毁灭罪证，当场（包括被紧追的逃跑过程中）使用暴力或暴力相威胁的，此时扒窃实行行为人的行为宜评价为事后抢劫，但此评价显然也不能针对其他共同犯罪人或者说整体的扒窃共同犯罪。

但是，实行行为人外的共同犯罪人的转移被害人注意力的行为，具有公然威慑人身安全的性质，不仅可以将这样的转移注意力的行为的实施视为扒窃的着手，而且此后（狭义）实行行为未遂，即使事后查明是对象不能犯，也应属有论者所言的“具有严重威胁到被害人人身安全”性质而情节严重的未遂情形。进一步来说，如果扒窃行为已经实行终了，因被害人及时发觉，有共同犯罪人出现，帮助实行行为人抛脏，对被害人进行恐吓、攻击，或者在被害人追击扒窃实行行为人时使绊子，扒窃实行行为人未能逃脱的，显然也应属于有论者所言“具有盗窃行为严重威胁到被害人人身安全等严重情节的，应当定罪处罚”之情节严重的未遂情形。

（三）共同犯罪扒窃实行终了未遂的，原则上均应视为扒窃未遂情节严重情形

即使扒窃实行终了而被害人发现、（追击）夺回被窃财物，其中共同犯罪人行为表现不明显，甚至比扒窃的实行行为人逃的还快，只要能肯定有共同犯罪人的存在，原则上均应肯定属于情节严重的未遂情形。

原则上将扒窃共同犯罪未遂视为情节严重情形，存在共同犯罪性质、实质评价上的同一，以及刑事政策考量等多方面理由。首先，共犯扒窃较单独犯的扒窃性质上更恶劣。其次，前文认为“被害人夺回为未遂，警察或群众（第三人）夺回是既遂”，这对处理承继的共犯有利，但二者实质评价上都应入罪，不应有评价上的差异。最后，原则上扒窃共同犯罪未遂应视为情节严重情形，也有刑事政策上的分化瓦解扒窃共同犯罪人的意义。换言之，被抓获的扒窃实行行为人，如果不仅交代了共同犯罪人，而且详细的说明了其接受甚至示意要求共犯人提供具体帮助的过程，则前述所谓中性的、具有迷惑性的转移被害人注意力的行为，掩盖扒窃的行为，就不仅与扒窃的实行行为形成了一个有机的整体，且具有了“意义”上的不同。〔29〕而且，假定实行行为人还交代了共同扒窃前共谋盗窃的事实，则认定扒窃共同犯罪的证据锁链将更加牢固。更而言之，在扒窃实行行为人提供的信息帮助下，公安机关抓获了扒窃逃跑的共同犯罪人，即使对全案认定为扒窃未遂严重情形而入罪，也可以扒窃实行行为人坦白、立功的表现，对其作出免于刑事处罚的决定。

总之，原则上将共同犯罪扒窃实行终了未遂的均视为未遂情节严重情形而入罪，便利了共同犯罪的追诉和认定，证实了扒窃及扒窃共同犯罪的社会危害。更重要的是，其有助于改变“扒窃实行行为人被抓获定罪风险大，扒窃共同犯罪参与人被抓获定罪风险小”的客观现实情况。而事实上，扒窃共同犯罪的参与人，其客观危害和主观恶性，不是小于而是常常大于扒窃实行行为人。为此，加大扒窃共同犯罪参与人的法律风险，就不能认为是不恰当的，也更不能认为刑法解释论上的努力，是给司法实务添麻烦。

朗胜：《刑法修正案（八）解读》，载《国家检察官学院学报》2011年第2期。

张明楷：《盗窃罪的新课题》，载《政治与法律》2011年第8期。另参见冀祥德：《扒窃行为如何适用法律》，载《人民检察》2013年第8期。

〔3〕李佳丽、王晓飞：《扒窃惯偷多》，《法制晚报》2013年12月13日。理论上讨论并思考作为规范科学的刑法学对它们的接纳方式或解释路径的，可参见车浩：《“扒窃”入刑：贴身禁忌与行为人刑法》，载《中国法学》2013年第1期；另参见梁根林：《但书、罪量与扒窃入罪》，载《法学研究》2013年第2期。

付立庆：《刑法修正案八中的浪漫主义思维》，载《云南大学学报法学版》2011年第5期。

朱以珍、赵拥军：《相对意义上的扒窃未遂不入罪——以个案中扒窃未遂对自首的影响为例》，载《犯罪研究》2013年第4期。

另外，理论与实务一度重视的扒窃的内涵、构成要件及其认定等，其间所呈现的不同观点和盛行的某种实务标准，通过一体研究扒窃的未遂与共犯，也将在作为复杂问题的扒窃的未遂形态与共同犯罪能否有效处理上，得到审视、检验与反省。

张明楷：《刑法学》，法律出版社2011年版，第317页。

周光权：《刑法各论讲义》，清华大学出版社，2003年版第114页。

域外立法例（尤其是大陆法系）中，扒窃通常是包含在其他构成要素下作为加重构成规定的。比如我国台湾、德国等。其中，德国是包含在作为加重构成的职业盗窃下规定的。职业盗窃与惯犯有联系，但并不完全相同。参见张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社1999年版，第601页。

﹝美﹞埃德温·萨瑟兰：《犯罪学原理》，吴宗宪等译，中国人民公安大学出版社2009年版，第321页。

〔11〕章晓民、李杰俊：《扒窃犯罪若干问题思考》，http：／／www．nbjdjcy．gov．cn／005／497．html．

金光旭：《日本刑法中的实行行为概念》，载《刑法与道德的视界交融》，中国人民公安大学出版社2009年