论我国公务员权利救济司法化困境及其出路*

2015-02-25秦涛

学术研究 2015年3期

秦涛

秦涛

在制定与实施《行政诉讼法》的过程中，立法机关认为司法权介入行政机关人事纠纷会对行政机关效率的提升产生不利影响，因此我国行政机关公务员无法获得司法救济。从我国实际情况看，公务员权利救济困难不利于行政机关 “高效行政”“依法行政”目标的实现，公务员权利应当获得相对中立的 “司法化”保障。

公务员权利救济行政诉讼受案范围司法化

司马光曾言：“为政之要，莫若得人，百官称职，则万务咸治”，公务员是建设我国社会主义现代化事业的重要力量。①由于我国《公务员法》将立法机关、法院、检察院、行政机关等七类工作人员都列入公务员范围，鉴于其他六种公务员的特殊性以及我国《行政诉讼法》的规定，本文仅讨论行政机关公务员权利救济。对公务员权利的依法保障，能够确保公务员队伍的稳定，防止行政机关人才外流，以此实现各级政府依法行政、高效行政的目标。

一、我国公务员权利救济司法化的困境及其理由

改革开放以来，我国相继出台了《公务员法》《公务员考核规定（试行）》《公务员处分条例》《公务员申诉规定（试行）》等规范性文件保障公务员的权利。上述规范性文件确定了公务员权利的内部救济途径，这种权利救济模式是非 “司法化”的。 “司法化”是指根据纠纷解决机制运行的特点，设置与纠纷 “当事人”无利害关系的中立性机构主持纠纷的解决。而1990年颁行的《行政诉讼法》，则将行政机关工作人员对 “行政机关对其工作人员的奖惩、任免等决定”不服而提起的诉讼排除在人民法院受案范围之外。

我国立法机关根据如下三原则决定行政诉讼受案范围：“第一，根据宪法和党的十三大的精神，从保障公民、法人和其他组织的合法权益出发，适当扩大人民法院现行受理行政案件的范围；第二，正确处理审判权和行政权的关系，人民法院对行政案件应当依法进行审理，但不要对行政机关在法律、法规规定范围内的行政行为进行干预，不要代替行政机关行使行政权力，以保障行政机关依法有效地进行行政管理；第三，考虑我国目前的实际情况，行政法还不完备，人民法院行政审判庭还不够健全，行政诉讼法规定 “民可以告官”，有观念更新问题，有不习惯、不适应的问题，也有承受力的问题，因此对受

案范围现在还不宜规定太宽，而应逐步扩大，以利于行政诉讼制度的推行。”[1]为执行《行政诉讼法》，2000年最高人民法院出台了《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》，该司法解释第4条规定：行政诉讼法第十二条第（三）项规定的 “对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定”，是指行政机关作出的涉及该行政机关公务员权利义务的决定。对于这类案件的处理办法，该 “解释”第44条第一项规定：请求事项不属于行政审判权限范围的，应当裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉。对于该司法解释，最高人民法院认为：“行政机关与公民、法人和其他组织之间作为管理和被管理关系的是外部行政法律关系。双方当事人作为上下级的从属关系是内部行政法律关系。”[2]根据《行政诉讼法》第12条第3项的规定，这类行为不能作为行政诉讼的对象。行政机关所属的工作人员如对所属机关或监察机关给予警告、记过、降薪、撤职、留用察看、开除等纪律处分以及停职检查或者任免等措施不服的，应向该行政机关或者其上一级行政机关或者监察机关、人事机关提出，而不能向人民法院提起行政诉讼。[3]

二、公务员权利救济司法化困境生成的机理

我国公务员制度脱胎于计划经济时代的干部制度，该制度是由中国共产党在革命战争时期的干部制度发展而来的。干部是被管理的对象，干部的选任、调配、工资待遇、奖惩激励等管理权力都由干部的上级机关行使。他们附属于单位，在工作中必须服从组织安排。即使遭受到不公正对待，干部只能向党政机关主管部门寻求救济，如根据1957年国家监察部颁发的《关于国家监察机关处理公民控告工作的暂行办法》规定，国家行政机关工作人员对所受纪律处分不服时，应在接到通知后一个月内，向处理机关要求复议，并且有权直接向上级机关申诉。从新中国成立之初到1987年党的十三大明确 “建立国家公务员制度”任务的40余年间，国家干部制度的基本模式从未改变。

对于上述公务员权利救济司法化的困境，我国理论界主流观点认为：公务员权利救济问题属于内部行政行为的一种，而依照德日的 “特别权力关系”理论，内部行政行为不可诉，我国受这一理论影响，故而我国的公务员没有诉权。自20世纪90年代我国《行政诉讼法》颁行以来，学界通说认为：“内部行政行为包括工作关系和人事管理关系两类。”[6]内部行为属于国家机关内部事务，应当被排除在司法审查范围之外。[7]对于 “内部行政行为不可诉”这一现象，学者们普遍认为这是我国公务员与国家机关关系受德日 “特别权力关系理论影响”的结果。[8]有学者从学理上解释 “特别权力关系”理论的影响：“由于内部行政行为并不涉及普通公民的权益，所以该类行为并不受行政法治原则的调整，而是由行政政管理的惯例调整，其特点是长官的意志决定一切。对此，法国提出了内部行政措施理论，德国提出了特别权力关系理论。”[9]

尽管有学者曾著文论证国家对公务员的内部管理行为并非受 “特别权力关系”理论影响，[10]但是这并不妨碍大多数学者按照 “特别权力关系”理论的发展路径研究公务员权利救济的司法化问题。

三、排除公务员权利司法化救济的弊端

20世纪90年代我国《行政诉讼法》立法的时候，仅考虑了行政效率的实现受到外部权力因素干预

的影响，却忽视了行政效率的实现更为依赖公务员权利义务关系的明确和行政组织的架构完善。

如前所述，我国立法机关、司法机关都强调法律应当保障行政机关能够有效行权，为此在制度上将公务员权利救济事项排除在行政诉讼受案范围之外。然而从我国行政机关的行政效率较低的现实看，完全排除公务员权利救济的司法化，并不利于行政机关实现依法行政、高效行政的目标。

首先，排除公务员权利救济司法化不利于高效行政。公务员权利的行政救济制度，在其实施过程中暴露出申诉、控告范围狭窄，制度程序保障不充分，相关处理机关的中立性地位缺乏等不足。[11]质而言之，对于公务员而言，行政救济是缺乏公信力与权威性的。在行政机关与其所属公务员的人事纠纷中，行政机关既是当事人，又是裁判者。与行政权的管理权属性不同，司法权在性质上本身就是判断权。[12]对于涉及个人利益的纠纷而言，裁判机构必须是保持相对中立的地位的司法机构或者有司法机构性质的其他机构。

我国公务员权利救济机关缺乏中立性，根据我国《公务员法》规定：公务员可以向做出内部行政行为的主体提出，而申诉则是向同级公务员主管部门或者作出该人事处理的机关的上一级机关提出，尽管根据中共中央组织部、人事部2008年5月14日印发的《公务员申诉规定》（试行），各地人事行政主管机关成立了公务员申诉公正委员会，但是该机构的人员主要由申诉受理机关中的人员组成。

法谚有云：“无救济即无权利”，即 “如果原告拥有一项权利，他就必然要有维护和保持该权利的方法，如果他在行使权利时遭到侵害则必须要有救济。”[13]对我国公务员而言，权利救济制度缺乏中立性，导致公务员无法保障其权利，从而使公务员难以在公务活动中积极作为。

6、向外撬动阀体，同时迅速的将钢板插入阀体与油箱侧安装法兰之间，确认抽力吸住钢板后，松动预留螺栓，拆除开裂阀门。此时，应注意使钢板均匀受力，避免破坏真空而漏油。（如图）

正如有学者所言：“每一个管理决策或每一项管理措施的背后，都必须有某些关于人性本质及人性行又的假设为后盾。”[14]无论各国立法者将公务员置于该国法制体系的何种地位，都不能改变公务员是自然人这一事实。根据美国心理学家马斯洛提出的 “需要层次理论”，该理论将人的需求依照从低到高分为五层，依次是：“生理需要、安全需要、爱的需要、尊重需要、自我实现需要。当让人们的需要不能得到满足时，实现需要的想法将激励着人们向目标努力。”[15]在公务员权利难以得到救济的情况下，公务员激励机制必然形同虚设，进而导致行政机关效率低下。

其次，排除公务员权利的司法化救济，不利于我国建设 “法治政府”。党的十八届四中全会决议明确提出了：我国要 “深入推进依法行政，加快建设法治政府”。在《关于〈决定〉的说明》中，习近平总书记指出法治政府的标准应是：“各级政府必须坚持在党的领导下、在法治轨道上开展工作，加快建设职能科学、权责法定、执法严明、公开公正、廉洁高效、守法诚信的法治政府。”这不仅要求政府对外要 “依法行政”，也要求政府对内要 “依法治吏”。

从行政主体与行政相对人关系角度看，行政主体应当在法律、法规的授权范围内活动，而代表行政机关履行公共管理职能、调整相对人利益的则是公务员。为保障行政机关机关能够合法、高效地执行法律，立法机关通过法律授权的形式对行政机关的人员、组织形式、职责进行规范，例如我国行政机关公务员的法律地位是由《公务员法》等规范性文件法定的，根据我国宪法和法律规定，各级人民政府及其部门制定符合本单位实际情况的机构改革方案，确定本单位的编制、岗位、人员（三定方案），使编制内人员的岗位职责明确。通过此类规范性文件，行政执法的人员与职责严格对应，依照 “依法行政”的原则，行政机关必须对外要严格依照法律、行政法规行使其公共管理职能，这必然要求行政机关的人员、组织由法律授权。行政主体内部的编制、人员、职权都严格按照 “职权法定”的原则组织，依照此原则，行政机关组织法定、主体法定，行政机关是法律的产儿。[16]由于法律、行政法规等规范性文件明确了公务员的职责，则公务员与其所服务的机关之间的权利义务关系随之确定，忽视公务员的权利保障则必然导致行政主体组织的失序。

四、我国公务员权利救济制度的司法化路径

行政机关公务员权利救济司法化的路径当以 “高效行政、依法行政”为基本原则。公务员权利救济

制度司法化的直接目的是保障公务员个人权利，然而这并不意味着是对行政机关工作效率的放弃。为人民服务是党的根本宗旨，为实现这一根本宗旨，我国《宪法》明确规定了行政机关工作人员应当提升行政效率。[17]我国公务员权利救济制度的司法化，其目的在于改变目前公务员领域内的行政推诿等消极的现象，是从内因入手，完善行政内部关系的架构。因此，构建我国的公务员权利救济制度，应当以 “为人民服务”为目标，以提升行政效率为基准，在此基础上，通过对公务员个人权利的适度保障，实现我国行政机关的依法行政、高效行政。为实现上述目的，应当做到以下几个方面。

第一，设立相对中立的公务员权利救济机关。

权利救济机关的中立性是其做出裁判公正的基础，除司法机关外，各国政府内部也普遍设置具有一定中立性的公务员权利救济机关。例如，美国的 “功绩制保护委员会”，该组织负责美国公务员对纪律处分和对本人不利的行政处分的申诉。功绩制保护委员会有较强的独立性，与美国联邦最高法院大法官任命程序一样，该委员会由三名委员组成，委员由总统提名，参议院同意后任命。三名委员不能属于同一政党，委员的任期七年，不能连任。除非不称职、玩忽职守、违法行为外，总统不能罢免委员的职务。总统经参议院的同意任命一名委员为委员会主席。委员会总部设于首都华盛顿，可在其他地方设立分部。[18]法国公务员权利救济机关为行政法院。虽然该法院是政府的组成部分，但是最高行政法院院长由总理兼任，主持日常副院长由内阁直接任命。对于数量巨大的基层公务员群体，行政法院由最高级行政机关产生，具有一定的中立性。不仅如此，行政法官的选拔也体现出 “独立审判”的中立性特点，法国非常强调行政法官与在职行政官员的分离。[19]日本则是由人事院负责公务员权利的救济，日本《国家公务员法》第三条规定：“人事院，根据法律规定，负责管辖改善工作条件，劝告改善人事行政、级别、考试、任免、报酬、进修、身份保障、惩戒、处理申诉，确保人事行政公正，保护支援利益等。”根据日本学者的描述：“人事院的领导机构是由3名人事官组成的人事官会议，每周举行一次，其中一人为总裁。人事官须经内阁提名、议院任命，天皇认证，总理大臣不得随意罢免，任期4年，可连任3次。”[20]为保证人事行政的客观公正，使人事院成为 “公正的中立的人事行政机关”，人事官的入选必须符合一定的条件，如3人中不能有两人同属同一政党或同一大学毕业，要以 “超党派”“超集团”的面目出现。人事院对内阁保持相对独立，内阁无权随意罢免人事官，内部管理不受《国家行政组织法》的约束，资金预算独立。[21]

由此可见，在设置公务员权利救济机构时，应当充分考虑到救济机构独立行使裁判权的特点，在组织设置、人员任用上应尽量保持其 “中立性”。

第二，明确适用行政救济与司法化救济的权利范围。

为保障行政机关能够依法行政、高效行政，我国应当根据行政机关工作特点，清晰地界定适用司法化救济的公务员权利的范围。依照我国学界通说，内部行政行为包括工作关系和人事管理关系两类。前者为上下级行政机关之间或同级行政机关之间的工作关系，后者则表现为行政机关与其工作人员之间基于职务所形成的关系，如行政处分、人事任免等活动。[22]因此，应当以提升行政机关工作效率为原则保障公务员的基本权利，对此，我国应当以法律形式明确公务员与其所服务机关的关系，凡涉及行政机关对行政相对人做出具体行政行为等工作关系事项，相关法律、法规等规范性文件应当保障行政机关，在行政机关对公务员的日常人事管理活动中，应当保障公务员权利，特别是涉及公务员身份的剥夺等基本权利事项。

公务员的 “基本权利”，是公务员作为一国公民享受的宪法权利。从公务员权利保障理论角度看，我国学者普遍认为我国受到 “特别权力关系”理论的影响。所谓特别权力关系，是指公务员附属于其所服务的国家机关，两者是不平等的雇佣与被雇佣关系，公务员因此受到国家或行政权力主体 “力”的控制，国家或公权力主体可以单方面要求公务员承担特别义务。国内学者沿着德国、日本与我国台湾地区“特别权力关系”理论发展路径，得出了如下结论[23]：二战后国际人权的发展促使各国纷纷签订《世界

人权宣言》《经济、社会和文化权利国际公约》和《公民权利和政治权利国际公约》等国际条约，德国、我国台湾地区受这一趋势影响，纷纷突破了 “特别权力关系”理论的限制，公务员权利开始获得司法救济。在德国之后，我国台湾地区也开始检讨 “特别权力关系”理论，并在法制层面突破了公务员权利司法化困境，司法机关开始对行政机关的内部人事管理行为审查，我国台湾地区司法院大法官会议作出的“释字第187号解释”，公务员申请退休金的行为可以获得行政诉讼救济，其后大法官会议相继出台了释字第201、243、266、298、312、323、338号解释对公务员公法上的财产权、身份决定等行为作了同样的处理。[24]

国内学者杨小军认为：“凡涉及国家机关工作人员身份资格等重要权利的行政行为，均应被纳入行政诉讼受案范围，如开除、除名、辞退等行政决定。因为这类行政决定不仅是人事决定，也是涉及 “饭碗”的重要权利决定，应当为相关当事人提供诉讼救济途径。”[25]方世荣认为：“目前修订法律不宜针对所有的公务员人事管理决定，但其中有关初任公务员报考录用、聘用，丧失公务员身份的解聘、辞退、开除等人事管理决定可先纳入行政诉讼受案范围。”[26]

上述观点强调公务员作为公民，其合法的权利应当得到保护，但片面强调公务员个人权利，不利于“高效行政”的目标实现。我国应当引入 “有限豁免”原则，构建我国的公务员权利救济制度。美国司法机关也根据该国公务员与其所属行政机关的纠纷中，总结出 “qualified immunity”原则，即 “有限豁免”原则。根据该原则，公务员在履行自己职务时，其行为只要是善意的，即使侵害了相对人的宪法性权利，公务员不受追究。[27]这一原则也被美国法院适用于，公务员对行政机关人事管理行为的救济上。例如美国联邦第六上诉法院在Kathleen A.Walsh诉Cuyahoga County一案中，双方争议的焦点在于此前俄亥俄北区地区的联邦法院认定Kathleen A.Walsh服务的卫生局解雇Kathleen A.Walsh可以适用有限豁免原则，而Kathleen A.Walsh则认为不能适用该原则。[28]

对此，我国应当在审查公务员人事纠纷案件时，根据具体情况，合理地在保障行政机关行政效率的同时，保障公务员的个人权利，使其能够积极主动地完成其承担的职责。作为一个 “经济理性人”，公务员和普通公民一样有自己的欲望，希望自己的利益最大化，如同市场经济中的其他主体一样，每个公务员都在计算着自己的投入与产出。[29]在社会主义市场经济已经发展了30余年的今天，我国公民的权利意识已经觉醒，有学者称：“过去的价值观念受到了严重挑战。人们崇拜的重心已经从权力转向金钱；人们行为的取向已经从互助的集体主义转向功利的个人主义；人们追求的趋向已经从 ‘价值合理’转向‘目标合理’这些正是市场导向商品经济社会初期的特征。”[30]因此，继续对公务员个人权利保障诉求的视而不见，无疑是不利于行政机关依法行政、高效行政的。行政机关与其工作人员的人事纠纷理应得到相对中立的司法机关或准司法机关裁决，这不仅是顺应时代的发展潮流，也能够运用 “法治”这一治理结构切实地落实公务员制度，将纸面上的激励制度转化为公务员的权利与义务，使公务员能够积极履行其职责，从而改变现在保守行政作风，有效实现政府职能。

[1][4]王汉斌：《关于〈中华人民共和国行政诉讼法（草案）〉的说明》，《中华人民共和国国务院公报》1989年第7期。

[2]甘文：《行政诉讼法司法解释之评论——理由、观点与问题》，北京：中国法制出版社，2000年，第33页。

[3][5]最高人民法院行政审判庭编：《〈关于执行（中华人民共和国行政诉讼法）若干问题的解释〉释义》，北京：中国城市出版社，2000年，第12-13、13页。

[6][22]应松年：《行政法与行政诉讼法学》，北京：法律出版社， 2009年，第116、116页。

[7]姜明安：《行政诉讼法学》，北京：北京大学出版社，1993年，第117页。

[8]方世荣：《论我国行政诉讼受案范围的局限性及其改进》，《行政法学研究》2012年第2期。

[9]胡建淼：《行政行为基本范畴研究》，杭州：浙江大学出版社，2005年，第48页。

[10]胡建淼：《“特别权力关系”理论与中国的行政立法——以〈行政诉讼法〉、〈国家公务员法〉为例》，《中国法学》2005年第5期。

[11]赵素艳：《完善我国公务员权利救济制度的探讨》，《行政论坛》2009年第3期。

[12]孙笑侠：《司法权的本质是判断权——司法权与行政权的十大区别》，《法学》1998年第8期。

[13]胡建淼：《外国宪法：案例及评述》下册，北京：北京大学出版社，2004年，第 501页。

[14][美]D.麦格雷戈：《现代决策理论的基石》，杨砾等译，北京：北京经济学院出版社，1985年，第85页。