我国传媒产业的知识产权问题及其对策研究*

2015-02-25冯晓青张日广

学海 2015年3期

冯晓青张日广

冯晓青张日广

我国传媒产业发展迅速，在传播技术进步、产业融合和重组的背景下，知识产权问题频频发生，对知识产权法和传媒法律体系带来了新的挑战。这些问题从宏观上看如立法滞后、跨媒体侵权、跨境侵权等，从微观上看如媒体产业中的著作权问题、商标权问题和不正当竞争问题，其中著作权问题涉及传媒产业中著作权主体、客体与权利限制，商标问题涉及商标抢注、媒体宣传使用不当；不正当竞争涉及媒体产业内部不公平竞争。针对这些问题，需要完善和优化知识产权法律规定，发挥市场力量，转变政府角色，完善行业自律机制，提高行业自治水平，妥善解决涉外知识产权问题，加强国际合作与交流。

传媒产业知识产权对策

引言

近年来，我国传媒产业发展迅速，不仅为公众提供了数量众多、类型多样的精神产品，而且还为国家经济的发展做出了重要贡献。但由于多方面原因，知识产权问题也随之而来。传媒产业与知识产权制度具有高度的契合性，传媒产业知识产权问题的研究和解决需要结合传播学和知识产权法学两方面进行深入分析。本文即从传媒产业相关概念出发，探讨传媒产业的知识产权问题及其解决对策。

传媒、传媒产业、传媒法

(一)传媒与传媒产业

传媒来源于“media”一词，在拉丁语中有“中间”、“公众”之含义。传媒，是传播信息的媒介或媒体的简称，指的是介于传播者和接收者之间、承载和传递信息的物质工具。从受众群体来看，传媒可以分为非大众传媒和大众传媒：前者面对特定的领域或特定的对象，后者则将信息传递给社会中的不特定多数人。从形成时间来看，传媒一般可以分为传统媒介和新兴媒介：传统媒介包括报刊、杂志、广播、电视等；新兴媒介则以互联网为代表，其掀起了一场传媒的革命，给传统传媒乃至整个文化产业带来不小冲击。

传媒产业这一概念经常为人们使用，但目前尚未形成统一的定义。简单来说，传媒产业是指围绕着媒介产品、媒介服务所开展的生产、经营、传播等一系列活动以及为这些活动提供相关产品、服务而形成的行业。狭义的传媒产业是仅向公众提供内容的传媒核心产业，如报刊业、广播电视业，本文的论述即主要围绕传媒核心产业展开。广义的传媒产业还涵盖了与媒介产品相关的传媒衍生产业，如广告业、印刷业、传媒装备制造业等。与此相对应的有不同的经营模式。如有的传媒企业经营内容产品，有的则专门经营衍生产品和服务，还有的同时涉足前述两个领域。

西方传媒产业源起于图书出版业，一开始就带有浓重的商业色彩和经济属性。无论是早期具有垄断性的图书出版业，还是随后蓬勃发展、竞争激烈的报刊业、广播电视业等，都紧紧围绕着赢利这一目的展开。我国的传媒产业化趋势肇始于20世纪70年代末，《关于报社试行企业基金的实施办法》的颁布和广告市场的开放这两大事件改变了人们所认为的“传媒即宣传工具”的单一认识，重新定位了传媒产业的属性，开启了传媒创造价值的序幕。

传媒产业是文化产业的重要部分和有生力量。文化产业(Culture Industry)的提法最早出现在法兰克福派学者的《启蒙辩证法》一书当中，起初被人们理解为“文化工业”。随着经济水平的发展、传播方式的革新和文化领域的繁荣，文化产业的含义一直处于不断地演变和发展之中，应用理论学者比较关注文化领域实践活动的经验性总结和市场性探讨。霍克海默和阿多诺根据社会实践情况对传媒产业做出了理解，认为“所有大众传媒均为具有相同的商业目的的和经济逻辑的企业体系”。①传媒产业不但具备文化产业的基本特征，而且还有着自身的特点。

首先，传媒产业如同文化产业一样，具有商业和公益双重性质、经济和精神双重功能。传媒产业是知识经济的典型样态和先导产业。一方面，传媒产业离不开商业化的经营模式和运作手段，需要遵循基本市场规律，通过获得商业利润来实现产业的维系和繁荣；另一方面，其还涉及到向公众传播之信息的真实性、准确性，对公众的日常工作和生活都将带来无法估量的影响，具备一定的公益性。从功能角度来看，传媒产业蕴含着巨大的经济价值，能够满足人们的消费需求、丰富人们的物质和文化生活，不仅能为经济贡献新的增长点，而且还能促进相关行业的发展，有利于经济结构的转型和优化。同时，传媒机构通常具有较强的“公”属性，往往要向公众表达一种价值取向，在一定程度上担负着传播文化知识、引导舆论走向、构建社会价值观等社会责任。对传媒产业的鼓励和规制是我国精神文明建设版图中不可忽视的部分。

其次，传媒产业的发展离不开不断进步的传播技术和多元化的传媒方式。印刷和造纸技术的进步为图书出版业的兴起奠定了物质基础，通过无线电波和导线传递声音的技术促使广播行业出现并壮大。电子技术和设备开始能够同时传送活动的画面图像和声音讯息，而这是电视行业得以崛起的前提条件。信息存储、处理和运输技术更是互联网行业的直接推手。正是有了不断更新换代的传播技术，才有了多元化的传媒方式，开创了传媒产业“百花齐放”、欣欣向荣的局面。近年来，技术进步还推动了传媒产业各个子行业的相互交叉和渗透，使得彼此之间的界限日益模糊，整个产业呈现出重组与融合的新趋势。

再次，传媒产业具有一定的竞争性。传媒关乎意识形态，在多个历史阶段仅由少数个人或组织参与，体现着强烈的政治色彩，属于典型的国家管制下的“特权行业”。然而，随着政府角色的转变、法治建设的完善，大多数国家从对传媒产业进行直接、强势的控制转变为通过法律进行监督、管理，再加上传媒市场的逐渐开放和传播技术的革新突破了少数人对传媒资源的垄断性占有、降低了行业准入的门槛，传媒产业涌入了越来越多的参与者。参与者们的经济活动主要由市场力量支配，围绕有限的资源展开广泛而激烈的竞争，希望赢得竞争优势、获取更多利润。

(二)传媒法

传媒法，在我国学术界还有大众传播法、传播法、新闻法、媒体法、媒介法等不同称谓，英美国家中相关概念的表述为“Media Law”“Mass Communication Law”“Communication Law”“Press Law”等。称谓的不统一不仅带来了名词使用方面的混乱，而且还给传媒法的理论研究和实践运用带来一定障碍。根据传播行为的表现方式可知，大众传播法应当是传播法的下位概念，其外延要大于传媒法；媒体法、媒介法仅涉及传媒的一个部分，新闻法更是传媒法的一个子集。因此，本文拟采用与“传媒产业”一词相呼应的“传媒法”来进行论述。

法律是由国家制定或认可的、调整某一领域社会关系的规范。传媒法应当是经国家制定或认可的、调整与媒介传播活动有关的社会关系的法律原则和规范。狭义的传媒法仅指传媒法典，广义的传媒法则应当包括所有有关传媒的规范性法律文件及其规定。以美国传媒法为例，其涉及的领域相当驳杂。美国学者韦恩·奥弗贝克(Wayne Overbeck)就在其所著的《媒介法原理》(Major Principles of Media Law)一书中就围绕与传媒相关的新闻出版自由、诽谤法、隐私法、知识产权法、信息自由法、广告法、反垄断法等内容做了详细的论述。

在我国，传媒法目前不属于独立的、传统的部门法。部门法是根据一定的标准或原则对国家现行的全部法律规范划分所形成的同类法律规范的总称，通常具有相同的调整对象或者兼具相同的调整方法的法律规范构成一个法律部门。②尽管传媒法调整对象为媒介传播活动这一点为人们所接受，但媒介传播活动有着多种形式、涉及多方主体，因此传媒法既涵盖了公法的内容、又体现着一定的私法色彩，既调整政府主管部门与传播媒体之间的监管关系，又调整传播媒体之间、媒体与受众之间、传播者与受众之间的关系。从法律渊源来看，我国传媒法的体系较为复杂：在纵向维度上，其涵盖了宪法、法律、行政法规和地方性法规、部门规章等不同效力的规范性文件；在横向维度上，其不仅包括了宪法中有关言论、出版自由等内容，而且还在《民法通则》《刑法》《民事诉讼法》《著作权法》《治安管理处罚法》等不同法律部门中有所体现，涉及到公民基本政治权利、公民人身权利、国家秘密和国家安全、知识产权、治安管理等各个方面。从调整的具体领域来看，传媒法可以划分为媒体组织法、传媒监管法、传媒经营法、侵权救济法等：媒体组织法的内容包括不同性质媒体的设立规则、组织架构、政府主管部门的职能职责等，主要涉及媒体内部有效组织形式、政府与媒体之间关系；传媒监管法的内容包括传媒行业行为准则的制定和实施、相关行政许可的审查批准、公共传播设备的管理与保护等；传媒经营法旨在调整传媒企业的投融资、进出口、广告等经营性行为；侵权救济法则为媒体或媒介运营时被侵害的权利提供救济途径。

知识产权法作为传媒法的有机组成部分，与传媒产业联系紧密。知识产权是指在科学、技术、文化、艺术、工商等领域内，智力创造成果的完成人、所有人或工商业经营活动中工商标志所有人依法享有的专有权利。其特征之一为“两权一体性”，兼具人身权和财产权双重属性。传媒产业提供的媒介产品和服务具有物质产品和精神产品的双重特征，在具备法定条件下能够成为知识产权保护的客体。知识产权法能够同时履行传媒监管法、传媒经营法和侵权救济法的职能，对媒体的传播行为进行监督、管理和规范化，规范整个传媒产业的竞争秩序，为传媒产业的发展打造健全的法治环境。

传媒产业中的知识产权问题

从宏观维度来看，传媒产业的知识产权问题表现为以下几个方面。

第一，产业形势变化迅速，新传媒的兴起和蔓延、产业结构的重组和融合使得现有的立法在面对新的经济、社会、科技条件时略显滞后，无法应对新问题、新趋势。一方面，主要的知识产权法——著作权法、专利法、商标法囿于制定时的经济、科技水平，具有一定的时代局限性，无法对传媒产业最新发展趋势做出回应。立法在某些方面的空白给侵权行为提供了可乘之机，不利于传媒产业的发展。另一方面，知识产权法对传媒产业规制的领域存在不协调的情况。我国对传媒产业的各领域实行多头管理的方式(如新闻出版部门主管报刊、图书、音像制品的出版工作，广播电视行政部门管理广电行业的运作经营)，许多规范性文件皆有相应的政府主管部门出台，这种管理体制不仅导致法律规定缺乏体系性、容易出现矛盾和冲突，而且还可能出现有的方面法律规范性文件多、有的规范性文件少的不平衡后果，给传媒产业的长足、良性、协调发展带来负面影响。

第二，跨媒介传播日益兴起，媒体之间相互交叉、融合的趋势逐步凸显，跨媒介侵权问题随之而来。比如说，在国家推行“三网融合”策略之后，媒介的分工相互渗透、边界变得模糊，新型传播行为给传媒产业制造了新的难题。如广播电台与网络相结合的网络广播无法直接通过现行著作权法中的广播权和信息网络传播权加以规制；又如网络电视台的播放行为兼具电视台和网络的传播特点，增加了法律适用的难度。

第三，强有力的行业自律、自治机构缺位，不利于发现、解决行业内部的知识产权问题，也不利于代表行业发声。尽管早在1979年我国就成立了中国出版工作者协会，其后又成立了中国期刊协会、中国音像协会等，但这些行业协会大多数由政府主导成立、由政府提供财政支持，主管部门甚至对协会具体运营人员享有人事任免权，因此协会的独立性较弱，无法充分地反映行业内部出现的问题，也无法代表行业表达意见和诉求，在协调知识产权矛盾、解决知识产权争议方面缺少经验，在探寻传媒产业道路、推动产业整体进步方面发挥的作用极为有限。

第四，知识产权进出口交易和合作日渐频繁，跨境知识产权问题亟待解决。我国传媒产业创新动力不足，很多时候依赖于外国知识产品的输入；而在输出媒介产品和服务时知识产权保护意识却很薄弱，不利于开拓国外市场。随着媒介产品和服务输入和输出的增长，发达国家迫切要求我国完善知识产权制度、提高保护水平，以确保其经济利益的充分实现；而我国则希望立足于基本国情，循序渐进地推动产业发展进程，倾向于采纳相对较低的保护标准。利益的冲突使得中外在传媒产业的跨境知识产权交易方面产生了摩擦，国际知识产权纠纷数量增多，传媒产业的国际竞争趋势和全球发展战略需要解决这方面的问题。

从微观维度来看，传媒产业的具体知识产权问题主要出现在如下领域。

(一)传媒产业中的著作权问题

传媒产业与著作权法的联系最为紧密。传媒产业属于内容产业(Content Industry)，生产、提供和经营媒介产品和服务，从本质上来说它向公众传递的是一种蕴含着思想和创意的信息。著作权法保护文学、艺术和科学领域内的作品，协调着作者、传播者和社会公众之间的利益关系。传媒产业创作或传播的作品是著作权法所保护的重要对象，理论界存在着“无传播则无权利”的说法，传媒产业的历史演进与著作权法的数次变革息息相关，著作权法为传媒产业的发展提供了保护路径；另一方面，传媒产业的最新发展情况也带来了一些著作权问题，如果不能有效解决，将给整个产业带来无法估量的影响。

1.传媒产业与著作权客体

著作权客体即为权利主体的权利和义务所指向的对象，即作品。根据我国《著作权法实施条例》第2条规定，著作权法意义上的作品应当是“文学、艺术、科学领域具有独创性、并能以某种有形形式复制的智力成果”，其基本特征体现为独创性和可复制性。我国《著作权法》以列举的形式规定了9类著作权客体，包括文字作品、音乐作品、戏剧作品等。“时事新闻”被排除在著作权客体之外。这是因为时事新闻通常与突发事件、紧急情况、热点问题等密切相关，需要尽快地告知公众并扩散，如果将其纳入著作权法保护的范围，就会阻碍信息的传播，损害公民的知情权，妨害社会公共利益。广义的新闻可以分为新闻报道、新闻评论和副刊体裁，涵盖了消息、评论、通讯，甚至包括同时文学特征较强的报告文学。狭义的新闻仅指时效性强、文字短小的单纯事实消息。新闻评论、通讯等经过作者对新闻事实的深度加工，如整理、评论、分析、研究等，具有独创性，符合法律对作品的要求，因而应当受到著作权法保护。然而，实际生活中媒体发布的“新闻”属于何种体裁，界限并不十分明显，公众只关注新闻是否真实、可信而对此不感兴趣，因此未经许可而转载或剽窃新闻作品的行为常常发生。而新闻媒体众多，每天发布的新闻作品更是海量，侵权行为很容易被忽视。新闻采写过程中的智力劳动成果被他人非法使用，权利人的正当权益的得不到保障，长此以往，最终整个新闻行业的竞争秩序将如马太效应所预测的那样陷入恶性循环。

传媒产业的发展还催生了一些尚未纳入著作权法范畴、但实质已经具备“作品”特点的事物，在推动著作权客体扩张的同时亦给理论界和实务界带来了诸多争议和难题。以电视节目模板为例，不管是在国际还是在国内，电视节目模板的交易都已形成一个不容忽视的产业。国内对电视节目模板尚未形成适当而准确的定义，另有“电视节目版式”“电视节目模式”“电视模板包”等不同称谓，概言之，其是指“一个系列电视节目的框架，其规定该系列节目中所包含的共同因素，可以(如电视连续剧、通过多集节目选出优胜者的游戏类节目)、但不是必须(如访谈类电视节目)同时包括各集节目之间联系的方式”。③电视节目模板包括多种元素，如台词、音乐、布景、灯光、服装、道具、舞台设计等，尽管上述元素在具备独创性的前提下可以分别归入文字作品、音乐作品、美术作品等，但电视节目模板整体的法律属性却仍然存在争议。有的观点认为“其只是一种创意，而非创意的表达形式”，④因此不能纳入著作权法的保护范围；有的则认为其能够成为著作权法意义上的作品，应当受到保护，国外也正在通过判例逐步探索电视节目模板的保护途径。然而，立法和司法的进程总是落后于实际情况的变化，国内已经出现电视节目模板寻求著作权法保护而不得的状况，并且媒体之间相互借鉴、甚至抄袭电视节目模板，愈演愈烈的同质化竞争有转变为侵权行为的趋势。

2.传媒产业与著作权归属

著作权归属牵涉到不同群体之间的利益平衡，决定了多个主体的利益分配，甚至直接影响着产业的运作方式和行业规则。通常来说，创作是一种脑力劳动，非自然人不可为，作者是原始的著作权主体。但是现代许多创作活动由法人或者其他组织主导，就传媒产业而言，传媒活动就体现着较强的组织性，需要多方面的配合、支持才能产出媒介产品、提供媒介服务。因此，在特殊情况下法律将法人或者其他组织拟制为作者，赋予其著作权。比较典型的法人作品有报刊杂志所刊登的、不署具体作者名字的社论、通讯、评论等。与法人作品相近似的概念为职务作品。根据我国《著作权法》第16条规定，职务作品是“公民为完成法人或者其他组织工作任务所创作的作品”，通常情况下作者享有著作权。同时，法律还对特殊职务作品作了例外的规定。我国立法为法人作品和职务作品确定了不同的构成要件：前者必须满足由法人主持创作、作品代表法人意志、法人承担相应责任几个条件；后者则是公民履行本职工作的产物，或者主要利用法人的物质技术条件创作完成，并由法人承担责任。两类作品的著作权归属也各有不同。在现行著作权法的框架之下，传媒工作者对其劳动成果可能享有不同的权利：如果作品被认定为普通职务作品，则作者享有受到一定限制的著作权，作品完成两年内许可他人以相同方式使用应当经过单位同意，单位享有业务范围内的优先使用权；若被认定为特殊职务作品，则作者仅享有著作人身权中的署名权，可对他人侵犯自身署名权的行为提起诉讼；若被认定为法人作品，那么事实作者将没有任何法定权利，而只能通过合同约定或单位规定得到一定的奖励。

我国《著作权法》糅杂了美国的法人作品和大陆法系的职务作品，却没能有效划分其各自的范围，此种生硬的做法一直为学者所诟病，同时也带来了实践问题。譬如说，法人作品与特殊职务作品的界限就十分模糊，其范围甚至可能出现交叉和重叠，有些新闻作品既可以归入法人作品，又可以认定为特殊职务作品，一旦受到侵犯，权利人行权将遇到障碍，侵权行为人却可能逃脱法律制裁。普通职务作品和特殊职务的区分亦颇有难度。传统的文字类新闻作品通常应当归属于普通职务作品；而诸如电视新闻这类需要经过摄影、摄像、后期剪辑、制作等多道工序的新闻作品对单位物质技术条件的依赖性较强，可能属于特殊职务作品。

3.传媒产业与著作权限制

绝对的权利并不存在。虽然著作权是具有专有性的私权，但由于其涉及思想交流、文化传播等方面，与公共利益密切相关，因此其受到一定的限制。我国《著作权法》规定的权利限制主要有合理使用和法定许可两种形式。随着互联网的普及和传播技术的进步，以规制传统复制行为为中心的著作权限制制度遭到一定的突破。例如“为个人学习、研究或者欣赏”而下载、上传、转发、传播他人已经发表的作品在网络环境下很有可能超出合理使用的范围，成为侵权行为的助力。法定许可制度在传媒产业发展的大背景下也是问题重重。其一，报刊转载、摘编的法定许可面临着如下矛盾：现行《著作权法》规定作品刊登之后有权声明保留和请求获得报酬的主体同为一体，皆为著作权人；对他人的转载、摘编没有发言权的报社、期刊社却很有可能因为著作权人不积极维护权利的行为而受不正当竞争之害，不得不承担销量减小、盈利变少的不利后果。其二，报刊之间、网络媒体之间、报刊与网络媒体之间相互转载、摘编的现象较为普遍，转载、摘编的行为主体是否能够扩张至网络媒体尚无定论，如果答案是肯定的，就可以想见作品传播速度更快、范围更广，著作权人维护自身权利的难度更高。

(二)传媒产业中的商标权问题

从符号学角度来看，商标是具有识别功能、能够传递商业信息的符号。瑞士语言学家索绪尔认为，符号由“能指”和“所指”两部分构成。美国学者皮尔士则认为符号的构成要件包括符号、对象客体和解释项。⑤近年来，一些知识产权学者将符号学观点移植到商标法中，构建起了商标的三元结构，认为一个商标的形成离不开标记、出处、对象三个要素：标记对应的是符号学中的“能指”，在我国，商标是由文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合及上述元素的组合所构成的、具有一定显著性的可视性标识；商标所指明的商品来源和出处对应着“所指”，彰显着商标将其生产者、经营者与他人区别开来的功能；对象即与商标紧密相连的商品和服务。在这种三元结构之下，商标向消费者传递着出处和对象的信息，将商品、服务及其来源联系在一起；消费者通过商标形成对商品、服务的认知和期待，企业通过商标获得市场需求信息并获得激励。商标制度的有效运行不仅有助于规范市场竞争秩序，而且还能维护消费者知情权、保障公共利益。

传媒产业中出现的商标权问题大致可以分为两大类。

第一类问题主要体现为传媒品牌被他人抢先注册为商标，传媒产业为受到负面影响的一方。经过长期地提供媒介产品和服务、广泛的宣传，媒介或媒体品牌已经具有一定显著性，能够为相关公众所认识，不仅占有一定的市场份额，而且还在受众当中享有声誉，商标的基本条件已经具备。传媒品牌大到媒体的名称或标识，小到某个栏目的名称，范围较宽。由于许多媒体的经营思路仍然停留在提高广告利润的传统经营思路之上，并未注意到传媒品牌的商业价值，致使许多知名传媒品牌被他人抢先注册为商标。例如，著名的儿童节目“大风车”被抢注在儿童食品、服装、玩具上，“东方之子”“焦点访谈”被抢注在白酒之上。⑥抢注行为人利用传媒产品已经形成的良好口碑很容易就打入市场，赢得消费者的信任，攫取经济利益。但实际上消费者受到欺骗，误认自己购买的商品与该传媒品牌有关，传媒品牌的声誉和经济利益也双双受到损害。

第二类则是传媒产业给商标权制度带来的不利之处，传媒产业为造成消极影响的一方。比较典型的一个问题是媒体的不当使用行为可能影响商标的显著性。显著性是商标的本质特征，同时也是商标受到法律保护的前提条件，体现着商标区分商品、服务来源的功能。显著性并非一成不变，而处于动态的变化发展当中，商标既可以通过独特的标识而具备固有显著性，亦可因为使用而获得或者丧失显著性。显著性应当且只能由相关公众进行判断，而媒体的报道、宣传等会直接影响消费者对商标的认知，由于媒体的不当使用行为而导致商标显著性淡化或丧失的例子常常出现。如许多新闻报道为简化标题而突出使用商标名称，使得受众误认为其是商品或服务的名称，“阿司匹林”“吉普”“尼龙”等商标的显著性正是因此而淡化，甚至退为商品的通用名称，商标所有人数十年的经营无法得到应有的回报。

(三)传媒产业中的不正当竞争问题

由于资源的有限性和主体的多样性，传媒产业中的不正当竞争现象日益凸显，主要表现为以下两个方面。其一，传媒产业内部竞争激烈，不正当竞争行为频频发生，包括混淆、虚假宣传、商业诋毁等。韦恩·奥弗贝克认为法院应当“追究一家公司‘不经播种，便要收获’的违法行为。”⑦其二，当出现权利冲突时，一旦媒体缺少法律意识和道德约束，传媒成为不正当竞争行为的助力，损害他人的经济利益，扰乱其他行业的市场秩序。譬如说，媒体新闻报道的目的是将信息公之于众，让更多的人尽快知情，其代表的是公共利益一方；而这有时会与生产、经营者的商业秘密产生矛盾，因为商业秘密的特点就在于通过对技术秘密和经营秘密的保有和维持使秘密所有人获得竞争优势，从而获取经济利益，其维护的是私人权益。美国学者萨利?斯皮尔伯利认为：“法律要在很多情况下隐含规定保密责任，媒体业界就是其中一个最为重要的领域。”⑧而现今规定传媒产业保密责任的内容几乎没有，媒体只能靠职业道德进行自我约束，然而遗憾的是有不少媒体为了博取受众关注而置之不顾，积极挖掘商业秘密，以“维护公民知情权”之名行侵犯他人商业秘密之实，如2003年《明星》杂志就因偷拍《十面埋伏》剧照、涉嫌泄露商业秘密而与新画面影业公司发生了纠纷。

传媒产业知识产权问题的应对之策

发达国家通过知识产权制度为传媒产业保驾护航的历史积淀较长，从美国传媒产业的发展经验来看，无论是传媒产品的制作和发行，还是传媒企业的投融资策略和全球扩张进程，亦或是传媒品牌的保护与传承，都是有效适用、遵循知识产权法的结果。知识产权制度保护传媒产业中的智力劳动成果，同时也对传播行为进行法律规制。传媒产业的健康、持续发展需要加强知识产权的创造和运用，竞争秩序的有效建立需要实现知识产权的管理和保护。积极解决传媒产业中的知识产权问题、研究传媒产业的知识产权保护对策至关重要。

(一)完善和优化知识产权法律规定

法律是社会关系的“调节器”，能够对传媒产业发展起到引导作用，完善和优化法律规定是解决传媒产业知识产权问题的重中之重。笔者认为，可以从以下几个方面加以改进。

第一，填补立法漏洞和空白，整理现有法律法规，加强法规的体系性和协调性。立法部门可以启动立法计划，重视规范性文件较少、知识产权问题频发的领域，根据问题的严重程度、对传媒产业的影响程度等因素制定不同位阶的法律文件加以规制。针对电视节目模板、新型网络传播行为等现行法律尚未规定的内容，立法部门应当进行深入研究和探讨，在修订知识产权法时做出及时的回应，为传媒产业“有法可依”创造积极条件，减少侵权行为发生的可能性。同时，立法部门还应当对现有的知识产权法规及时进行整理和删减，去掉法规之间冲突、矛盾或重叠的部分，努力打造层次分明、条块清晰的法律体系。由于我国传媒产业仍然实行的是分业管理体制，各政府主管部门应当在规范性文件出台之前广泛征求意见，加强彼此之间的交流和沟通，以免发生“撞车”。

第二，改进立法技术，坚持技术中立原则。传播技术的每一次变革都会带来新的法律标准，引发知识产权法的重大修订，但这很容易损害法律的稳定性和权威性。科学、合理的法律不仅要面向当前传媒产业现存的问题，而且还应当面向未来一定时期可预测范围内的产业发展形势。法律对权利的规定通常要受到行为因素(如复制、公开)、技术因素(如广播技术、摄制技术)和其他限定因素的影响，坚持技术中立原则意味着知识产权的立法、修法阶段应当适当减少技术因素带来的不利影响，回归于对行为的调整和控制，在技术日新月异的情况下提高法律规定的前瞻性和灵活性。我国《著作权法》修改草案送审稿的立法技术有了较大改进，如将复制权规定为“以印刷、复印、录制、翻拍以及数字化等方式将作品固定在有形载体上的权利”，一方面对复制所涉及的技术因素进行了整合，另一方面抽象出复制行为的一般样态，赋予复制权以一定弹性，更能适应技术的进步。

第三，坚持利益平衡原则，合理配置权利归属。传媒过程中涉及创作者、传播者、接收者等多方主体，不同的传媒方式下有着不同的权利内容，影响到主体对其权利的实现；权利的实现程度反过来会影响创造。法律的修订直接改变权利人和使用者、传播者之间的力量对比和控制平衡，因此知识产权法律的修改和完善应当坚持利益平衡原则，合理配置权利归属。如《著作权法》应当对法人作品和职务作品的相关规定进行整合和完善，明确两者的差别和构成要件，划定不同类型作品的著作权归属，给传媒产业从业人员以较为清晰的指引，确保各方的付出都能有所回报。以既包含自然人智力劳动、又具有组织性的新闻类作品为例，《著作权法》可以给予其特殊对待，如明确规定员工专门为完成工作任务而创作的新闻作品的著作人身权、著作财产权的具体归属，以及非权利人一方得到的补偿或奖励。权利归属的合理配置能够平衡各方利益，使新闻作品作者和单位各取所需、各有所得，形成“创作、产生权利、获得回报、继续创作”的良性循环。

第四，完善有关知识产权权利限制的规定。传媒产业与知识产权限制制度相互作用：前者的实践带来了技术的进步，使得法律规定的诸多漏洞得以凸显，削弱了权利限制制度的作用；而后者功能的不完全实现则可能滋长传媒产业中的侵权行为，权利人的私权受到侵犯，社会公共的利益得不到保障。结合实际问题，权利限制制度可以从如下方面进行完善：明确网络媒介的特殊性，严格限定合理使用的适用范围和适用条件，缩减侵权行为的生存空间；改进有关报刊转载、摘编的法定许可，将“声明保留”的权利赋予给享有专有出版权的报刊社等，保障其合法权益；完善著作权授权机制，在作品规模巨大、著作权人众多的情形下实现迅速、准确的授权，确保使用行为和传播行为有权可依、有法可据，从源头杜绝侵权行为发生；完善付酬机制、明确付酬标准，最大限度保护著作权人群体的利益。

第五，明确合法行为和侵权行为的界限，完善竞争法规定，营造良好秩序。一方面，法律规定应当明确合法行为和侵权行为的界限，例如应当合理区分时事新闻和新闻评论等，排除合法行为，打击剽窃等侵权行为。另一方面，在现行法律规定的不正当竞争行为可能不足以应对社会变化的情况下，竞争法的规定应当进一步完善，对传媒产业中出现的各种搭便车行为加以规制。

第六，完善知识产权融资规则。随着金融创新的不断深化，国外将知识产权作为融资手段的实例不断出现，我国传媒产业的传统发展道路或可通过知识产权融资实现新的增长。美国的知识产权融资机制较为完备，大公司实力雄厚、融资渠道畅通，小影片也能通过著作权质押得到资金注入，以影视业为代表的传媒产业在经济力量的支持下发展繁荣。当前我国可以建立知识产权融资的基本规则，以未来具有一定收益前景、可产生稳定现金流的作品或商业标识为对象，通过证券化的方式对传媒企业进行投资，帮助媒介产品和服务的创造和转化。具体来说，知识产权法律规定中有关融资的规则可以从如下方面完善：建立知识产权信息公示机制，确保信息公开、透明；构建科学、完整的价值评估标准和信用评级体系，降低知识产权融资风险；发展规范融资中介机构，规范融资中介服务等。

(二)发挥市场力量，转变政府角色

市场经济的本质特点在于通过主要市场力量来实现资源的配置和经济的发展，行政手段则是市场经济健康、有效运行的后盾。国外传媒产业的成功经验表明：由市场来调整媒介产品和服务的物质属性有助于提供知识产权创造的动力和交易的需求，由政府调整媒介产品和服务的精神属性能够保证政府对传媒产业的宏观监督、管理和调控，二者有机结合是规制传媒产业、发挥产业活力的有效途径。

传媒产业应当发挥市场的力量来减少知识产权问题，通过市场调节作用触发知识产权制度的激励机制，促进传媒产业的创新。其基本要求首先在于充分实现“意思自治”。知识产权是一种私权利，权利的归属、行使、管理、保护、救济等都应当充分体现权利人的主观意志。市场力量的发挥需要传媒产业参与者进行多元对话，如通过协商、合同等方式实现意思自治，防范知识产权法律风险，杜绝知识产权纠纷，减小行使权利和维权成本。其次，传媒产业还应当改变高度依赖广告收入获取经济利益的思路，普及知识产权交易观念，一方面通过知识产权交易实现附着于媒介产品和服务之上的价值，另一方面努力打造传媒品牌，以核心内容产业带动衍生产业进步。经济利益直接回报并鼓励创造，给传媒产业的发展不断注入活力。除此以外，以知识产权为依托的新型融资手段能够将媒介产品和服务转化为资本，为传媒产业的发展提供一种的全新的思路。

传媒经济学理论认为，传媒所有权的相对集中对于提高效率有所帮助。⑨基于此种理念，我国传媒组织长久地戴着事业单位的帽子，事实上成为政府机构在传媒领域的延伸，享有较多的资源、具有较强的垄断地位。随着经济的发展，传媒产业的价值目标逐渐向盈利和效率转变，破除垄断、开放市场成为基本诉求。以美国1996年《电信法案》和英国1996年《广播电视法》的颁布为代表，欧美国家开始出现放松规制、培育效率的转变。⑩我国传媒产业的发展对政府提出了新的要求。第一，政府应当积极转变角色，尽量减少对传媒产业的直接干预。随着市场经济体制的全面确立和经济自由观念的深入人心，政府在传媒产业发展中不应再担任主导者的角色，而应当成为保持中立的“守夜人”，推行政企分离，将其工作内容放到政策调节、市场监管和提供公共服务之上，着力解决传媒产业的知识产权问题，为传媒产业提供良好的政策环境、维护公平的交易秩序。第二，政府还应当适当调整对传媒产业的管理体制，顺应产业发展的新趋势。“三网融合”战略加快了传媒产业融合、创新和变革的脚步，迫切需要政府在当前分业规制管理制度的基础上进行深层次的研究，借鉴国外混业规制、综合规制制度的经验，探索符合国内传媒产业发展规律的道路。第三，政府应当为传媒产业知识产权平台的构建创造有利条件：知识产权交易平台能够满足消费市场对媒介产品和服务的需求，提高知识产权交易的数量和质量，简化交易流程、提高交易效率；知识产权交流平台能够扩大媒体的影响力，助推媒介品牌的形成和成长，同时也有利于整个产业的融合和重构；知识产权教育平台则能够为传媒产业参与者普及法律知识，帮助培育专业型、复合型人才。以上平台的构建都离不开政府的财政、人力和政策支持。

(三)完善行业自律机制，提高行业自治水平

第一，在确立行业组织独立性的条件下，配合政府部门的宏观监管。行业组织应当从政府部门的附属机构转变为真正独立的自治组织，由行业参与主体发起设立，其组织章程由会员参与制定并协商通过，组织结构、人事任免、日常运营、财政收支等内部事务一律由该组织独立进行，对外民商事活动由组织自主进行并承担相应的法律责任。与此同时，行业组织还应当配合政府部门的监管，一方面接受政府对行业组织自身行为的合法性监督，另一方面协助解决传媒产业的知识产权问题，确保形成公平、公正的竞争环境。

第二，明确行业组织职能，发挥自律自治功能。行业组织的职能可以分为行业发展性职能和行业维护性职能两类。前者体现了传媒产业的内在需求，工作重心在于“自治”，主要针对行业的整体发展规划和未来趋势，包括研发有利于本行业的新技术、进行行业调研、参与传媒法律和政策的制定和执行。后者则来源于政府权能的下放，其重心在于“自律”，即对行业秩序的维护，对应的工作内容有解决行业内部知识产权纠纷、维护从业者的合法权利、监督传媒产业政策法规和行业标准执行情况等。

除此以外，行业组织还需要建立起行之有效的问题解决机制，必要时对传媒产业中的不法行为施以惩戒措施。鉴于司法手段的终局性、司法资源的有限性和法律责任的严厉性，行业组织作出的惩戒具有相当的优势：更符合传媒产业经营规律、更关切从业者的合法权利、更简捷迅速。对于传媒产业中侵犯知识产权的不法行为人，行业组织可以采取警告、谈话、强制参加培训、注销从业资格等方式敦促其改正；对于侵犯知识产权的传媒企业，行业组织可以施以警示、责令整改和组织章程规定的其他惩戒方式。行业组织权威的树立、自律效果的增强最终有利于以更经济的手段解决知识产权问题。

第三，积极面对行业参与者的需求，改进行业组织服务。传媒产业变革背景下的行业组织应当转变被动接受政府工作任务的态度，主动了解会员和行业的需求，改进其提供的服务。行业组织作为对传媒产业发展情况掌握得最全面的主体，可以为媒体和传媒企业提供信息咨询服务，如行业动态、知识产权法律资讯、媒介产品和服务法律状态和交易信息，为从业者提供便利；又如行业组织享有一定的公共资源，可以较好地帮助从业者进行知识产权法律培训和技术培训，增强传媒产业的知识产权意识，为减少知识产权纠纷创造主观条件。

(四)妥善解决涉外知识产权问题，加强国际合作与交流

知识产权的跨境交易日渐频繁，以《中国好声音》《爸爸去哪儿》等为代表的传媒品牌的成功都是本土传媒产业同境外进行知识产权合作的产物。我国传媒产业的“引进来”和“走出去”需要妥善解决涉外知识产权问题。

对于单个传媒企业来说，规避涉外知识产权问题的重要举措在于加强同国外传媒产业的合作与交流，通过对话协商确定知识产权合作过程中的权利和义务，降低知识产权风险，将涉外知识产权问题解决于产生之前。面对国内传媒产业创新动力不足的情况，传媒产业应当坚持创新驱动发展的战略，通过激励创造、引进人才、培育新的经济增长点等各种途径提升核心竞争力，减少对国外媒介产品和服务的依赖。传媒产业还应当加强从业人员的知识产权教育，提升行业的权利意识，在传媒产品输出的过程中充分利用当地法律保护知识产权，在国外市场中稳妥立足。

结语

传媒产业与知识产权制度有着内在的、天然的联系。传播技术的不断变革带来了知识产权问题，推动知识产权法的进步和完善；知识产权法赋予媒介产品和服务的创造者以专有权利，激励其不断进行创造，促进媒体产品的传播与利用，给传媒产业注入活力。未来传媒产业如何发展是一个较为复杂、难以回答的问题，但是知识产权问题的有效解决或可扫清传媒产业发展的已有障碍，为产业的优化和升级创造便利条件。

①田韶华、严明、赵双阁：《传媒产业法律问题规制研究》，中国传媒大学出版社，2009年，第8页。

②舒国滢：《法理学》，北京大学出版社，2006年，第123页。

③罗莉：《电视节目模板的法律保护》，《法律科学》2006年第4期。

④田韶华、严明、赵双阁：《传媒产业法律问题规制研究》，中国传媒大学出版社，2009年，第135页。

⑤卢德平：《皮尔士符号学说再评价》，《北方论丛》2002年第4期。

⑥程德安：《媒介知识产权》，西南师范大学出版社，2005年，第190页。

⑦[美]韦恩·奥弗贝克著，周庆山等译：《媒介法原理》，北京大学出版社，2011年，第297页。

⑧[英]萨利·斯皮尔伯利著，周文译：《媒体法》，武汉大学出版社，2004年，第172页。

⑨[英]吉莉安·道尔著，李颖译：《理解传媒经济学》，清华大学出版社，2004年，第121-124页。

⑩张亮宇、朱春阳：《当前传媒产业规制体系变革与中国面向的问题反思》，《新闻大学》2013年第3期。