徐宗胜

(上海师范大学法政学院，上海200234)

0 引言

自动放弃重复侵害行为作为特定的刑法学术语，其本身就存在概念上的模糊，直到目前也没有形成一个统一的定义，但学界争议的焦点不在于其概念而是对其性质的认定。

自20世纪50年代我国引入苏联刑法后，法学界认为自动放弃重复侵害行为属于犯罪未遂，且该观点一直被认为是通说。自20世纪80年代开始，有国内学者提出该情形应当属于犯罪中止，因为其完全符合犯罪中止成立的全部要件。随着刑法的发展，中止论逐渐得到了学界的认可，且成为主流观点。然而，自动放弃重复侵害行为就其性质和特征的认定上还需要具体情形具体分析，不能一概而论，即通说并不适用于所有案例。

为了弥补我国刑法理论关于自动放弃重复侵害行为定性的缺陷，以达到刑法理论与刑事审判统一的效果，实现司法实践中个案的公正，本文着重从自动放弃重复侵害行为定性的影响因素以及定性与量刑相统一的角度展开论述。

1 自动放弃重复侵害行为的概念和特征

1.1 自动放弃重复侵害行为的概念

关于自动放弃重复侵害行为，刑法理论界并没有一个明确的定义，往往是通过举例的形式说明的。如:“行为人开枪杀人，第一枪未能射中，在当时有条件再射杀的情况下，行为人出于本人意愿而自动放弃了继续射杀的行为，因而使犯罪结果没有发生的情况”。笔者认为，自动放弃重复侵害行为，是指行为人已经实施了足以发生特定犯罪结果的侵害行为，由于意志以外的原因而未发生这种结果，此时行为人仍能够重复实施这种侵害行为，但出于本人的意愿而自动停止实施侵害行为，使特定的犯罪结果终未发生。［1］191

1.2 自动放弃重复侵害行为的特征

主观上，我们可以把整个犯罪过程中行为人的意志分为两个阶段:一是行为人实施的一次或数次具有特定犯罪目的的侵害行为，没能实现预期的法定结果，该情形违背了行为人的犯罪意志，具备犯罪未遂的特征(先前行为意志阶段)。二是行为人在充分认识到自己完全有可能继续重复实施自己的犯罪侵害行为的情况下，基于本人的意志自愿放弃犯罪，该情形没有违背行为人的意志，具备犯罪中止的特征(中止行为意志阶段)。笔者认为，在整个犯罪过程中，没有发生行为人预期的法定结果，最终原因应当归结于行为人的意志自动放弃了犯罪。在认识因素上，行为人根据主客观情况判断能够再次实施侵害行为，并导致既遂结果，如果在具有不利因素的情况下，行为人认识到不利因素不足以阻止其完成犯罪。如果当时客观上能够完成犯罪，行为人出于认识错误，认为不能重复侵害而达到既遂，进而放弃的，不能认为是放弃重复侵害行为。［2］77

客观上，行为人放弃了本来可以继续而且有条件实施的重复侵害行为，没有造成预期的法定危害结果。如果造成了预期的法定危害结果，那么就是犯罪既遂。“继续而且有条件”是指在客观上存在继续实施犯罪行为的客观坏境和条件，如侵害对象、时间、空间、无关系的第三人以及行为人本人生理等条件，不存在足以影响行为人继续实施犯罪行为的情况。［3］73

基于此，笔者认为，放弃重复侵害行为只能存在于结果犯和行为犯中，不以法定的客观危害结果作为既遂和未遂标志的犯罪行为不属于重复侵害行为。比如，在放火罪中，只要能够发生足以危害公共安全的具体危险，就属于既遂，不论是否出现实害结果。

在程度上，放弃重复侵害行为没能发生预期的法定结果，但是也有可能造成其他的损害结果，比如持枪杀人中，被害人被击中后受到重伤、轻伤、轻微伤。当然，也有可能未被击中。如果被害人受到足以致命的重伤，而且出现了死亡结果，即使行为人基于本人的意志自动放弃了继续的侵害行为，并且积极地采取措施以挽救被害人的生命，那么该行为也不能被认定为放弃重复侵害行为，而是犯罪既遂。故而，对放弃重复侵害行为的认定应当有一个度，如果损害结果超出了这个度，就不能构成放弃重复侵害行为。

2 自动放弃重复侵害行为的性质

2.1 理论界的争议及解读

目前，我国刑法理论界关于重复侵害行为的性质主要存在两种观点:一是未遂论;二是中止论。未遂论者认为，在该种情形下，犯罪行为已经实行终了，预期的危害结果却没有发生，这是由于行为人意志以外的原因所致，因此，它完全符合实行终了的犯罪未遂的特征。很多犯罪实行行为都是由一系列相对独立但又内在相关联的数个动作或行为组成的，它是一个连续的完整过程，这些动作或行为本身就是一个完整犯罪实行行为的一部分。未遂论者忽视了犯罪实行行为的整体性和连贯性的特点，将实行行为中的每个动作单独分割开来评价。中止论者认为，放弃重复侵害行为，从时间上看，它发生在犯罪未实行终了的过程中，而不是在犯罪行为已停止的未遂形态或既遂形态;从主观上看，犯罪分子是自动放弃而不是被迫停止;从客观上看，预期的危害结果没有发生。因此，完全符合我国刑法关于中止犯的构成特征的规定，应当以中止犯论处。

无论中止论抑或未遂论，都没有区分自动放弃重复侵害行为的行为阶段，而是将这一行为进行整体化考察后择取先前行为或者放弃行为将其作为全部行为加以对待，这无疑是一个重大缺陷，不利于认清自动放弃重复侵害行为的真实面目。［4］42重复侵害行为在对其进行定性分析上，既要考虑先前行为，也要考虑中止行为，虽然在最终的认定上只有两种选择:要么属于未遂，要么属于中止，不可能既属于中止又属于未遂。但是这两种行为却相当于两种犯罪形态:犯罪未遂和犯罪中止。它们能够从客观上反映犯罪行为的社会危害性和行为人的主观恶性。

2.2 “未遂”还是“中止”需要区分不同情况

我国的刑法理论中的通说仍然认为，放弃重复侵害行为应当被认定为中止。但是从我国刑法对中止犯法律效果的规定上看，这样的处理方式弊端比较明显。例如，行为人想杀死被害人，在连续射击被害人几枪后，由于被害人躲得快，没能打中。行为人在幡然悔悟之后再没有继续射击。如果将行为人的射杀行为认定为中止，那么根据《刑法》第32条的规定就应该免除处罚。但是，在这种情况下，其性质如此恶劣、如此危险的杀人行为，就因为客观上没能打中被害人，后来又放弃了继续射杀而没有造成损害后果而免除处罚的话，显然是不能让人们从心理上接受的。因为犯罪人的人身危险性以及社会危害性都很大，他理应为他的犯罪行为付出代价，接受刑罚的惩罚，不处罚的话，不利于一般预防和特殊预防。［5］163

基于此，笔者认为，传统刑法理论通说关于放弃重复侵害行为应当认定为中止的说法多有不当。通说关于中止的理论，适用于大多数案件，但对于那些犯罪手段恶劣、主观恶性较大、社会危害性比较严重且没有造成损害的重复侵害行为未必适用，它们在特征上有别于普通的犯罪中止行为。笔者认为，将这一类的行为认定为未遂更合理。理由有二:首先，这样定性全面考虑了行为人的中止行为以及中止前的实行行为，不会出现仅评价中止行为而不评价实行行为的状况。其次，将这一类行为认定为未遂能够达到刑与罚的统一，从而实现量刑的公正，不至于使这一类严重的犯罪行为因为其没有造成损害而免除处罚。对于哪些重复侵害行为属于上述的这类行为，需要法院结合具体案件的客观情况来认定。

3 对自动放弃重复侵害行为定性的影响因素分析

本文主要针对犯罪对象为人的重复侵害行为进行讨论。笔者认为，对重复侵害行为定性产生影响因素主要有:被害人死伤的危险程度、行为人的人身危险性以及行为人所持凶器的危险程度(犯罪手段严重程度)。以下通过举例说明。

比如，在一所三十平米的空旷房间中，行为人持枪想杀死被害人，在连发三枪后，仍然没有打中。行为人有十发子弹，本来可以继续射杀，但他基于自己的意志而停止射击，之后离开。很显然，行为人的人身危险性相当大，其理应受到刑罚的惩罚，因此不能按中止犯处理。之所以举这样的例子，是想体现行为人行为的危险程度，较之行为人在诺大的有遮挡物的广场上射击被害人的行为的危险性高的多。在三十平米的房间中，即使行为人的枪法再差，每发一枪致人死伤的危险程度都很大，谁能说第四枪不会打中被害人。但是在很大的广场上，枪法差的射击者连发三枪打中被害人的概率要比在三十平米的空旷房间中低很多，自然被害人死伤的危险程度也要低很多。故而，笔者提出放弃重复侵害的行为应当被认定为中止还是未遂的一个重要的影响因素就是被害人死伤的危险程度。危险程度越高，那么被认定为犯罪未遂的可能性就越大;危险程度越低，被认定为犯罪中止的可能性就越大。

再如，行为持刀想刺杀被害人，在其连续向被害人刺杀六刀，但是由于被害人躲得快而没被刺中，之后行为人在可以继续刺杀被害人的情况下自动放弃了犯罪。还有一个类似例子，就是行为人持刀想刺杀被害人，在刺杀一刀之后，但是由于被害人躲得快而没能刺中，之后行为人在可以继续刺杀被害人的情况下自动放弃了犯罪。在这两个不同案例中，行为人的主观方面都是相同的，均属于直接故意，但对被害人都没有造成任何损害。唯一不同的是客观刺杀次数不同，前者是六次，后者是一次。对比两种情形，笔者认为，前者被认定为故意杀人罪未遂的概率要比后者高，后者被认定为故意杀人罪中止的概率要比前者高。因为前者刺杀次数多，体现出行为人的人身危险性系数高;而刺杀次数少，相比而言人身危险性系数要低。可见行为人的人身危险性系数高低也是对放弃重复侵害行为定性产生影响的因素之一。

再看行为手段不同的两个例子。第一个例子是:行为人想杀死被害人，其手持重铁棍用力击打被害人的腹部，在击打一次后自动放弃犯罪。第二个例子是:行为人想杀死被害人，其手持轻木棍用力击打被害人的腹部，在击打一次后也自动放弃犯罪。众所周知，刀、枪、棍、棒等器械都可以致人死伤，但这些器械的危险程度却不同，显然重铁棍比轻木棍致人死伤的危险程度要高很多。因此第一个案例中的行为人被认定为故意杀人未遂的可能性要比第二个案例中的行为人高。可见行为人所使用的凶器的危险程度(犯罪手段的严重程度)也是影响重复侵害行为性质的因素。

可见，被害人死伤的危险程度、行为人的人身危险性以及行为人所持凶器的危险程度(犯罪手段的严重程度)等都有可能成为决定重复侵害行为性质的因素。

4 实现定性与量刑的统一

笔者认为，在不同的案例中，对自动放弃重复侵害行为的定性可能不同，有的可能要被认定为未遂，有的可能要被认定为中止。被认定为未遂的情形仅应当限于那些犯罪手段恶劣、主观恶性较大、社会危害性比较严重的重复侵害行为。对于那些一般的犯罪行为，如果造成了损害，就按照中止犯减轻处罚就可以，若没有造成损害的就免除处罚。即使不太严重的重复侵害行为造成了被害人的损害，只要没有出现既遂的结果，按照中止犯减轻处罚，也是能够实现打击犯罪、预防犯罪的目的，它符合刑法鼓励犯罪分子及时放弃犯罪，改过自新，减少对社会危害的精神。

针对比较严重的而没有造成损害的重复侵害行为，有学者主张，应当将其认定为中止，但是对其不能免除处罚，而是要把先前行为阶段中的动作或行为作为酌定情节考虑，从轻或减轻处罚。我国刑法第24条第2款规定:“对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚;造成损害的，应当减轻处罚。”如果按照这些学者的主张，我们国家就必须要修改刑法的该条款，只有这样方能适应这样的定性和处罚。刑法第24条第2款的规定是建立在贯彻刑法的谦抑性精神和宽缓刑事政策的基础上的。对于绝大多数的没有造成损害的中止犯，是适用的并且是合理的。我们不能仅因为出现了极少的特殊情形就要修改立法，那样会造成刑法秩序的混乱。少数情形符合了，多数情形就会不符合了。

对于比较严重的重复侵害行为，不管其是否对被害人造成损害，笔者认为将其认定为未遂比认定为中止更合理。理由有三:

(1)将那些比较严重的而没有造成损害的重复侵害行为认定为未遂，更有利于打击犯罪，稳定社会秩序。一个人身危险性和社会危害性都很大的犯罪分子，如果对客观上没能打中被害人，后来又放弃了继续射杀而没有造成损害后果的犯罪分子而免除处罚的话，显然不利于一般预防和特殊预防目的的实现。

刑罚是最严厉的打击犯罪的手段，应当发挥其应有的惩罚和威慑功能。刑罚对犯罪人具有威慑与教育改造作用，促使他们认识到，如果再次犯罪，就必将承受剥夺性痛苦;只有不再犯罪，才能享受本来拥有的法益;于是他们不敢再以身试法、不愿再以身试法，从而实现特殊预防目的。［6］460此外，如果犯罪分子被免除处罚，那么就很有可能助其滋生再次犯罪的侥幸心理。

(2)重复侵害行为作为一个整体的犯罪行为，中止仅仅是其状态和情节，不能忽视对先前行为的评价。中止论者仅评价中止行为，而忽视其先前行为，前面已经阐释了这样评价的明显弊端。未遂论者仅评价先前行为，而忽视中止行为，中止是重复侵害行为的最终状态，也是法定的量刑情节。对中止行为的忽视，无疑片面地理解了重复侵害行为的性质和特征。因此，对重复侵害行为进行全面评价，才是对该行为准确定性的关键。对于造成了比较严重的损害的重复侵害行为，此时先前行为的未遂性特征较之中止行为的中止性特征，应受刑罚的谴责性更明显，中止行为不足以吸收先前行为，先前行为更应当被评价。也就是说中止虽然是整个犯罪行为的最终状态，但它不是唯一决定犯罪行为性质的因素。

我们往往认为，重复侵害行为作为一个整体的犯罪行为，就应当按照整体看待，也应当按照整体行为完成时行为人的主观状态来定性。只要行为人基于自己的意志自动放弃犯罪，就是中止。因此不必考虑整体行为完成前的先前行为和行为人的主观意志。笔者认为，重复侵害行为虽然是一个整体的犯罪行为，但是先前行为和中止行为都是该犯罪行为的一部分，不能只评价其中一个行为而忽视另外一个，需要对两个行为进行全面地评价和衡量，最终决定其是未遂还是中止。

(3)法院运用自由裁量权，更有利于区分不同情形，实现法律效果和社会效果的统一。按照三段论的行为模式，对一个犯罪行为进行评价，应当是按照先定性后处罚的顺序，不能是为了实现打击犯罪的目的，先确定一个与犯罪行为相适应的刑罚，然后根据这样的刑罚标准再进行定性。比如，对没有造成损害的比较严重的重复侵害行为，若不处罚的话，则不利于实现特殊预防和一般预防的目的。但是如果因为要处罚这样的行为而将这样的行为认定为未遂的话，就颠倒了固有的三段论模式，这显然是错误的。

对于比较严重的重复侵害行为，不论这是否造成了损害结果，均按照未遂处理，这样更有利于法院结合具体案件的不同情节，在量刑时加以区别对待。刑法规定，对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。但是哪些情形下应减轻处罚，哪些情形下应从轻处罚，哪些情形下不应从轻或减轻处罚，这还得需要法院结合犯罪手段、行为人的主观恶性、犯罪行为的社会危害性、犯罪结果等因素进行综合判断，单独地采用刑法理论是无法解决的。

对于比较严重的重复侵害行为，法院在综合考虑各种量刑因素后，基于自由裁量权，再决定对犯罪人判处何种刑罚，是量刑公正的体现，这样既避免了对没有造成损害的比较严重的犯罪行为免除处罚的尴尬，又不会出现对造成了损害的犯罪行为只能减轻处罚而不考虑其他量刑情节的不公判决。对于没有造成损害的比较严重的重复侵害行为，如果免除处罚，就不能实现刑法打击犯罪、保障公民人身权利、稳定社会秩序的社会目的和价值。对于造成了损害的比较严重的重复侵害行为，如果只能减轻处罚，那么就限制了法院结合案件事实和各种量刑情节综合判断的权利，就会不可避免地出现法律不被人们所认同的局面。法律效果和社会效果很难实现统一。

5 结语

重复侵害行为有不同的类型。刑法关于犯罪中止的规定，不一定对所有的重复侵害行为都适用，我们需要具体情形具体分析，不能一味地照搬概念和法条。尤其是在像重复侵害行为应该如何定性这一类有争议的问题出现的时候，更需要结合具体案例对中止和未遂的概念和构成特征进行重新解读。既不能把所有的放弃重复侵害行为都认定为中止，也不能把所有的放弃重复侵害行为都认定为未遂。

［1］刘宪权.中国刑法理论前沿问题研究［M］.北京:人民出版社，2005.

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［4］孙道萃.自动放弃重复侵害行为的性质新探解［N］.中南财经政法大学研究生学报，2010－06－20.

［5］张明楷.刑法的私塾［M］.北京:北京大学出版社，2014.

［6］张明楷.刑法学［M］.4版.北京:法律出版社，2011.