摘要：《刑法修正案（九）》拟将贪污罪的犯罪数额“去数字化”，改为弹性标准，同时将犯罪情节与犯罪数额并重，共同构成贪污罪定罪量刑的考量因素，具有时代意义。贪污罪的弹性定罪量刑模式不仅具有理论支撑，还是实践的强烈需要，是严厉性与灵活性的有机统一，突破传统的“重数额、轻情节”，“重效率、轻公正”的立法与司法理念。对于贪污罪犯罪数额与犯罪情节的转型路径，应采取司法解释与指导性案例的形式，同时综合地方性指标与全国性指标。

文献标识码：A

文章编号：1008－6382（2015）05－0043-05

doi:10.3969/j.issn.1008-6382.2015.05.008

收稿日期：2015－06－14

作者简介：刘宁（1991—），女，安徽太和人，华东政法大学硕士研究生，主要从事刑法学研究。

近年来，随着我国经济社会的日益发展和反腐呼声的日益高涨，刑法学界与实务界对刑法中贪污罪的定罪量刑模式重新进行了反思。刑法一直被人们视为打击贪污犯罪的一把“利剑”，而铸就这把“利剑”可使刑法在打击贪污犯罪时既不失严厉性又具有灵活性。以此标准检视现行《刑法》中的贪污罪立法，就必然得出现有的刚性定罪量刑模式已经无法适应当下严峻的反腐形势的结论。贪污罪这种“唯数额论”或者“数额中心论”的立法理念在刑法理论体系中显得那么“耀眼”，而立法上的不当规范指引带来的混乱操作，又必然将在司法实践中被无限放大，使得各地方出现“同案不同判”的荒谬现象。因此，有必要对贪污罪的定罪量刑模式进行一番考量，打破原有的刚性模式的束缚，使其回归到弹性模式中。本文以《刑法修正案（九）》为契机，探讨贪污罪之弹性定罪量刑模式的合理性与可行性。

一、贪污罪定罪量刑模式的立法沿革

1. 1979年刑法典：弹性模式向刚性模式的转变

1979年《刑法》将贪污罪与受贿罪分开，使得受贿罪具有独立属性。但是该部刑法典将贪污罪规定在刑法第五章“侵犯财产罪”，将受贿罪规定在第八章“渎职罪”。根据1979年《刑法》第155条对贪污罪的规定，当时的贪污罪在定罪上不设数额门槛，只要贪污公共财物，理论上都可以以贪污罪定罪处罚；在量刑上设置了三档幅度，并规定了两种加重情形，即“数额巨大、情节严重”与“情节特别严重” ［1］。1979年《刑法》并未对贪污罪设置定罪量刑的具体犯罪数额标准，而犯罪情节也仅作为量刑加重因素考虑，不作为定罪因素。笔者认为，这种弹性模式是革命时期与贪污犯罪做斗争所总结出的规范模式在新中国成立以后的延续，其具有一定的合理性，在当时起到了严厉震慑贪污分子的作用。

随着新一轮反腐浪潮的出现，全国人大常委会于1988年1月颁布了《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》（以下简称“1988年补充规定”），一改1979年《刑法》的弹性模式，以2000元、1万元、5万元为数额分界点，相应设置了三个具体数额标准，由之前的弹性模式转为刚性模式。其中定罪因素不再绝对排除犯罪情节。如果贪污数额未达到最低数额标准，但情节较重的，依然可以构成贪污罪。只不过此时的犯罪情节分为“情节特别严重”“情节严重”“情节较重”与“情节较轻”四种。

2. 1997年刑法典：刚性模式的延续

根据1997年《刑法》第383条对贪污罪的规定，其摒弃1979年《刑法》那种弹性模式，基本上延续了“1988年补充规定”的刚性模式。犯罪情节依然可以作为定罪因素，即未达到最低数额标准但情节较重时。但1997年《刑法》将数额分界点改为“5000元”“5万元”与“10万元”。整体来说，此时的刑法典提高了犯罪数额的刚性标准，在一定程度上适应了当时的社会经济发展水平。

3.《刑法修正案（九）》：弹性模式的回归

2014年10月27日，《中华人民共和国刑法修正案（九）（草案）》首次提请第十二届全国人大常委会第十一次会议审议。本次修正案的亮点之一就是拟修改贪污罪的定罪量刑标准。本着对贪污犯罪零容忍的刑事政策，按照国际惯例和通行理念，本次草案拟将犯罪情节与犯罪数额全面纳入贪污罪的定罪量刑考量因素中，即按照“概括数额＋情节或者后果”这种弹性模式 ［2］，将贪污罪划分为四个罪刑单位、三个刑罚幅度。概括性模式体现如下：首先，拟取消原有具体数额标准，以数额较大或者情节较重、数额巨大或者情节严重、数额特别巨大或者情节特别严重为三种划分体例，相应地规定了三档刑罚幅度；其次，拟保留数额特别巨大并使国家和人民利益遭受特别重大损失的死刑适用可能性。

本次草案积极审视现行的贪污罪刚性定罪量刑模式的弊病，将犯罪情节与犯罪数额并重，并列构成贪污罪定罪量刑的考量因素，使得犯罪情节不再局限于量刑环节，取消了具体犯罪数额的标准限制，打破了犯罪数额对贪污罪定罪量刑因素的“垄断”，使得贪污罪定罪量刑模式又回归到1979年刑法典中的弹性模式上来，并对原有的弹性标准进行改良。笔者称之为“弹性模式的回归”，或者“犯罪情节的回归”。这种回归并不是一种倒退，而是审时度势后的大胆创新，其不仅有理论基础的支撑，还是近年来打击贪污贿赂犯罪司法实践的需要。其不仅促进了贪污罪的定罪量刑模式与国家接轨，也进一步推动了“犯罪数额”与“犯罪情节”的辩证关系在评价具体行为的社会危害性上的理论演进。

二、贪污罪弹性定罪量刑模式的理性评析

1.理论与实践的双重要求

笔者认为，本次草案对于贪污罪弹性定罪量刑模式的制度设计，并不是对国际惯例的盲目跟风，而是具备适合自身扎根的本土法治根基。其不仅有深厚的理论支撑，也是实践的殷切需要。“弹性”不等于“任性”，也不等于赋予法官无限的“自由裁量权”，而是在维捍卫刑法公正的前提下，做到对当下贪污罪定罪量刑模式的必要的时代更新。没有理论的支撑，没有实践的检验，这种“弹性模式”必然经不起时代的考验。

（1）理论方面，犯罪情节理应是衡量社会危害性的法定因素。我国刑法对于犯罪的概念采用的是一种形式概念与实质概念并重的综合概念，犯罪的最大特征之一在于其严重的社会危害性 ［3］。刑法通说认为，社会危害性最直观的表现就在于危害行为对法益造成的侵害程度。而贪污罪所侵犯的法益是一种复杂法益，包括国家工作人员职务行为的廉洁性和公私财产权利 ［4］。其中公私财产权利是次要法益，国家工作人员职务行为的廉洁性才是贪污罪侵犯的主要法益。对公职人员公务行为的廉洁性的侵害，不仅体现在贪污数额上，而且体现在这些数额背后所隐藏的一系列“隐性危害”上。这里的“隐性危害”大都不具有可量化特性，但却能与犯罪数额结合在一起，综合反映贪污罪的社会危害性。如贪污的对象是抗洪、抢险、防汛、赈灾等紧急公共事项所需资金的；因贪污行为导致极其恶劣的社会影响，引发群体性事件的；将所贪污的公共财物挥霍导致国家财产无法追回的，致使国家财产遭受重大损失；因贪污行为导致对公共事务的重大延误的；将所贪污的公共财产流入境外导致无法追回或者追回困难的；多次贪污的；其他能综合反映贪污罪社会危害性的犯罪情节。这些犯罪情节虽然无法量化，不具备犯罪数额那种直观的特性，但是同样能够反映出贪污罪的社会危害性。犯罪数额仅仅是物质因素之一，贪污数额与社会危害性的关系并非绝对化，将贪污数额作为社会危害性的主要参考标准也背离法益的本质。

另一方面，“量刑情节是指定事实以外的，反映犯罪行为社会危害性确定的量和犯罪人的人身危险性程度，并影响人民法院刑罚裁量的各种主客观标准。” ［5］既然量刑情节是各种主客观标准的统一体，我们就不能忽略对犯罪人的人身危险性和主观恶性的考量。而人身危险性与主观恶性无法完全通过犯罪数额来衡量。犯罪情节的引入能够良好地解决这一弊端。贪污罪的犯罪主体是国家工作人员，其职务行为的廉洁性必然牵扯到重大公共事务和公共利益，对其定罪量刑的标准把握上应严格把握。当下盛行的“唯数额论”或者“数额中心论”恰恰忽视了犯罪情节对于量刑的重要价值。当我们以概括性模式规定数额与情节并重，同时取消具体数额限定，就良好地解决了上述弊端，使得司法人员的注意力同时放在犯罪数额与犯罪情节上，恢复犯罪情节在贪污罪定罪量刑时的应有地位 ［6］。

（2）实践层面，贪污罪“唯数额论”或者“数额中心论”的实践弊端日益凸显。相信很多老百姓对于那些动辄上亿的“巨贪”却没有判死刑的现象很不解。笔者认为，这是贪污罪“唯数额论”或者“数额中心论”的实践弊端日益凸显的结果之一。根据现行刑法关于贪污罪的量刑幅度设置，个人贪污数额在10万元以上的，处10年以上有期徒刑或者无期徒刑，情节特别严重的才可以适用死刑。这就会导致贪污数额在10万以上，无论具体数额多少，只要不造成特别严重情节的，是不适用死刑的。这样一来，贪污数额对贪污罪量刑的影响仅限于判处有期徒刑还是无期徒刑，仅凭借贪污数额是不能判处死刑的。这就导致实践中出现“同案不同判，同判不同案”的荒谬现象。如安徽省宿州市原副市长李某因受贿罪被判12年有期徒刑，受贿金额56．4万元，而青海省投资控股有限公司原总经理孙某贪污受贿金额达到256万多元，却最终被判13年有期徒刑。现行刑法对贪污罪定罪量刑标准较为直观，以全国统一的5000元、5万元、10万元数额为标准。但是这种标准单一，缺乏地区灵活适用性，很难与罪刑相适应原则衔接。

贪污罪现有四个量刑幅度之外还存在着“二次标准”，使得量刑标准错综复杂，重叠混乱 ［7］。犯罪情节仅作为“二次标准”存在，这样就导致犯罪情节与犯罪数额之间的阶层关系不明确。现行刑法对于贪污罪规定的弊端，不在于没有考虑犯罪情节的价值，而在于将犯罪情节附属于犯罪数额，使得犯罪情节仅仅是相应犯罪数额的量刑加重因素。这就导致犯罪情节的价值判断前提必须是达到了相应的数额标准。如对于情节特别严重可以处死刑，并处没收财产这一情形，其必须首先满足贪污数额在10万元以上；如果贪污数额在10万元以下，则没有适用死刑的可能。一些贪污分子虽然涉案数额较大，但因及时追缴，并未造成严重情节的，或者虽因情节严重，但涉案金额较少的，都逃避了应有的刑罚处罚，这些都与罪刑相适应原则不符。本次草案拟取消犯罪数额的硬性标准，将犯罪数额与犯罪情节并列，打破这种“二次标准”的局限性，对实践操作提出了新的模式。

2.严厉性与灵活性的有机统一

纵观整个刑法分则，犯罪情节在具体罪名的定罪量刑过程中一直没有得到应有的地位。这与我们国家刑事案件多、办案压力大、地区差异性明显等现实情况有关。长期以来，我们的司法人员在办理贪污犯罪案件时的“以效率为先，兼顾公正”的错误刑事司法理念根深蒂固。的确，犯罪数额的刚性数额标准使得我们国家在打击贪污犯罪时始终保持一种高压姿态。

3.传统“重数额、轻情节”的突破

《刑法修正案（九）》对贪污罪定罪量刑模式进行修改的重大意义之一，就是突破了传统的“重数额、轻情节”思维。其中数额较大与情节较重并列，数额巨大与情节严重并列，数额特别巨大与情节特别严重并列。三组“数额＋情节”的搭配组合划分三档刑罚幅度，这种犯罪数额与犯罪情节并举的立法模式能够最大限度地凸显犯罪情节在贪污罪定罪量刑过程中的价值功能。而根据现行刑法，贪污罪中犯罪情节仅起到调节作用，是犯罪数额的附属品，司法人员在审理贪污案件时，依然以犯罪数额为主 ［6］。两种模式的比较足以显示出贪污罪定罪量刑模式的差异。此次草案将传统的“重数额、轻情节”思维向“数额与情节并重”转型，最大程度减少罪刑不协调的立法与司法弊端，使得以往那种虽因数额较大但情节较轻，或者虽因情节较重但数额较小而逃避应有刑罚处罚的案件得到公正裁判，做到有法可依。事实上在某些贪污犯罪中，一些犯罪情节对定罪量刑的作用可能比贪污数额大。笔者认为，“重数额、轻情节”的思维必然带来“重效率、轻公正”的弊病，这种做法不可取。而且，将犯罪情节与犯罪数额并重能够最大限度地弥补地区差异特性。因为犯罪数额可能会因为各地区社会经济发展水平不同而有所不同，但犯罪情节却不具有地区差异特性。贪污罪的犯罪情节回归，不仅能保持对贪污犯罪的高压态势，而且能带动贪污罪的公正审理。贪污罪的去数额化以及情节化必然是一种具有前瞻性的规范设计。

三、贪污罪犯罪数额与犯罪情节的转型路径

1.犯罪数额的“去数字化”

我国著名刑法学者赵秉志教授认为，在保留贪污罪犯罪数额本身的前提下，应取消数额具体限制，同时努力使得贪污罪的犯罪数额“去数字化”，以弥补地区差异给贪污罪司法实践带来的罪刑不相适应缺陷 ［6］。笔者对此非常赞同。犯罪数额的“去地区化”的做法在刑法中很常见，最典型如盗窃罪。“去数字化”并不是说在贪污罪定罪量刑时忽视犯罪数额的作用，我们不能矫枉过正，而是应该根据各地区社会经济发展水平，结合全国综合性指标，如全国居民消费指数、通货膨胀、货币购买力、全国城镇居民人均可支配收入等因素 ［8］。针对各地区具体数额标准，可以由最高人民法院授权各地方高院根据本地区具体情况加以衡量。当下这种将贪污罪犯罪数额“数字化”“立法化”的做法并不可取，这样会极大影响刑法典的稳定性，同时也会丧失操作标准的灵活性。

2.犯罪情节的明确化

犯罪情节如何明确化？换而言之，法官自由裁量权的过度扩张与刑法中的罪行法定主义之间的矛盾如何协调？我们认为，为了更好地适用我国经济社会不断发展，做到贪污犯罪能根据不同地域、不同案件和不同情节而相应作出适当的刑罚处罚，良好地与罪刑相适应原则衔接，推动反腐运动制度化、法律化，应做到以下几点：第一，由最高人民法院制定相关司法解释，对具体情节的类别予以确定；第二，由最高人民检察院制定相关司法解释，对贪污犯罪的具体立案追诉标准予以确定；第三，在制定相关司法解释之前，可由最高人民法院发布相关指导性案例，对贪污犯罪司法实践中常见的情节通过指导性案例的过渡方式予以“默示承认”；第四，为了使犯罪情节更具灵活性，可由最高人民法院授权地方各高级人民法院根据当地具体经济水平具体制定具体犯罪情节，同时报最高人民法院批准。这样一来不仅限制了法官自由裁量权的过度扩张，而且做到了坚守罪行法定主义与罪刑相适应原则，使得贪污罪量刑标准更加科学，共性之中体现着地区个性。为了维护刑事法律的长期稳定，还可根据经济社会的发展和我国治理贪污犯罪的阶段性成果来相应地调整司法解释。