论给付行政的基本原则

2015-02-12杨东升黄学贤

天府新论 2015年3期

杨东升黄学贤

论给付行政的基本原则

杨东升黄学贤

［摘要］在中国社会法制不发达、新行政诉讼法增加一般给付诉讼类型的背景下，探讨给付行政的基本原则尤为必要。给付行政的基本原则应注意与传统侵害行政的差别，其合法性受“法律保留”、“预算保留”、“立法机关审查”等多个原则的控制，以达成民主正当性;给付行政亦应遵循社会国原则，承担最低限度的国家“生存照顾”义务;给付行政的合理性受到平等原则、比例原则、信赖利益保护原则、补充性原则的约束。

［关键词］给付行政;合法性;合理性;社会法治;补充性原则

一、引言

党的十八届四中全会《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》指出，“法定职责必须为、法无授权不可为”、“行政机关不得法外设定权力，没有法律法规依据不得作出减损公民、法人和其他组织合法权益或者增加其义务的决定”，这是依法行政和法治政府建设的核心原则。传统行政法学认为，“法治是由形成法律规范的能力，法律优先及法律保留三部分构成”。〔1〕“无法律、无行政”既是传统侵害行政必须遵循的基本法律原则，也是司法对行政行为合法性审查的唯一依据，这已成为行政法学界的共识。

然而，在现代法治国家中，给付行政作为一种新型行政，其地位正逐渐提升，并已成为国家重要任务之一。国家任务范围的积极扩张，也间接影响到行政的改变，“生存照顾”成了现代行政国家的任务，以供给行政、社会行政、助长行政为主要内容的给付行政，正逐渐成为行政法的新重心。党的十八届四中全会提出，“加快保障和改善民生、推进社会治理体制创新法律制度建设。依法加强和规范公共服务，完善教育、就业、收入分配、社会保障、医疗卫生、食品安全、扶贫、慈善、社会救助和妇女儿童、老年人、残疾人合法权益保护等方面的法律法规”。这充分说明，当下中国，给付行政的依法实施是实现社会安全与社会正义的关键，如何“用法治引领改革发展破障闯关、推动民生改善和社会公正”①参见李克强．政府一切权力来自人民、源自法授．地址:中国新闻网http: / /www．chinanews．com/gn/2014/10－24/6716103．shtml〔基金项目〕国家社科基金一般项目“民生保障的国家义务研究”(项目号: 12BFX090)的阶段性成果;江苏省教育厅“青蓝工程”资助项目。已成为一个绕不开的话题。

法律原则是研究给付行政的基本问题，对法律原则的探讨，既有理论建构意义，也是对现实需要的回应。一方面，我国行政法长期以来形成的基本理论，尤其是行政法基本原则的理论，建构在侵害行政理论基础上，对给付行政的适用仍然显得欠缺。通过对给付行政基本原则适用的研究，可以反思现行行政法基本原则的理论上的不足，完善行政法基本原则的全面适用性，以适应现代给付行政理论发展的时代需要。另一方面，作为新型行政类型的给付行政，在我国行政领域已被越来越广泛地应用，①我国行政实践中存在大量的给付行政行为。根据学理上的分类，供给行政、社会保障行政和助益行政都可纳入给付行政范畴。供给行政(分配行政)是指国家或地方必须提供人民社会生活不可或缺的供给，如水、电、交通、通讯、文化教育、保健等设施;社会保障行政(又可称社会行政)，是指为使公民合乎人性尊严的生活，在经济生活上，国家或自治团体提供个别国民公的扶助、社会保险、社会保障、社会救助等给付。助益(成)行政既包括为了实现特定的商业、经济、社会、环境或者文化的政策目标，采取措施改善特定生活领域的结构，如提供补贴刺激经济增长，补助农业、学术领域的资助，以及金融风暴、突出性自然灾害下对企业和个人提供的金钱物资救助。相关理论上的分类可参见李惠宗．行政法要义〔M〕．元照出版有限公司，2008．7－8;〔韩〕金东熙:行政法Ⅱ〔M〕．赵峰译，中国人民大学出版社，2008182－275;〔日〕南博方．日本行政法〔M〕．杨建顺、周作彩译，中国人民大学出版社，1988．29－30．对此需要作出理论上的回应和指导。从表面上看，给付行政不像侵害行政那样，会给公民的自由权带来直接的侵害，但实质上，欠缺合法性及合理性原则考量的给付行政，仅是政府的“德政”、“恩给”、“济助”，同样会带来类似侵害行政的“恣意”、“擅断”的效果，以及公民社会权利无法救济等诸多法律问题。2014新修订的行政诉讼法已进一步扩大了给付行政的可诉范围及一般给付诉讼的裁判类型，这也预示着更多的给付行政将受到司法的审查。因此，通过法治的方式，“推动民生改善和社会正义”已成为法治政府建设的重要考量因素。

与域外大陆法系相比较，我国社会法立法并不发达，加之2014年新行政诉讼法新增一般给付诉讼类型，使得研究给付行政的法律原则，促进政府依法行政尤为必要。本文拟从行政法的基本原则出发，采用与侵害行政进行比较的方法，对给付行政的合法性及其合理性等相关法律原则展开探讨。

二、合法性原则

给付行政一方面可以利用成熟的私法理论以私法形式为之，便于法律关系的解释与适用。另一方面，又要确保行政仍须受到法治原则的约束，如平等原则、比例原则、补充性原则、信赖利益保护原则等行政合理性原则的约束，以避免行政遁入私法领域。

(一)合法性审查的必要性

“给付行政以增加国民福利为目的，但给付也是行使行政权力的过程，权力的滥用同样也会造成侵害人权的危险”。〔2〕换言之，不加以法律规制的给付行政同样会产生侵害行政的效果。从防止给付行政的恣意性、个人社会给付请求权利的保护、以及社会安全与社会正义目标的实现，应首先将给付行政置于行政合法性原则加以考察。给付行政的合法性原则与侵害行政一样，以法律优位和法律保留两个要素作为判断的标准。给付行政与秩序行政当然一样，适用法律优位原则，学界对此基本没有争议，这里也无须赘述。给付行政的合法性最具争议的是法律保留原则的适用问题。②目前国内学者对这一问题尚未形成学术上的共识。例如，黄学贤认为，从法治国家和租税法定主义和公民给付权利救济的角度，给付行政除在紧急情况下必须受法律保留原则的支配。(参见黄学贤．给付行政适用法律保留若干问题探讨江海学刊，2005 ( 6) )。李训贵认为，给付行政在无法律授权时，应受到政治控制(预算案)与舆论监督，其行政行为定性为私法或公私协力，在有法律授权时，应积极创造福利国家及公民基本权利，其行政行为为公法。(参见李训贵．给付行政之理论与实务－迈入社会主义法治国之路〔J〕．法学，2009 ( 2) )。刘志刚认为，给付行政法律依据的设计可从国家预算及其执行情况的审查批准、对国务院制定的给付性行政法规的合宪性审查、以及加强给付行政程序的立法三个方面进行(参见刘志刚．论法律保留原则在给付行政中的适用〔M〕．国家检查官学院学报，2005 ( 6) )。

给付行政有其特殊的法治机理。以侵害行政作为前提的行政法一般原理，有其无法一体适用的场合，它无法将给付行政划归统一的法原理原则，这已成为行政法学界的共识。在对给付行政合法性判断展开论述前，有必要对给付行政与侵害行政做适当比较，寻找两者合法性判断的差异，这是研究给付行政特有的法治面向的前提。日本学者村上博对照迈耶的传统行政法理论与福斯多夫给付行政法理论，总结两者的法治构造的基本图式如下。③转引自沈政雄．社会保障给付之行政法学分析——给付行政法论之再开发〔M〕．元照出版有限公司，2011．58．

“自由主义法治国家之行政法——行政与服膺行政之人民间之法律关系——自由主义法治国家与财产权为中心所构造而成之社会——个人自由之实现——警察命令与租税决定处分为主之侵害行政——无目的之权力分配之法律形式”。

“社会法治国家之行政法——行政与个人或集团间关于引导及给付之法律关系——以社会法治国家及劳动为中心所构造而成之社会——个人福祉之实现——依给付及引导手段之社会形成行政——与行政目的相关联所支配之法律形式”。

给付行政合法性原则，不仅鉴于社会给付(包括社会保险、福利服务或社会救助)系公民的社会权(分享权)，社会安全制度还涉及到国家组织或国家施政等重大事项，每每涉及人民义务而伴随着国家的干预，例如保险费的强制缴交。至于非属于社会保险的社会给付，因其财源主要来自于税收，涉及到纳税人的税收负担，应属于国家施政的重要事项。另外，如何避免行政机关给付的恣意与擅断，也是另一个重要的缘由。

(二)合法性审查的标准

给付行政合法性问题的争议焦点，主要集中于法律保留还是预算保留?支持预算保留观点的学者认为，预算法案与法律同样经过国会的立法程序(形式意义法律)，都具有民主正当性，给付行政原则上不受法律保留原则的拘束，只需遵循“预算保留”即可。其理由有:“给付行政则不必有形式意义的法律保留，只要预算有经过议会之许可即为已足”。〔3〕“预算案的通过，也须经由国会许可，因此，国会亦可透过预算为之。而预算审核的方式，来控制行政行为，此举亦类似国会透过立法方式，来拘束行政行为”。①参见廖义男．企业与经济法〔M〕．台大法学丛书，1980．230．(转引自陈新民．行政法学总论〔M〕．三民书局1997．55．)“如非对自由与财产之侵害，则行政无法律根据亦得活动。例如给予补助金、进行福祉活动、建设道路、实施文化外性诸活动等，亦即给付行政得自由为之。当然，只要其须支出国家经费，即须由国会议决预算，然除此之外，并不须有其他法律根据”。〔4〕“给付行政事项，依照传统理论原则上并不受法律保留原则的限制，行政机关的给付行为尤其是经济补助措施，只要有预算上之依据或国会其他之授权表示(例如国会之普通决议)，行政机关即可合法地作出有关行为。”〔5〕

这种预算保留的观点也得到了司法实务上的支持。例如，德国联邦行政法院认为，“并不需要有实质法律基础，只要有议会的意思表示，特别是依预算法已规划未来所需之资金即可作为一规范基础。”〔6〕“如果关于某一给付或补贴没有专门法律基础，而在议会通过的预算法中有一定的批准，最高行政法院认为这已经满足了法律保留的原则要求。”〔7〕“发放补助金，进行福利活动，修建道路，实施文化性诸活动，这一系列给付行政可以自由地进行。当然，这些活动需要支出国费，从而需要由国会进行预算决议，但那不需要另外有法律根据。”〔8〕台湾行政法院认为，“即使预算不能作为法律依据，当给付行政无法律依据时，常态下也可以类推适用其他类似法律。”②参见台湾大法官解释释字第474号。可见，预算法案之所以能够在一定程序上能够代替法律，作为对给付行政合法性审查的依据，是因为预算法案某种程度被认为具备民主正当性原则。

但笔者认为，理论与实务上，将预算法案视同于立法程序，不符合法的安定性原则。理由是:第一，预算案与法律案在性质上有差异，预算案虽有科目数字及其说明，但并无给付之受益人、给付条件、给付内容、给付种类与给付基准，不属于实质意义上的法律。“这种如此空泛的分配预算计划资金的做法是否真正符合议会民主原则，令人怀疑”。〔9〕“为以行政补助行为为例，个别之补助申请人不能仅凭该预算法之规定，即向行政主体请求补助，从而预算法并非授权行政主体得予补助的权限，相反，预算法仅仅是限制行政主体为行政补助行为时所必须遵守的前提条件及所必须留意的目的罢了”。〔10〕第二，法定预算的通过及其公布程序固然与法律相似，但仅以具体数字记载政府机关正常运作及执行各项施政计划所需的经费，并在针对不特定人的权利义务可反复适用的抽象规定，在内容、规范对象、审议方式及持续性方面，均与一般法律的属性不同。③参见台湾大法官释字第391号解释理由书。国家资金的分配是为了确保实现特定的社会、经济、文化政治的目标，必须由具体规定其分配、赋予公民相应主观权利的、具有约束力和可预测性的法律予以确定。〔11〕第三，仅有预算书上说明，而缺乏法律依据，并无法形成具体的法律要件与法律效果，欠缺平等权的保障程序，也容易形成行政机关依偏好行事的习性，滋生行政机关的“恣意”与“擅断”。第四，仅有预算依据，基于公法上的具体请求权若无法律依据，司法无法对给付行为的合法性问题进行审查。“从落实人性尊严的角度来看给付行政是否亦应有法律保留原则的适用这个问题时，原则上亦应持肯定之见解，因为唯有如此，人民请求给付的权利才得以具体化，而不再只是国家施恩的对象”〔12〕。

除了预算保留的争议外，在释宪实务上，尚有“重要事项说”。该观点为德国联邦宪法法院所采取，台湾司法实务上也倾向于采取“重要性理念。①台湾大法官释字第443号解释理由为:“给付行政措施，其受法律规范之密度，自较限制人民权益者宽松，倘涉及公共利益之重要事项者，应有法律或法律授权之命令为依据之必要，乃属当然”，另见台湾大法官释字第614号的理由，“给付行政措施如未限制人民之自由权利，固沿虽谓与宪法第23条规定之限制人民基本权利之法律保留原则有违，惟如涉及公共利益或实现人民基本权利之保障等重大事项者，原则上仍应有法律或法律明确之授权为依据，主管机关如得拟以订定法律命令。”即，给付行政适用以“受法律规范的密度，可较限制人民权益者宽松”、“涉及公共利益的重大事项者”和“实现人民基本权利的保障重大事项”为法律保留的适用范围条件。在法治国家，应防止行政机关之措施出于恣意，并应尽可能使行政机关的决策具有预测性，干涉行政如此，给付行政也应如此。但是，“重要事项说”在学术上却颇受批评，因为其重要性理论比较空洞，具有极强的主观判断，遇到具体行政争议很难找到合理的界限。虽然重要性理念具有简单、明确的倾向，但不可否认的是，这种理论在具体案件中几乎不能取得明确的结果。〔13〕

(三)合法性审查的方法

国家的任务由消极维持社会秩序的“夜警国家”向“生存照顾”的社会法治国家过渡，原本严格、绝对的法律保留可以相对化。但是，给付行政应受到“法律保留”、“预算保留”、“立法机关审查”三个方面相结合的权力制约。因此，给付行政“合法性”审查可以根据以下思维和步骤进行检视。

1．实施给付行政，通常先由立法机关制定给付性法律，再由行政部门依法编列预算，经立法机关审议通过后，再拟以提供给付。具备以上情形即符合法律保留原则。

2．预算案的编列与通过(法定预算)为给付行政实施的基本条件，若缺乏法定预算，即使有法源依据，也不得为之。给付行政有法定预算，并不当然即符合法律保留的要求。〔14〕

3．给付行政措施可能会干预公民基本权利或可能产生干涉行政效果的，应属于法律保留范围。对于采取侵害行政达成给付任务的，如强制收容、强制缴纳保费、强制治疗等，要有法律依据。“一项给付行政行为，若牵涉到干涉行政者，仍适用较严格之法律保留原则。不论某疾病多可怕，如无法律根据，亦不许为强制检诊”〔15〕。又如，对同业竞争者的资金补助等，也可能产生秩序行政的法律效果，行政机关对某一企业的资金补助，就是对另一企业竞争者的不当干预;行政机关如果拒绝对某一企业提供资金补助，在特定条件下，可能危及企业的生存。“对某一企业提供经济上补助，结果造成与其他同种类企业有不正竞争之情事，属‘相对性干预’，不能仅以预算案为依据”。②参见李惠宗．行政法要义〔M〕．台湾．五南图书出版股份有限公司，2004．8．

4．立法机关通过预算案时，以决议方式表明，该项预算须待立法机关制定法律后，方得支出，则在相关法律制定前，行政机关不得直接给付。

5．除必须由法律规定或授权之外的给付行政，立法机关可以法律以外的方式授权行政部门具体实施给付措施。行政部门若制定相关办法并据以实施，同时应送立法机关进行审查。

6．紧急状态下的给付行政可以作为法律保留的例外。③参见黄学贤．给付行政适用法律保留原则若干问题探讨〔J〕．江海学刊，2005，( 6)．紧急状态本身具有不确定性和不可预测性，该状态下的给付也无法通过预算法案实施。对于紧急状态下的给付行政一般由《突发事件应对法》调整，即可认定其具备合法性。

德国对社会立法有着“依法律行政”的立法发展方向，④例如，德国《社会福利法》第31条规定，社会福利仅能依本法之规定给予之。迄今大部分的给付行政已由公法规定加以规范，以确保给付的合法性与平等性。在给付行政的各个领域，随着社会给付行政立法的日趋普遍，有关给付行政是否适用法律保留的争议，可能会逐渐减少。我国现阶段的给付行政和福利法制立法水平较低，给付行政的实体法和程序法几乎处于立法上的空白。尽管我国2014年出台了《社会救助暂行办法》，但其法律位价较低，不足以确保多种形式的给付活动的合法性及其正当性。就我国实际而言，人大对预算案的审查效果并不令人信服，给付行政的合法性问题最终还是依赖于从预算法案、立法机关审查向法律保留的过渡。因此，德国、日本等大陆法系国家的社会福利立法经验值得我国借鉴。

三、社会国原则

社会国原则与给付行政概念有着重叠交错的时空背景。自由法治国的放任政策，在推进社会工商业迅速发展的同时，也使社会阶级的对立、社会畸形发展、贫富差距拉大、社会不公平不公正的问题日趋恶劣。工业化、通货膨胀、人口增长、集中都市所产生的经济、社会危机日益加深，人民在此影响下可掌握的“有效生活空间”日益狭窄，造成人民对都市、对社会、对国家的依赖日益加深，一日不可或缺。在经济不振、民不聊生的大环境下，国家须致力于创造符合人性尊严的最低生存条件，承担对人民的生存照顾义务，不能固守传统自由法治国的放任主义，而必须主动地形成社会安全与正义。概言之，“社会国有五项内涵:创造可忍受之生活条件、引进社会安全体系、强调社会公平、确保社会自由、建立必要之公法补偿体系。”〔16〕社会国原则不仅是学理上的概念，也是诸多国家的宪法性原则。其中，以德国《魏玛宪法》体例与精神对社会国原则的规定最为周详，社会国原则甚至被后来的《德国基本法》所继承。1946年，日本《宪法》第25条规定，国民均享有最低限度的健康与文明的生活的权利。由此可见，基于社会国原则，国家应承担国民生存照顾义务。

社会国原则与法治国原则密不可分。现代福利国家的用语，便是宪法意义的“社会法治国家”。〔17〕“国家应积极为人民谋福利的福利国家理想，加上自主主义法治国家所强调的‘合法性方式’，产生一个由自由法治国家理论转换‘社会法治国’的新的法治国家理念”。①参见陈新民．行政法学总论〔M〕．三民书局，1998．21．实践社会国原则时，须一并注意法治国原则的要求，例如，对公民为社会救助给付时，仍不能违背比例原则。在实践法治国原则时，也必须纳入社会国原则的考量，即给付是否恰当，同样要顾及法治国与社会国原则，既要避免过度照顾，也要防止给付不足。另外，社会国原则与法治原则之间存在内在的紧张关系，这种矛盾体现为消极否定意义的法治与社会国家必须包含积极肯定的行动，他们之间需要通过“国家辅助性原则”来调和。②参见金自宁．风险社会中的给付行政与法治〔J〕．国家行政学院学报，2008，( 2)．

社会国原则主要仍是依赖立法才能真正获得落实。强调社会公平与正义是社会国原则的核心思想，为了让这一较为抽象概括的宪法原则不至沦为“没有实体内涵的空白概念”、“无毫拘束力的宣示性宪法条款”，至少要求国家积极实践，并且该原则有对国家机关能产生拘束力的法规范效力。“社会国原则赋予国家保障人民有尊严生存的义务，并逐步建立起现代社会安全制度以实现分配正义。因此，国家生存照顾的目标必要通过立法者的转化、具体化的过程才能加以实现。任何国家的宪法，对于其所规定之事项，都不可能在这部宪法内，毫无保留地、巨细靡遗地规定，而是赋予立法者法律，来达成之。”〔18〕立法者从消极方面，须禁止违反社会正义的立法;从积极方面，社会国原则须通过立法，来促进社会正义，增进社会安全的目的实现。

另外，社会国原则可作为行政机关行使裁量权限与司法机关解释适用法律的基准。尽管法院无法推动自由设想的社会政策，但法院在其所具有的法解释与法续造的权限范围内，仍应以社会国原则为其指导，绝不能悖离社会国原则的精神意旨。

四、合理性原则

行政并不是机械地执行法律，而是创造地、积极地提供国民生活所需要的财物、服务，形成社会秩序，并通过弹性的、适当的措施，应对各种具体情况。从今天的行政权的民主正当性来讲，并没有要求所有的给付行政都应当具备议会制定的法律根据。即便如此，给付行政同样也会受到宪法和行政法上诸如平等原则、比例原则、补充原则以及信赖利益保护原则等行政合理性原则的约束，等等。

(一)平等原则

“属于给付性质的行政措施授予人民利益的效果，应受宪法相关原则，尤其平等原则的拘束”。③参见台湾司法院大法官释字第542号解释。据此，社会保险给付，其他社会安全给付，诸如各种社会津贴、福利服务与社会救助，都应接受平等原则的违宪审查。

行政行为，非有正当理由，不得为差别对待，即为行政法上的平等原则。平等原则在宪法意义上，具有客观法规范与主观公权利的性质。平等原则可以推导出主观公权利，即“衍生分享请求权”。④关于“衍生分享请求权”可参见李惠宗．行政法要义〔M〕．台湾．五南图书出版股份有限公司，2004．112．其权利内容指行政机关本无法律义务提出一定的给付，但基于特定的行政任务，对于某特定群族的人民，基于合义务的裁量，先予合法之给付，则具有相同条件的其他人，即可援引平等原则以要求行政机关，给予相同的给付。换言之，对于其后的给付，在无法律依据下，行政机关也有一般性的给付义务。此种义务的产生，并非因法律而产生，而是依行政机关的既有裁量性给付而产生。例如，公权力主体为促进经济发展，而对特定私人企业提供经济补助，技术协助，融资或保证，则具有相同条件的企业，也有权依据由平等原则导出的“衍生分享请求权”，要求相同的直接经济补助。这种衍生分享请求权除要求行政机关提供特别的金钱给付外，也可以要求提供相同的服务、公共设施的利用以及相同的保护措施。纵使法律没有明文规定，基于平等原则仍可导出给付请求权，平等原则因此转化为平等权。

在给付行政领域，平等原则有时也会与其他法律原则产生竞合。例如比例原则与平等原则竞合。①参见台湾司法院大法官释字第485号。违反给付禁止过多原则的“恣意给付”和“过多给付”同时也违反平等原则。

(二)比例原则

比例原则为秩序行政发展而来的法律原则，对于行政机关的裁量性侵害行为具有抵制作用。“在给付行政领域，不同的情形可以容许不同的对待，但情形的差异度必须与对待的差异形成一定的比例。若此二者明显的不成比例，则行政机关的歧视措施将视为犯有明显的评价错误而被撤销”。②转引自台湾行政法学会．行政法争议问题研究(上)〔M〕．五南图书出版有限公司，2000．102．“比例原则绝不能停留在奥托·迈耶的经典意义上的侵害行政上，必须随着行政法的发展扩大到授益性行政行为。”③参见黄学贤．行政法中的比例原则研究〔J〕．法律科学，2001，( 1)．因此，给付行政同样要符合行政法的比例原则。

举例说明，国家资源具有有限性，在国家对甲给付时，便意味着对竞争者乙不能或不能足额地给付，这时的给付行政并具有侵害行政的“双重效果”，即使在无竞争者存在的场合，国家将人力、物力等资源过度投注在甲领域，不仅会对国家在乙领域的施政造成排挤效应，也违反政策制定者及执行者必须以善良管理人的立场力求节约并有效率地达成公益目的的义务。④参见蔡茂寅．比例原则在授益行政领域之适用〔J〕．月旦法学杂志，1998，( 35)．又如，政府为了扶助特定产业发展，可以采取种种手段，若通过提供低利或无息贷款即可达到配套改革的目的，那么，无偿给予补助显然属于超越必要程序的过剩给付。再如，给付行政就手段与目的所分别造成的效果仍须维持比例，如发放老人津贴为达到照顾老人的目的，过多或过少的津贴显然均非所宜。在国家对基本权负有“保护义务”的情形下，如果国家所采取的立法保护措施或具体给付无法充分使该基本权具有实现的可能性时，也应当属于违反比例原则。

比例原则在给付行政法上的适用，还可派生出“给付禁止过多原则”。在给付行政法领域，与“事物本质”无关的“恣意给付”，例如对无研究实绩之工作而发给研究费名目之支给，或超过给付目的的“过多给付”，亦属违反比例原则，“恣意给付”与“过多给付”往往在特定的时机以“德政”或“恩给”的方式进行，实属立法裁量或行政裁量的滥用。〔19〕

比例原则在给付行政上的适用另可派生出“保护禁止不足原则”。⑤参见程明修．论基本权保障之“禁止不足原则”〔A〕．宪法体制与法治行政(一)〔C〕．三民书局，1998．219．另参见李惠宗．行政法要义〔M〕．五南图书出版股份有限公司，2004．125．国家对基本权负有“保护义务”的情形下，如果国家所采取的立法保护措施或具体行政给付无法充分使该基本权具有可实现的可能时，亦违反比例原则。这种保护禁止不足的情形，常发生于社会福利性的措施，如果应受保护之人反而没有受到制度上应有的保护，即有违反保护禁止不足原则。⑥参见台湾司法院大法官释字第422号、第549号解释。

比例原则同样会对给付立法产生拘束力，例如，台湾司法院大法官释字第485号的解释文中指出，“惟鉴于国家资源有限，有关社会政策之立法，必须考虑国家之经济及财政状况，依资源有效利用之原则，注意与一般国民间之平等关系，就福利资源为妥善之分配，并应斟酌受益人之财力、收入、家计负担及须照顾之必要性妥为规定，不得仅以受益人之特定职位或身分作为区别对待之唯一依据;关于给付方式及额度之规定，亦应力求与受益人之基本生活需求相当，不得超过达成目的所需必要限度而给予明显过度之照顾”。

社会给付立法进行社会重分配时，立法者对公民部分财权产限制立法，纳入比例原则考量，显得格外重要。给付行政立法为授益一部分公民，而立法限制其他国民自由权限制时，须格守比例原则，被限制剥夺者的利益与欲追求的目的之间要成比例，⑦台湾司法院大法官释字第649号释文认为，视障者从事按摩业的保留，将侵害非视障者的平等权与工作权;身心障碍者权益保障法第38条的定额进用规定，对于非身心障碍者的工作权的侵害，当属于违反比例原则。即为避免滥用社会给付制度，对保障人性尊严与个人自由的利益作出均衡决定。

必须承认，比例原则在给付行政领域的适用也有局限性。比例原则适用于行政裁量，违反比例原则的法律效果可能会导致给付行政行为的无效或者被撤销，但在给付行政领域，行政机关拥有大量的行政裁量权是得到认可的。如果需要对手段与目的间的损益进行量化比较，以检验是否符合比例，对于环境、安全、健康、福利等指标并非都适用数量(金钱)，对其加以权衡缺乏可操作性。①参见蔡茂寅．比例原则在授益行政领域之适用〔M〕．月旦法学杂志，1998，( 35)．

(三)补充性原则

“补充性原则的目的，在于建构不同社会层级的任务分配基准，社会、国家应处于补充和协助个人的地位。国家任务应尽量优先由较低层级的组织机构执行”。〔20〕补充性原则作为管辖权界限原则，在涉及宪法中国家与私人以及国家内部不同层级政府间任务分配问题时，可提供立法者决定之指标，并作为宪法解释时之辅助方针与准则，据此，补充性原则可以作为一项法律原则。〔21〕生存照顾与国家给付行政两者之间不具备必然之因果关系，从生存照顾概念本身，无法导出国家自为给付的法律上的作为义务。除国家之外，生存照顾亦可由私人主体提供。“任何对于人民福利措施，唯有在最不得已时，也就是人民依“自行性”及“自助性”无法自力达成时，国家方得伸出援手”，〔22〕“国家应该承担起福利及文化任务，前者乃在于避免处于经济上弱势的国民遭受剥削，后者乃国家应提倡文化，使社会开化，国民不至于无知。但是，社会福祉应同社会自行来达成(靠社会繁荣)，而国民的开化、文明也涉及道德层面，应由其他社会机构，如教会来职司其责，非国家所应独揽之任务，因此国家的职责仅是防卫性、平衡性及补充性而已”。②参见陈新民．德国19世纪法治国概念的起源〔A〕．德国公法学基础理念(上卷)〔C〕．法律出版社，2010．23．简言之，只有当个人之力无法达到照顾自己时，国家公权力才介入其中。补充性原则的原始理念在于作为个人与国家之间，以及不同层级团体间的权限分配原则，其实质概念内涵应足以肯定其作为一般法律原则的特性。

福斯多夫继1938年发表《当作服务主体的行政》后，在1959年发表《服务行政的法律问题》一文中承认“生存照顾”的“国家辅助原则”。福氏援引社会法治国家之“补充性原则”作为论理基础，认为相对于个人与社会团体而言，国家自我给付应仅居于“备位”的立场，只有当市场失灵，无法以符合社会期待的方式提供人民生存所需之财货与服务时，国家始有自行介入，以给付行政手段实现人民生存照顾的法律上义务。〔23〕除了在国家陷入战争及灾难的非常时期外，在承平期间，应由社会之力来解决其成员的生存照顾之问题，而非依赖国家及行政力量。〔24〕“‘公共之手’介入社会活动，应限定在通过私人活动尚不能处理的事项中，这是自由民主主义国家中认可的一般性原理。因此，补充性原则具有解释给付行政相关法原理功能。”③参见〔韩〕金东熙行政法Ⅱ〔M〕．赵峰译，中国人民大学出版社，2008．186．

在现代国家的高福利政策下，缺乏节制的政府福利供给，已经成为诱发财政危机、管理危机、信任危机乃至道德危机的主要原因。〔25〕当一种制度的功能被无限扩张时，就意味着制度本身的一种异化，制度的弊端也会显现出来。只要国家实行积极的福利措施来影响人民生活，就会使人民生活造成“一种制式化”，社会进步的多样性就会被压缩，会使个人放弃为自己和家庭改善生活和谋福祉的责任心。这种对国家福祉的依赖性，只会使人民永远成为国家监护下的婴儿。④参见陈新民．德国公法学基础理论(上卷)〔M〕．法律出版社，2010．7－8．因此，给付行政积极介入民生和社会福利，也容易降低民众的主观能动性，从而滋生民众之惰性。新自由主义的人权观认为，唯有尽量扩张人民的自由权利范围，让人民得产生追求幸福的动力，避免国家基于公益来扩张权职，最后形成人民幸福的唯一供应者。〔26〕国内有学者甚至提出，将补充性原则作为中国行政体制改革和转变政府职能的理论基础，来正确处理好国家与个人关系、中央与地方关系的一项重要原则。⑤参见刘莘、张迎涛．辅助性原则与中国行政体制改革〔J〕．行政法学研究，2006，( 4)．

(四)信赖利益保护原则

“信赖保护原则除关于授益行政处分之撤销或废止有其适用外，行政法规之废止或变更也有适用的可能。⑥参见台湾司法院大法官释字第525号。给付行政的信赖利益保护具体体现为，信赖利益保护原则除了在紧急状态下的救助，一般的社会给付的发放都具有定期、定额等特点，政府应当进行连续的、稳定的给付。如果政府财政赤字不堪重负，想全面停止某一社会给付，应采取过渡条款或提供替代性解决方案。另外，立法者对于现今制度之变更不容许低于今日制度之内容，否则即违反社会国原则”。⑦参见谢荣堂、周佳宥．德国照护保险法制之研究－作为我国未来立法借鉴〔J〕．军法专刊，2009，( 5)．这一点与“禁止社会倒退原则”与“禁止恶化原则”相类似。

随着经济环境、人口结构改变、家庭功能的变迁以及医疗、经济、科技发展，对于立法者所建构的福利制度，仍不排除有顺应时势而为适度调整的空间，例如，对给付与财政法规的调整，富弹性的适应性反应机制、降低或简化给付标准。因此，为顺应时代的变化，立法者不但须保有社会政策的制度，也须不失与时俱进地进行弹性微调。因此，给付行政法制在无正当理由的情况下，禁止恣意更动。在无法坚守原有社会给付体系时，可以承认立法者对给付制度的变更，但必须采取适当应对措施。

与社会正义与社会安全相关的社会福利和社会权益保障制度的可靠性、持续性与可预测性特别重要，不容许轻易废除或变更。但如果存在经济发展重大困难等强烈理由与正当性的情况下，并非不得变更或废除社会给付法律制度。鉴于社会国原则本身带有与时俱进的品格，执着于既往的规定是否最能满足弱者的保障，不无疑义。

假设国家预算有限，但实际社会经济萧条导致社会给付的弱者增加，即有的规定给付固然优先，但也会排挤其他同样有需求的弱者，因此，可以采取“保障受领资格，但不保障给付金额，且不得违反人民合乎人性尊严之最低生存保障”的做法。〔27〕

五、结语

当下中国，法治是现代国家治理体系和治理能力现代化的主要手段之一，用法治推动民生改善和社会公正的关键，取决于给付行政的合法性及其合理性的制度建构。对给付行政的基本法律原则的初步探讨，可以反省、克服传统侵害行政法治理论的缺失，可以进一步完善我国行政法的基本原则理论，还可以将依法给付作为解决我国社会民生福利问题的主要手段和途径，以期建构符合社会安全与社会正义的美好愿景。直面当下令人隐忧的预算法案的民主正当性现状，可以预测，未来给付行政的合法性及其合理性问题，仍然有赖于各种给付行政的实体法和程序法加以控制，以消弭给付的“恣意”与“擅断”，并赋予权利的救济，增进给付的平等。

【参考文献】

〔1〕〔7〕〔德〕奥托·迈耶．德国行政法〔M〕．刘飞译．商务印书馆，2002．67，5．

〔2〕〔日〕大须贺明．生存权论〔M〕．林浩译．法律出版社，2001．60．

〔3〕〔19〕李惠宗．行政法要义〔M〕．台湾:五南图书出版股份有限公司，2004．8，125．

〔4〕〔15〕〔日〕盐野宏．行政法Ⅰ〔M〕．刘宗德，赖恒盈译．月旦出版社股份有限公司，1996．63，65．

〔5〕吴庚．行政法之理论与实用(增订八版)〔M〕．中国人民大学出版社，2005．55—56．

〔6〕杨志勇．论给付行政中的经济辅助行为〔D〕．辅仁大学法律学研究所硕士论文，2000．101—102．

〔8〕〔日〕盐野宏．行政法〔M〕．杨建顺译．法律出版社，1999．52．

〔9〕〔11〕〔13〕〔德〕毛雷尔．行政法学总论〔M〕．高家伟译．法律出版社，2000．113，17，109．

〔10〕林明锵．石化工业之行政补助与环境保护〔R〕．国科会专题研究计划成果报告，2002．34—35．

〔12〕城促模．行政法之一般法律原则(一)〔M〕．台湾:三民书局，2007．21．

〔14〕李建良．依法行政原则——法律保留原则〔J〕．月旦法学教室，2006，( 49)．