魏 晓 立



从刑部和督抚之争论清代刑部驳案制度——以《刑案汇览·盐法》商巡案件为中心

魏 晓 立

刑部驳案制度是清代司法审判制度的一个特色。通过部驳，从一定程度上纠正了法律适用上的偏差。本文以《刑案汇览·盐法》中的商巡案件为中心，通过分析刑部对督抚意见的驳议，不仅可以增加对商巡地位的认识，也可以看出刑部在案件审理中虽注重情理法结合，但并不是只注重情理，而基本是严格缘法定案的。

《刑案汇览》；刑部；商巡；驳案制度；缘法定案

清代中叶，私盐日益泛滥①，为弥补官巡之不足而设立的商巡②，即盐商组织的缉私盐巡，数目庞大且一度配备鸟枪③，至1918年左右才退出历史舞台④，影响甚大。《刑案汇览·盐法》中共有32件，其中涉及商巡的有7件，而著名的美国学者布迪和莫里斯合著的《中华帝国的法律》中却未曾提及这几个案例⑤。目前，仅有数篇论及刑部驳案制度的论文，但并未触及商巡案件⑥。本文以刑部对商巡案件的部驳为视角，希图在弥补对商巡认识的基础上，进一步探析驳案制度，并对清代司法实践中情理法的关系提出自己的不同看法。笔者不揣浅陋，不当之处，敬请各位专家批评指正。

一、对商巡涉及名册管理案件的部驳

道光五年（1826）规定，商巡须“报部有名”：“凡盐商雇募巡役，令将姓名，报明运司，造册送部。如因缉私，被盐匪杀伤，或杀伤盐匪者，依贩私拒捕杀伤及擅杀伤罪人各本律例，分別科断。若仅止报县有名并未详司造册报部者，各以凡斗杀伤及兴贩私盐本律例，从其重者论。”①焦点就在于商巡是否“报部有名”，而有名与否的判决结果则大为迥异。

（一）未“报部有名”的商巡被盐枭打伤

上述规定，就来自于山东省的《私枭聚众拒伤商巡秋审酌缓》一案。未定章程之前，盐枭张玉堂、郭建美分别将商巡齐元立、林文贵“拒伤”，而齐元立、林文贵并未“报部有名”，按照续定章程规定属于“私设”；二犯张玉堂、郭建美虽因“贩私拒捕”，“惟所伤系并未册报私巡”。案中，存在是采用旧例还是新例的争议，旧例为“拟绞”，新例则轻。

山东巡抚认为，如按照续定章程规定判处“拟绞”已属于从严情节，秋审时“未便再重”，因此，就“张玉堂、郭建美可否拟请缓决，例无明文”向刑部咨询。刑部的说帖中认为：首先，同意了山东巡抚的意见，因齐元立、林文贵并未“报部有名”，因此将该犯等仍然依照旧例判处“拟绞候”，确实“已属从严”；第二，对该抚提出的“秋审时‘未便再重’”一事进行了斟酌，“若将该犯等仍照向例入拟情实”，则与拒伤官设巡役并无区别；如因拒伤之巡役并未“报部有名”，就依照新定章程，则此案毕竟在例之前，“舍殴伤巡役于勿论，仍依贩私本例定拟”，对于二犯则又“未免轻纵”。所以，给予了酌情变通，对二犯“仍照原拟罪名酌入秋审”，予以“缓决”，“以昭平允”。并向道光帝“奏准”，上升为例，“嗣后各省盐店内报部有名之巡役，如因缉私被盐匪杀伤，或杀伤盐匪，俱分别照拒捕杀伤及擅杀伤罪人各律例科断。若仅止报县有名，即照凡斗定拟，应请由臣部另咨通行各省一体遵照办理等因”，通行全国②。

（二）未“报部有名”的商巡打死窃盐者

道光十一年，来自直隶省的《商巡打死偷盐贼犯以擅杀论》一案中，蒋礼与王浩然二人被商人晋元亨的盐店雇为巡役，“并未报部有名”，一起帮正役刘士胜缉私。佟富贵因为贫困起意行窃，晚上独自一人携带口袋前往盐滩偷盐，正好被巡至该处的蒋礼和王浩然二人发现，佟逃走时，蒋礼点放鸟枪，击伤佟富贵左胳膊等处后将其抓住，后佟因枪伤毒发毙命。案中，存在是以“凡论”还是“擅杀罪人”论罪的争议，前者为重，后者为轻。该总督以蒋礼为商雇巡役，“并未报部有名，应以凡论。将蒋礼依火器杀人例，拟斩监候”。刑部驳回的说帖中，经过核对律例，“商雇盐巡缉私杀伤盐匪，以曾否报部有名分别凡斗擅杀科断者，原指巡役缉私而言，盖私贩固属罪人，而盐巡究系商人私雇，故以曾否报部有名为断，以惩残杀而杜捏饰。至擅杀窃贼之事主奴仆雇工，向照事主分别登时、非登时科断”。因此，第一，“虽商雇巡役杀死窃贼与事主不同，究有应捕之责”，商巡杀死窃贼不能依照“凡斗”论罪；第二，“今已死佟富贵系行窃商盐罪人，非贩卖私盐者可比，该犯蒋礼等于应巡地将其致死”，应该依照“擅杀罪人”论罪。所以刑部认为，律条适用不当，“该督将蒋礼照缉私杀死盐匪例以凡斗问拟，余犯亦均拟以重杖，罪关出入，应令该督另行按例妥拟具题”，予以驳回③。

（三）虽“报司”但未“报部有名”的商巡杀死盐匪

道光九年，来自直隶省的《报司有名巡役杀死拒捕盐匪》一案中，赵夫水为商巡，经该县造册“详司”，但尚未“报部”。巡役张世美与赵夫水、张才林等一起前往捉拿携带鸟枪贩盐售卖的常玉胜等人。常玉胜开枪将赵夫水等致伤，赵夫水于是抢夺鸟枪并击伤常玉胜左腿等处，致其殒命。和前述案例一样，本案尚且“报司有名”，但都是严格按照未“报部有名”来对待，所不同者，前者按“窃贼”定案，后者按“盐匪”定案。

直隶总督以常玉胜贩私拒捕，“罪应骈首”，赵夫水等均为“详司有名”，将常玉胜击伤致死实属“擅杀”，因此，将赵夫水依照“罪人本犯应死而擅杀律，拟杖”。而道光十一年刑部的说帖中则认为，第一，赵夫水只是造册“详司”，尚未“报部”，其因缉私致死盐匪，应该仍依照“凡论”论罪，不得照“擅杀问拟”；第二，即使“报部有名”的商巡杀死罪犯，应死之私贩也只可依照“擅杀拟绞”，不得依照官兵缉捕杀死罪犯“应死罪人律拟杖”。所以，刑部认为律条适用 “殊属错误”，“罪关生死出入，应令该省另行妥拟具题”①。在道光十二年的说帖中，刑部重新核对律例，“争斗擅将鸟枪施放杀人者，以故杀论，又律载故杀者斩监候各等语”，并同意了该督“遵驳改拟”后的意见，“应如所题，赵夫水除放伤孙沅贞等轻罪不议外，合依因争斗擅将鸟枪施放杀人者以故杀论例，拟斩监候”，最终由“拟杖”改为了“拟斩监候”②。

二、对商巡监守自盗案件的部驳

道光二年，来自直隶省的《巡役通贼偷盐未成盗所拒捕》一案，为沧州盐坨总巡刘登湰通贼偷盐。刘登湰平常与巡役黄汶成、马大安关系交好。该案共有涉案人员17人，案情比较重大。案发后，已经抓获吴六、李复兴、李二、孙胖、董三、骆二、老黄四、黄三群、吴黑、刘二、马六、徐文迎等12人，尚有沧州人黄大、黄四、何八及不知籍贯人吴六、饶阳在逃，除吴六系刘登湰表弟外，刘与其他人事前并不相识。嘉庆二十五年（1820）正月初，黄汶成遇见祁太，谈及他与刘登湰相好，答应祁太去说通刘登湰同意“爬窃坨盐卖钱分用”。正月十四日，黄汶成邀请刘登湰饮酒，告知他祁太想“爬窃坨盐”。刘登湰贪图分钱，就答应了，并约定好回去与巡役马大安商量妥当，确定好日期后就给祁太送信，再纠集人前去爬窃。坨内设南北巡房，南巡房为另外2个巡役看守，并没有告知他们。为掩人耳目，并推卸他与另外二人的责任，刘登湰让他们到坨后要先将南巡房堵住。刘登湰回坨后，与马大安商定好后，十八日遇见吴六告诉他已安排好让他纠集人，又让祁太去告诉黄汶成，约定好当晚在北关外会合后一起前去盐坨爬窃。当天夜里，刘登湰与马大安先在北巡房等候，黄汶成纠集了11个人、吴六纠集了7个人，共18人，各自带着口袋，“怀揣砖块”，先到了北关外会合，后三更时分到了盐坨。黄汶成把刘登湰让他们先将南巡房堵住的话告知他们，并让李复兴与吴黑、刘二3人去堵门。黄汶成等前去偷窃时被巡兵刘碌发现，“前往喊拿”，这时独自在南巡房的马云湰听见喊声就出门一起上前捉拿，李复兴用砖块乱砸，砸伤刘碌人中和上嘴唇，砸伤了马云湰鼻梁。其余各人都因为畏惧，不再敢爬窃，各自逃跑了。刘登湰因自己是总巡，怕店主问罪，自己用砖块“残伤右腿”，“用灰涂抹”，捏造因追捕被砸伤的经过。第二天刘登湰让店伙计到州里报案，办案人员让医生查看伤情，暴露了刘登湰假造伤情的事实，刘登湰交待了案情并供认不讳。此案争论的焦点在于刘登湰是主犯还是按“捕役兵丁分赃通贼”论罪；该案是按“兴贩私盐”论罪还是按“偷爬坨盐尚未得赃被拿拒捕”论罪。如刘登湰按“兴贩私盐”超十人以上问罪，则要处以“拟斩监候”，而按“捕役兵丁分赃通贼”问罪仅为“云贵两广极边烟瘴充军”，不至于死罪，所以出入很大。

直隶总督认为，刘登湰受雇作为总巡，不仅不思认真缉私，而且敢勾结多人偷窃，致使李复兴拒捕将兵丁刘碌砸伤，实属“不法之徒”。虽然是祁太“首先起意”，但要不是刘登湰允许他们偷盗，祁太等怎敢“公然偷窃”？“律严主守”，律法森严严查主犯，应以该犯为首判案，该犯等聚众虽在十人以上，但未带兵器，因此，应该按例“将刘登湰比例拟斩监候，李复兴拟绞监候，黄汶成等拟徒”，予以论罪。

在刑部的说帖中，经过核对律例，“查例载:兵民聚众兴贩私监十人以下，不论有无军器拒捕伤至二人以上者，为首斩监候，下手之人绞监候。又律载:私盐事发，止理见获人盐，获盐不获人者不追，获人不获盐者不坐。又例载：捕役兵丁分赃通贼及与巨盗交结往来，均照本犯之罪治罪。又捕役豢窃一二名至五名者，改发云贵两广极边烟瘴充军。又窃盗未经得财：盗所逞凶拒捕，伤非金刃，又非折伤者发云贵两广极边烟瘴充军各等语。查兴贩私盐，不论赃之多少，律应拟徒。拒捕伤人，但系聚众十人以下，伤至二人以上者，律应拟斩”。并特别指出了“兴贩私盐”的判案要点，“兴贩拟徒之律重于窃获者，以其人盐并获，兴贩已成也。聚众十人以下，拒捕伤人至二人以上，例拟骈首者，以其纠众抗拒，情凶藐法也。是以兴贩私盐之案，必严究其贩往销售之所，而又人盐并获者，始科以兴贩之条，拒捕伤人之案必详讯，其首先起意纠众拒捕者，始律以骈首之罪，不得以案涉疑似，遽定爰书。”特别重要者在于，要“人盐并获”，并找到“贩往销售之所”。据此，提出了此案的疑点：第一，是否预谋商定运往贩卖之所，供招内并未“声叙”；第二，李复兴在拒捕之后，“即经逃逸，并未窃获盐斤”，并未人盐并获，“与人盐并获之例亦相刺谬”；第三，刘登湰“嘱令往窃时先将南巡房堵住之语”，目的是为了掩人耳目，推卸自己责任，“并未预谋拒捕”；第四，黄汶成敢于行窃，固然由刘登湰“许令所致”，而李复兴之拒捕确非刘登湰主观所为，“未便坐以为首之条”；第五，即使刘登湰充当总巡，负有防缉之责，然而“查捕役兵丁通贼，例只照本犯治罪，并未尝以兵丁之罪重于本犯”；第六，即捕役“豢窃”罪也仅最高为拟军，怎么能以其为商巡“勾贼偷窃遂拟重辟”?并指出该总督原判决中的五处错误：既不论其“曾否得赃”，又未讯明“预谋兴贩销售之所”，因此，以“偷爬坨盐尚未得赃被拿拒捕之案而比照贩卖私盐伤人之例问拟”，与“窃获盐斤大伙兴贩伤人者”毫无区别；更不论其拒捕是否为刘登湰所主使，就将其比照“兴贩私盐拒捕伤至二人为首例问拟斩候，李复兴照为从拟以绞候”，以“并未预谋拒捕之犯而科以拒捕为首之条定断，殊属错误。罪关生死出入，应令该督详查律例，妥拟具题等因”。

该案经过了皇帝裁定，“奉旨:部驳甚是依议。钦此。”该督经过“遵驳改拟”，判决为，“刘登湰应改依捕役勾通窃贼坐地分赃豢窃至五名例，改发云贵两广极边烟瘴充军；李复兴应改“依窃盗未得财，临时盗所拒捕伤人，伤非金刃，伤轻平复，首犯例改发边远充军；马大安应于刘登湰军罪上减一等，杖一百，徒三年；吴黑、刘二始则与李复兴同将南巡房堵住，既经汛兵刘碌等出捕，李复兴用砖拒掷，该犯等不即趋避，均各在场同堵，即属拒捕为从，吴黑、刘二亦应改依窃盗临时拒捕伤人为从例，杖一百，徒三年；祁太与黄汶成等偷窃坨盐，讯未爬得盐斤，亦无在场拒捕情事，祁太系首先起意纠窃，若照未得财拟笞，不足示儆，祁太应照不应重律杖八十；黄汶成、李二、孙胖、董二、骆二、老黄四、黄三群、吴六、马二、徐文迎均合依窃盗未得财笞五十，为从减一等律笞四十”①。可见，该督的初判甚为草率，经过刑部驳议，刘登湰“拟斩监候”改为“云贵两广极边烟瘴充军”，李复兴”拟绞监候”改为“边远充军”，都免去了死刑。

三、对商巡自卫行为案件的部驳

嘉庆二十五年，来自直隶省《商雇巡役扎死偷盐拒捕贼匪》一案，为商巡刘四混扎死偷盐匪犯王朝臣。王朝臣先前独自偷窃滩盐，被释后“不悛”，竟然再次“纠伙”偷窃，被巡役刘四混等发现并“获盐”，于是“禀州差拘”，王朝臣竟敢“挟嫌”到刘四混门前“寻闹”，“持械殴伤刘四混肩甲等处”。刘四混情急之下，用刀“吓扎”，结果将其致死。此案争论的焦点在于“禀官差拘”之后刘四混的行为定性问题。

该总督认为，刘四混如在王朝臣“爬盐时上前拴拿即被拒捕，因而格杀”，原可照例不用论罪，可事情发生在“禀官差拘”之后，因此，应比照“擅杀罪人律量减一等拟流”，予以论罪。刑部的说帖中，经过核查律例，“查律载：罪人已就拘执及不拒捕而擅杀以斗杀论等语，凡罪人已就拘执者固不难于送官，即不拒捕者亦可拴缚送官，乃应捕之人辄杀之故律以绞抵，所以重人命也。若凶恶棍徒扰害平人，则人自不能束手受害，如当时忿激杀之，例内只科满徒，原以惩棍徒之凶，自不得不宽杀人之罪”，认为直隶总督的科断是错误的，并指出：第一，王朝臣到刘四混之门寻衅，属于“情凶势恶，实属扰害”。此事固然不能拿窃盐之时来比照，但作为被禀拘拿之犯不仅“不知畏罪”，反而“辄敢挺身持械至原捕人门首凶殴”。刘四混拿刀抵御时，王朝臣用扁担将刀格落，并殴伤刘四混之左右肩甲、右后肋等处，刘四混身受三伤，情急之下才用刀“抵扎适毙”；第二，此案情节与“被害之人登时致毙棍徒者情无二致”，因此，刑部认为应将对刘四混的科断改为依照“登时殴死凶恶棍徒例，拟杖一百，徒三年”②。在此可以看出，对扰害平民的凶恶“棍徒”是予以严厉打击的，而对于商巡的正当防卫行为给予了支持。

四、对商巡“妄拿逼命”案件的部驳

嘉庆十四年，来自山东省的《巡役逼死买邻盐人驳令拟抵》一案中，商巡乜义、赵升等查获孙万忠越境买盐致令自尽。因历城县百姓孙万忠在章邱官盐店内买盐三斤四两，用布包着拿回，被二巡役撞见，以其“越境买盐”之名，为图送官讨赏，即用布带拴住，将其带至盐店内看守。二巡役吃饭时，孙万忠乘机逃跑。乜义发现后将孙万忠追回，赵升用绳拴住其双手，将绳头系于窗户棂上。二巡役睡熟后，孙万忠用绳头“投缳殒命”。此案的焦点首先在于对孙万忠“越境买盐”的性质争论，再者在于对二巡役的“妄拿逼命”情节的认定。

该巡抚将乜义依“威力制缚人因而致死律量减拟流，赵升为从拟徒”，予以论罪。在刑部的说帖中，经过详核案情，认为该巡抚的判决是错误的，表现在：第一，关于孙万忠越境买盐的性质。孙万忠购买官盐，只为百姓意图稍得便宜，并非“违禁贩私”，与“贫难军民将私盐肩挑背负易米度日者”并无不同，而与“知系越境之盐买食应干杖责者”不同，本来不用“禁捕”；第二，二巡役倚仗身份，将其拿获，希冀送官讨赏，已经属于“妄拿滋事”；即使拿获私盐人犯，也应“立时送官”，如因天晚不能及时进城，也应该“彼此轮守”，却将其两手拴缚系于窗户棂上，以致孙万忠自缢殒命，显然有“制缚吓诈别情”；况且，孙万忠岂不知越境买食官盐数斤并不至于犯重罪，若非被二巡役等“恐吓索诈，逼迫难堪”，岂肯骤寻短见？第三，对巡役妄拿逼命之案，应该研究“确情”，“按律拟抵”，才足以给以惩戒。如仅仅依据各犯事后串捏之词，仅科以流徒结案，“未免轻纵”。所以，刑部认为案情不清和律条适用不当，予以驳回，“案情既未确凿，罪名亦未允协，应令该抚详讯实情，妥拟具题”①。可以看出，一方面体现了对“贫民的体恤和救济”②，另一方面也体现了对不法商巡的严厉制裁。

五、结 语

从上述分析中可以看出，清代中后期对商巡的管理是比较严格的，表现在名册管理上商巡要“报部有名”；表现在权力行使上商巡可以自卫，不得“妄拿逼命”、不得“监守自盗”等。针对督抚存在的明显错误，刑部对此进行了驳议，除了一个为酌情变通外，其他5个则均有改动，由重改轻者为3例，由轻改重者为2例。笔者认为，刑部作为“天下刑名总汇”，对律条适用上的偏差起到了最后审查和纠偏的作用，最大限度地保证了商巡的个人权益，维护了法律的公正性；在情理法的处理上，无论对案情的分析和法律的适用，刑部并没有以情理为先，并不像有学者所认为的“‘法’仅是包裹在‘情理’之外随时可以抽换的外衣”、“审判者的裁量权在无形中得到了扩大”③，而是表现出了缘法断案的精神，这些对于我们今天的法治建设不无借鉴作用。

（责任编辑：周 聪）

The Discussion on the System of Overruling Cases of the Ministry of Punishments from the Debate between the Ministry of Punishments and Local Governors in Qing Dynasty ——Focusing on the Cases of Inspector Employed by Salt Businessman in

Wei Xiaoli

The system of overruling cases of the Ministry of Punishments was a feature of the judicial trial system in Qing Dynasty. It corrected the deviation on the applicable law to a certain degree through the system. Focusing on the cases of inspector employed by salt businessman in, we can deepen the understanding about inspectors employed by salt businessman, and also find that the Ministry of Punishments basically heard cases by a strict legal rule, laying emphasison the method combined with feeling, reason and law but not only feeling and reason through analyzing the refutation of the Ministry of Punishments to local governors’ opinions.

；the Ministry of Punishments；inspector employed by salt businessman；system of overruling case；hear cases by a strict legal rule

A

1003—9864（2015）04—0022—06

K249

魏晓立（1970-）,男，陕西师范大学历史文化学院博士研究生。

① 郭正忠.中国盐业史:古代编[M]北京:人民出版社,1997:784.从总体上看，缉私制度及禁私律令是越来越严密，这在一定程度上标志着私盐的日益泛滥。

②④ 宋良曦,林建宇,黄健,程龙刚.中国盐业史辞典[M].上海:上海辞书出版社,2010:494.商巡，盐商组织的缉私盐巡。清代后期因两浙盐区官方缉私不力，盐商为保护自身利益，确保商专卖不受私盐侵扰，自行招募人员，组织缉私，查缉私盐。区别于官巡，仅在实行商专卖的地区方有设置;两浙缉私原有官巡、商巡，商巡经费出于巡捐，民国六年（1917）以后取消巡捐，所有商巡统归官办，并将浙属巡营另设统领。

③ 张小也.清代私盐问题研究[M].北京:社会科学文献出版社,2001:177-185.巡役的数量没有准确的全国性统计，以山东为例，可以看到其数目之庞大远远超过官兵。……在各口岸负责巡缉私盐的巡役数目更是庞大;官私两种缉私力量都配有鸟枪，但是数量很少，且不能任意调动。

⑤ 可参见德克·布迪,克拉伦斯·莫里斯.中华帝国的法律[M].朱勇,译.南京:江苏人民出版社,2008:221-222.

⑥ 王志林.清代司法中的驳审程序解析:以《驳案新编》为考察文本[J].求索,2008(12):123-125;王志林.清代驳审制度考论:以《驳案新编》所载案例为中心的考察[J]政法论坛,2009(4):138-146;徐忠明.台前与幕后:一起清代命案的真相[J].法学家.2013(1):159-175;姚旸.“理解性差异”与清代刑案律例施用矛盾:以刑部与督抚争议为中心的研究[J].中国社会历史评论,2011(12):373-382.

① 曾仰丰.中国盐政史[M].影印本.北京:商务印书馆,1998:196.

② 祝庆祺,鲍书芸,潘文舫,等.刑案汇览三编[G].北京:北京古籍出版社,2004:352.

③ 祝庆祺,鲍书芸,潘文舫,等.刑案汇览三编[G].北京:北京古籍出版社,2004:356;354;355.

①② 祝庆祺,鲍书芸,潘文舫,等.刑案汇览三编[G].北京:北京古籍出版社,2004:356;354;355.

① 祝庆祺,鲍书芸,潘文舫,等.刑案汇览三编[G].北京:北京古籍出版社,2004:363;351-352.

② 祝庆祺,鲍书芸,潘文舫,等.刑案汇览三编[G].北京:北京古籍出版社,2004:351-352.

① 祝庆祺,鲍书芸,潘文舫,等.刑案汇览三编[G].北京:北京古籍出版社,2004:350.

② 任晓兰.论清代“盐法”律例实施中贫民的困境[J].西南大学学报(社会科学版),2011(1):47-51.

③ 姚旸.清代刑案审理法源探究[J].南京大学法学评论,2010(春季卷):53-68.