陈志亮

杭州经济技术开发区人民法院，浙江 杭州310018

自愿原则是民法的基本原则，在民事主体发生纠纷进入民事诉讼程序时，自愿原则多表现在审判调解阶段和执行和解阶段。在审判过程中，审判人员在庭前和判决前按法定程序对当事人进行调解，此时，当事人在平等协商、互谅互让的基础上自愿达成调解协议，很好的体现了民法中的意思自治原则。在审判活动结束，进入执行阶段时，执行人和被执行人可自愿达成和解条款，以期被执行人尽快履行裁判文书确定的义务。

一、执行和解的概念

《民诉法》对执行和解有初步描述，在执行阶段，法院执行员应将执行人和被执行人自行达成的和解内容进行笔录，并由双方签字。最新施行的《民诉法解释》第四百六十六条规定:双方当事人即使已经签署和解协议，但在执行和解协议过程中，要求中止执行，甚至反悔，要求撤销先前的协议，法院可依据其请求中止或撤销和解协议。

以上可知，执行和解是指，在执行法院判决文书前，申请人与被执行人根据其内心的真实意思表示就先前法院的判决内容，双方在不违背法律基本原则的基础上新约定的权利义务关系。［1］执行和解主要是依托于法院的生效判决文书，变更相关主体、金额及执行期限等。

二、关于执行和解的效力问题

(一)执行和解的性质

关乎执行和解效力的问题主要和和解的性质相关。［2］而其性质，主要有以下几种学说:1．私法行为说，认为执行程序中和解完全是双方当事人的意思自治，符合其私法特性，属于合同法规制;2．诉讼行为说，主张依程序规范来定性该和解行为，实体法关于规范和解的效力内容，并未从实质定性执行和解;3．一个行为两种性质，认为当事人签订的执行和解包含两种行为的性质;4．两行为共存说，认为该行为是诉讼和契约的合并。［3］

笔者更倾向于最后一种学说。执行和解是当事人依据法律文书达成的合意，是双方意思自治的结果，也符合合同的双方自愿性质，又因其是在法院生效判决执行阶段，且目的是为了更好更快的解决纠纷，因此，该和解协议理应具有代替原判决文书的效力。

(二)执行和解的效力

1．现行法律的规定

《民诉法》规定，当时人在法院判决执行前达成合意，将执行数额和期限作出适当调整，应遵从其意思自治原则予以准许，法官应将其合意协议记入笔录，并附属双方当事人签字。但在一方当事人是在不公正的环境下制定的和解协议，或者由于其他原因致使该协议无法真正履行，法院也可依据一方当事人的请求，重新恢复执行原生效法律文书。执行和解终止。

《民诉法解释》第四百六十六条规定:双方当事人在达成和解协议后反悔，或者相互就数额期限再次发生争议且无法达成一致意见，任何一方可向法院申请执行原执行判决，法院可依据其请求，作出恢复执行原判决的决定。该解释另有规定:在双方当事人中有一方当事人不履行协议内容，导致协议无法完全履行，守约方可向法院提起申请，要求执行原生效法律文书，但此时应遵从不重复原则，已经依和解协议作出执行的内容，不再执行，已经部分执行的，进行相应扣除。

《执行规定》的第八十六条表述如下:在执行阶段，当事人可通过书面签订协议的方式变更执行主体客体、财产范围及履行方式等相关内容。此时，法官要保留原复印协议并存档。如果双方当事人此前并未订立正式的书面文件，法官应将和解协议所涉及内容进行书面详细记录，并附加当事人签字盖章方有效。第八十七条:法院对完全是依据双方当事人订立的协议全部履行的，法院应以和解方式结案。

综上所述，现行法关于和解协议的定性，较偏向于司法行为说。当事人私下签订的关于和解的协议，法院并不参与，只是将协议所涉及内容详细记入笔录，以方便后期查阅。如果在一方不按之前订立的协议内容履行其相应义务，致使协议成为一纸空文，另一方也只能是向法院提起申请，要求恢复原法律文书的效力，依托于法院继续执行，毕竟，关于和解协议的效力，法律并没有对应的强制力予以保护。上述规定承认和解协议私法行为的性质意味着，关于执行阶段的和解，法律只是依照私权性质遵从当事人双方的意思自治原则，对执行是否能够履行却无任何保障，更没有所谓的强制执行力。［4］由此，现实中，多有当事人假借协议内容，进行恶意拖延。所谓和解协议的违约条款，也不过是恢复执行原判决，倘若违约方之前已完成拖延目的，那么违约条款更是成了空谈。此时，执行和解，也不过是为违约方违约争取了更多时间。即使最初是遵从私法自治，却在实施中埋下了不公平的伏笔，无法有效维护守约方的利益诉求，同时也对恢复执行后的工作带来了困难。

既然现行法律规定并没有赋予执行和解强制力，那么是否意味着全部封堵了给予和解强制力的后路了呢?笔者认为并不是这样的。《执行规定》指出:执行部门可执行其他与生效判决相关的法律文书。《民诉法解释》第四百六十七条表述:守约方在违约方不按照协议内容履行义务时，如果守约方当事人重新向法院申请恢复原执行依据效力的，人民法院可在扣除已履行义务的基础上做出恢复执行的决定。《民诉法解释》的上述内容只是对一方当事人不履行协议内容时，对它的救济途径，此条规定并没有禁止守约方不能申请执行和解协议，而在《执行规定》第二条第六项也有相应的兜底条款。既然新颁布的《民诉法解释》没有赋予执行和解阶段的强制执行力，那么在提上立法日程的《民事强制执行法》中，是否可以明确提出双方在执行阶段自愿达成的协议是否具有相应的强制力，这是一个亟需探讨的命题。

2．域外对执行和解效力的规定

《法国民诉法》规定:在双方当事人达成和解的过程中，只要法官经其同意将其写入笔录，在此后将该笔录即可作为执行依据。”英国关于执行和解有以下规定:在执行阶段，双方当事人自行达成和解协议，法院需作为中间角色要通过裁决书的性质对其予以确认，此处裁决的性质大致相当于中国的民事调解书，该裁决书也将作为后期执行的依据。《德国民诉法典》对执行和解有以下规定:“法院应该在执行过程中勉力促使双方达成和解，为了促使矛盾得以和解，可传唤双方当事人到法院，或直接将其交至承办法官促使其和解。”［5］

3．对执行和解是否赋予强制执行力

笔者认为，在借鉴国外经验的基础上，我国应赋予执行和解强制执行效力。法律上，应赋予守约方一定的选择权，此处选择权是指，在对方当事人达成和解协议后不积极履行甚至不履行时，守约方可选择向法院申请，或者恢复执行原生效判决的法律效力，或者请求法院强制执行双方先前订立的和解协议。例如，申请人在执行标的、执行期限作出让步，或者在被执行人只负有义务而申请人只享有权利时，在被执行人不依和解协议履行时，申请人请求法院恢复原执行依据的执行对其有利。而如果是一方恶意订立和解条款，用以转移、隐匿财产，申请法院强制执行其和解协议，对守约方更有利。

诚然，当事人在执行阶段签订的和解协议毕竟只是双方私下达成的一致意思，如果要赋予执行和解强制力，不仅需要得到法律上的支持，还得经过法院的确认。民事执行权从权能属性来说可分为两个方面，即执行裁决权和执行实施权。不同的法院将执行裁决权赋予给不同的部门，有的是在执行庭内部，有的是在审监庭。不管权力在何部门，如果赋予执行和解协议强制执行力，都需要对该协议内容进行审查，审查该协议的制定是否遵从双方当事人的意思自治，是否违法法律的禁止性规定、是否违反其他强制性规定以及是否恶意施予第三人义务等。当然，笔者只是给出了初步的建议，这其中还涉及到充分尊重原执行依据的既判力问题，限于篇幅，本文不做详述。

三、关于申请恢复执行原生效法律文书期限的问题

签订和解协议后，如果一方当事人违反和解协议约定的义务，致使和解协议无法有效执行，关于此，新旧司法解释做出了不同的规定。最高院颁布的《民诉意见》中对恢复期限做了如下规定:当事人申请恢复原生效法律判决文书的，要严格遵从两年的期限。执行和解协议也可中止申请恢复执行的期限，该期限为自中止事由消失的最后一日继续起算。而《民诉法解释》第四百六十八条规定了执行和解协议是申请执行的期限中断的事由，待中断事由消失后期间可重新计算。

在《民诉意见》中，申请执行的期限，应为自双方达成和解协议起期限自动中止，待和解协议规定的履行期限届满仍无法执行时，原执行期限自动继续。实践中常见的是当事人在执行阶段就原执行依据确定的内容私下达成一致的意思表示后，被执行人在和解协议所确定的履行日期最后一日仍未履行义务。如果申请执行人及时发现，可申请恢复执行，那么申请执行人的权益还未被损害。如果申请执行人因主观或者客观原因忘掉和解协议所定的内容，在超过了两年的申请执行期限之后才发现被执行人未履行义务，那么依据《民诉意见》，申请人的合法权益无法得到有效维护。这样被执行人就成功逃避了法律文书约定的义务，同时也对申请执行人造成了极大的不公平。

而《民诉法解释》认为，当事人申请恢复执行的期限因双方签订和解协议之日起而中断。中止和中断最大的区别就是期限中断之后是重新计算期限的。《民诉法解释》规定，使得申请执行人避免了已经在法定的两年期限内向作出生效执行依据的法院申请启动强制执行程序时，又私下签订执行和解协议却因某项原因丧失了申请恢复执行等情形的出现，无疑这是对其权益的有力保护。

新《民诉法解释》中关于执行和解的规定仍过于单薄，对在实务中大量出现的因执行和解而产生的纠纷未能作出详细的规定，尤其是关于执行和解中的强制执行力问题。笔者赞成应赋予执行和解强制执行力，但具体怎样规定，还有待总结成熟经验。当然，新《民诉法解释》确定了当事人申请恢复执行的期限因执行和解而中断这一条，回应了理论界和实务界多年呼吁的应把“中止”修改为“中断”的规定，是巨大的进步。

［1］韩红俊．执行和解制度研究［J］．探索与争鸣，2010(3)．

［2］江伟．民事诉讼法专论［M］．北京:中国人民大学出版社，2005:513．

［3］韩波．执行和解争议的法理分析［J］．法学，2002(9):50．

［4］张海棠．论民事执行和解制度的定位与到位——从公权与私权关系角度的观察与研究［M］．程序与公正——上海市诉讼法学研究会文集(第四辑)［M］．上海:上海人民出版社，2010:201．

［5］王红军，张英．执行和解若干问题研究［J］．山东审判，2015(2):101．