强制广告中消费侵权保护模式的可行性论证

张娇

西南财经大学法学院，四川成都611130

摘要：强制广告在各大网站盛行，侵犯了用户的众多权益，随之而来的网络侵权也日益严重，需要寻求更好的侵权保护模式，引入更优的保护理念。在强制广告的规制中引入消费者权益保护理念，采用消费侵权保护模式，更有利于对网民权益保护。

关键词：强制广告；消费侵权保护

中图分类号：D922.294；D923

作者简介：张娇(1992-)，女，四川达州人，西南财经大学法学院在读硕士研究生。

一、强制广告各主体间法律关系分析

要在强制广告中引入消费者权益保护理念，就必须先明确相关主体之间的法律关系。强制广告涉及的主体有互联网运营商、广告主、网络广告经营者及网民，笔者主要分析广告主与网民的关系及互联网运营商与网民的关系。

(一)广告主与网民是经营者与消费者关系

广告主打出广告的目的是为了销售某种商品或提供某种服务，借以获取收入，广告行为是要约邀请行为；广告受众应广告主的要约邀请查看相关产品服务信息，若发出购买该商品或服务的邀约并为广告主承诺此买卖合同成立。从此关系来看广告受众即成为了该商品或服务的消费者，广告主极为经营者，根据我国消法第二条其权益应该受到合理保护。广告主应该信守合同义务，不仅包括在订立合同时约定的合同义务、后合同义务，也包括遵守先合同义务即对广告内容的真实性负责，不作虚假或引人误解的宣传，因虚假引人误解的宣传发生侵权可以提起消费者权益保护。

(二)网络运营商与网民是经营者与消费者关系

互联网运营商与互联网用户之间订立了服务契约合同，形成了经营者与消费者的关系。《消费者权益保护法》第二条规定：消费者为生活需要，购买使用商品、接受服务，其权益受本法保护。主体上将消费者定义为为生活需要购买使用商品、接受服务的人，行为上是为了生活需要使用商品接受服务，客体为商品或服务。互联网用户在互联网上接受的是一种服务，这种服务是新型信息服务，并且其接受服务是为了满足日常生活需要。网络用户与互联网运营商之间建立了服务契约，互联网运营商一旦违反约定向用户提供非必要信息或者降低其服务质量即存在违约行为应当承担相应责任。

二、强制广告中消费侵权保护模式的适用性

强制广告中互联网运营商与广告主广告经营者共同侵犯了网民的合法权益。通过对一般侵权保护模式和消费侵权保护模式在权利配置模式、侵权构成要件、责任形态、举证责任、诉讼程序、赔偿力度等方面的对比，分析消费侵权保护在强制广告中的意义。

(一)权利配置模式

互联网运营商与互联网用户之间是经营者与消费者的关系，主体之间法律地位具有很强的不平等性。同时垄断加剧消费者弱势，在利用网络侵权领域，网民网络技术水平的限制加重了消费者弱势。互联网运营商垄断经营，向用户收取了并不便宜的宽带费用，还强加霸王条款向消费者投放大量的强制广告，不仅给网民正常的上网行为带来了不便，若不保证信息真实性还可能诱发其他严重侵权。一般侵权中的平等保护会加剧不平等性，笔者认为应当采用消法的权利配置模式—向消费者倾斜。

(二)侵权责任构成要件、责任性质、举证责任

强制广告是互联网运营商的强加的信息服务，其处于投放广告的主动地位，对广告的控制力几乎是100%，一旦强制广告诱发侵权，采用一般侵权中的举证责任来证明互联网运营商的侵权行为极为困难。例如弹窗广告一旦被举报可以屏蔽修改，互联网运营商不断改进技术，要收集到证据很困难，网民权益难以保证。笔者认为此种情况下可以采用过错推定责任，对于利用网络侵权已有适用过错推定责任的法律依据，利用互联网进行的强制广告侵权也可以采用过错推定责任。再配套举证责任倒置，这样责任的构成要件减少，网民权益更能得到维护。

(三)诉讼程序

强制广告的投放并非单一受众，其面向广大网民投放，一旦发生侵权，受害者并非一人，有时受害者损失标的额并不大，若采用一般侵权民事诉讼，不仅实际上不能得到充分适用，还会浪费大量的司法成本，网民的的时间金钱成本也会很高，这也促使了网民放弃诉讼。如采用消费侵权保护，可以采用代表人诉讼制度，让获得了诉讼主体资格的受害者选择代表人参与诉讼，还可以依照美国的集体诉讼模式，构建诉讼酬金制和公益诉讼制度，让受害者充分利用司法资源维权。

(四)赔偿力度

强制广告中由于标的额较小，采用一般侵权保护的损害赔偿原则(补偿性赔偿)，考虑到寻求救济的成本可能会高于得到的赔偿金额，权益衡量后，受害者会选择放弃寻求权益保护，纵容侵权。但若采用消费侵权保护，有最低赔偿金额限制加上侵权的三倍赔偿的惩罚力度，消费者面对权利被侵害后的态度会比较积极，对于运营商与广告公司的侵权威慑较大，侵权成本加大，侵权者一定会三思而后行。

三、总结

弹窗等强制广告泛滥，需要加强对其监管，维护用户的权益。笔者在广大学者研究的基础上，分析了主体间的法律关系，发现其符合经营者与消费者关系的特点；并对比了一般侵权和消费侵权保护，从以上两个方面论证了消费侵权保护模式在强制广告中适用的可行性。

[参考文献]

[1]王大菡.论网络弹出式广告的法律规制：以反不正当竞争法为视角[J].法制与社会，2011(16)：60-61.

[2]徐晓娟.网页弹出广告的性质及规制问题研究[J].法制与社会，2011，15：58-60.