文◎赵煜

干股型受贿若干疑难问题研究

文◎赵煜*

在受贿案件中，对收受干股是否实际转让，实践中判断标准不一。对“有证据证明股份发生了实际转让”应如何把握，需进一步明确。对收受干股数额计算的问题，应当区分有资本依托的干股和无资本依托的干股，并根据不同情况确定收受干股数额的认定标准。

干股 受贿 实际转让 数额计算

干股，原为公司治理模式中激励管理者的一种制度，即给予高级管理人员、技术人员一定的股份分红权。在受贿案件中，“干股”是指国家工作人员未出资而获得的股份。对收受干股型受贿的认定，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（下称《意见》）进行了详细的规定。司法解释的颁布对准确认定收受干股型受贿起到了重要作用，但实践中，对干股是否实际转让、干股数额如何认定等问题仍存在争议，需认真研究解决。

一、关于干股是否实际转让的判断标准问题

根据《公司法》的规定，公司转让股权后，应当注销原股东的出资证明书，向新股东签发出资证明书，并相应修改公司章程和股东名册中有关股东及其出资额的记载。公司应当将股东的姓名或者名称向公司登记机关登记;登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。因此，国家工作人员利用职务便利为他人谋利，收受他人所送干股，依法进行上述股权转让变更登记的，股份转让正式生效，应当认定受贿。

但在收受干股型受贿案件中，许多受贿人都是不见踪迹的“影子股东”，受贿犯罪中真正按照《公司法》的规定进行了股权转让登记的，可谓寥寥无几。如果强调必须登记转让才视为收受，不利于对受贿行为的打击。因此，有学者认为，登记不是股权转让的生效条件，而是对抗条件。［1］对尚未登记但签署股权转让协议或者双方就股权转让达成其他真实意思表示的，应当认定干股实际转让。［2］对此笔者认为，实践中股份转让的情况比较复杂，不能仅把进行了变更登记的情况视为股份转让，对其他有证据证明股份发生了实际转让的，也应依法认定。但股份是否发生实际转让，又不能仅以是否签订转让协议为认定标准，而需结合以下因素进行综合判断：（1）是否签订股权转让协议；（2）其他股东所占份额是否减少；（3）行为人是否依据股份获得分红；（4）股份是否可以转让获利；（5）在公司终止存续、清算时是否可按比例分配公司的剩余财产等。

需要注意的是，上述条件不具备或者不完全具备的，可能导致无法认定股份发生实际转让。如在某案中，私营企业主甲与某市市委副书记乙签订股权转让协议，将其公司20%股份转让给乙，按20%股份给乙分红。此后，甲在和另一私营企业主丙合作期间，又将该20%股份转让给丙，并办理了变更登记手续。在此情况下，也不能认为股份实际转让给了国家工作人员乙。还有一些案件中，虽然签订股份转让协议，甚至办理了股份变更登记手续，但请托人与国家工作人员明确约定，国家工作人员只能按相应比例获取分红，无权处置、转让相关股份，也无权在企业清算时分配剩余财产，在此情况下也不能认定股份发生了实际转让。

二、关于收受干股的数额计算问题

（一）关于收受有资本依托的干股的数额计算

有资本依托的干股，是指由他人实际出资、无偿转让的股份。收受有资本依托的干股，受贿数额按转让行为时股份价值计算，所分红利按受贿孳息处理。行为时股份的价值对应公司相应比例的净资产，而不是公司注册资本。国家工作人员接受干股时，公司的资本已经增值或者贬值，如果以注册资本额为基数计算，有违客观公正的原则。例如，某公司送10%的股份给主管领导，该公司注册资本是1000万元，但该领导接受股份时，公司净资产已达1500万元，则该行为人的受贿数额应为150万元。反之，该公司注册资本是1000万元，但行为人接受该公司10%股份时，公司实际资产只有800万元，则该行为人的受贿数额应为80万元。综上，收受非上市公司股份的，应以收受干股时该公司净资产对应的比例认定受贿数额。当然，对收受上市公司股票的，应以收受股票时该股票的市场价格计算受贿数额。

对收受股份后产生的红利，是计算为受贿数额，还是作为孳息进行收缴，存在不同意见。例如，在某案中，国家工作人员甲利用职务便利为他人谋利，收受他人公司10%的股份，并进行了转让登记，该股份当时的价值是50万元。此后，该公司经营效益较好，某甲获得分红100万元。对此，一种意见认为，应当认定受贿50万元，对100万元不认定为受贿数额，但要作为孳息追缴。另一种意见认为，应当认定受贿150万元，理由是此类行为多发生于暴利行业，红利金额往往大于股份价值，因此应将收受红利视为收受股份后的继续受贿，是一个连续的受贿行为。对此笔者认为，《意见》没有采纳后一种观点，并明确规定“进行了股权转让登记，或者相关证据证明股份发生了实际转让的，受贿数额按转让行为时股份价值计算，所分红利按受贿孳息处理”。这样规定主要考虑是，司法实践中一般的做法以及《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》在收受股票问题上的处理意见，历来都是将红利视为非法所得和孳息处理的，而不将其认定为受贿数额。同时，将收受股份和收受红利割裂开来作独立理解，忽视了股份不同于其他物品的特殊性，股份的特点即在于能够产生红利，红利对于股份具有依附性。因此，对收受股份后再分得红利，法律不宜重复评价和认定。原物为犯罪对象而计算犯罪数额，孳息非犯罪对象而不计算犯罪数额，这是司法解释在以往处理原物与孳息如何计算犯罪数额所坚持的基本原则。国家工作人员在接受干股之后仍然收受红利，是整个干股受贿行为实施终了后股权利益的派生，收受股份产生的分红与收受银行卡内存储资金产生的利息在受贿犯罪行为层面没有本质区别，不应当将红利与利息等进行区别对待，否定其受贿孳息的刑法属性。因此，对于案例中的某甲应认定其受贿50万元，并对100万元孳息一并收缴。但在认定此类问题时，尚需要注意以下问题：如果国家工作人员所分红利明显超出其股份应得分红，超出部分应当认定为受贿。如果国家工作人员收受股份以后，该企业无利润分红，国家工作人员以分红为名收受财物的，对所谓分红应直接认定为受贿。

（二）关于收受无资本依托的干股的数额计算

无资本依托的干股，是指没有资金依托的干股，其本身并无价值。具体可分为三种情况：一是本身并无价值的干股，如请托人的公司虚假出资或者已经抽逃出资，公司系无资产的空壳公司；二是其他股东的份额无实际减损的干股，如请托人口头承诺给予国家工作人员公司20%干股，实际意思是按20%股份给国家工作人员分红，而并不打算将公司股份转移给国家工作人员。三是其他股东的份额表面有减损，国家工作人员表面上也获得了股份，但实际上仅享有分红权的。

1.本身并无价值的干股。空壳公司的股东在成立公司过程中通过虚报注册资本或者调头寸垫资后抽逃出资等手段，逃避出资义务，公司属于空壳公司，没有相对应的资产。因此，其转让给国家工作人员的干股根本没有实际资金对应，也就不存在可兹计算受贿数额的股份价值。［3］例如，在某案中，请托人甲的公司注册资金100万元，纯系虚假出资，该公司无任何资产，其向某国家工作人员乙行贿，给予乙20%的股份并进行了转让登记，但这些股份并不能对应任何实际价值，甲也从未给过某乙分红。对此有学者认为，作为受贿罪的犯罪对象，干股贿赂必须以财产性利益为内容，而并无实际出资的空壳公司给付国家工作人员的“股份”，没有任何现实资金或者财产性利益对应。［4］这种情况下，所谓的干股，只是名义上的股份，国家工作人员并未获得股份对应的财物，不宜认定受贿。如果国家工作人员以分红名义获取利益的，其得到的实际是以红利为名义给付的钱款，因此可按实际获利数额认定受贿。

2.其他股东的股份份额无实际减损的干股。如请托人口头承诺给予国家工作人员公司20%干股，实际意思是按20%股份给国家工作人员分红，而并不打算将公司股份转移给国家工作人员，事实上该公司的股份仍在原各股东占有之下，且公司各股东亦按照其股份比例经营管理、获得分红。对于只参与利润分红的干股，由于股份本身没有被赋予财产价值，只是作为参与红利的依凭来使用，当然就只能把所获红利直接计算为受贿数额。［5］对此，《意见》规定，股份未实际转让，以股份分红名义获取利益的，实际获利数额应当认定为受贿数额。这是因为，无资本依托的干股属于无价值的、名义上的干股。行为人以获取分红为目的，实际得到的也是以盈利名义给付的红利，这也是其唯一收受的财物。因此应以实际获利数额认定为受贿数额。

3.其他股东股份份额表面减损，但国家工作人员所获股份仅享有分红权的。虽然进行了形式上的登记，但由于行贿方的控制，不可能进行市场流通或内部再转让的干股，实际上也属于未真正转让给受贿人，受贿人只能通过分红获得利益。例如，在某案中，2003年初，犯罪嫌疑人甲收受乙公司2万元干股，并利用职务便利为乙公司谋取利益。2003年至2007年间，甲以股份分红名义，收受11万元红利。2007年乙公司改制，甲退出股份，但乙公司未支付该2万元股本金给甲。［6］该案中，涉及的股份有公司出具的股东出资凭证以及公司财务人员证实，该2万元股份为甲所占有。从表面上看属于《意见》中所规定的“有相关证据证明股权已经进行转让”。但另一方面，虽然有股权出资凭证等相关证据证实甲获得干股股份，并按照干股的比例领取分红；但实际上甲退出股份却未收回股本金，也没有分配公司对应份额的资产，由此可见甲并未实际占有这些股份。由于无法在公司改制时分配公司财产，这也证实该类型的干股本身并不具有财产价值。此时所谓的红利，实际上就是以送干股为名送分红。因此，应当认定受贿11万元。

关于收受无资本依托干股的既未遂问题，一种意见认为此类干股没有相对应的资产，也未获得财产性利益，不构成受贿；另一种意见认为应以受贿未遂认定。［7］笔者赞成第一种意见。首先，请托人的公司属于空壳公司，公司没有对应资产，即便约定给予国家工作人员一定比例的干股，也无法计算行为时这部分干股的价值。其次，在收受无资本依托干股的情况下，部分国家工作人员本无获取股份本身的故意，其真实意思即获取分红，因此其虽未拿到股份的对应价值亦不属未遂。最后，此类行为系不能犯未遂，与收受欠条的行为有本质区别。犯罪未遂类型中的能犯未遂与不能犯未遂，是以行为实际上能否达到犯罪既遂为标准对犯罪未遂所作的划分。国家工作人员利用职权收受请托人欠条的，一般以未遂认定。此种情况下，请托人有能力支付欠条载明的款项，只不过到案发时尚未支付给国家工作人员，属于能犯未遂。但在行为人收受无资本依托的干股情况下，有的是干股本身并无对应价值，不属于财产性利益；有的是请托人不准备给予国家工作人员干股的对应价值，只按比例给分红。刑法理论认为，贿赂既系作为衔接认定犯罪条件之基础连接桥梁，则必须该标的确实存在或是具有实现之可能，否则欠缺贿赂标的者，对于贿赂罪而言，仍旧是空的、难以成立。［8］因此，收受无资本依托的干股，在未遂形式上属于不能犯未遂。由于不能犯未遂缺乏可罚性，一般不宜按照未遂追究刑事责任。

（三）关于先不转让股权但获取分红，后登记转让股权并继续获取分红的数额计算

例如，在某案中，某甲系某市副市长。2000年，某甲利用职务上的便利为私营企业主某乙谋取利益。2002年5月，某甲与某乙约定收受某乙公司10%干股，价值100万元，但未实际转让。在此期间，某甲共获取分红9万元。直到2004年11月，某甲退休后才实际将股份转让并登记至自己名下，此时股份价值为120万元。在登记转让后至案发前，某甲又获取红利5万元。该案受贿数额应如何认定，存在不同意见。

第一种意见认为，某甲受贿数额应计算为：股份未实际转让期间，分红数额9万元为受贿；股份转让时，股份股值120万元为受贿。因此，受贿总额为129万元。第二种意见认为，转让行为距受贿行为2年之久，干股价值已由100万元上升至120万元，若以转让行为时的120万元认定其受贿数额，则完全脱离受贿行为。在开始未转让股权后来又登记转让的情况下，登记行为可以视为是对未实际转让股权的一种事后追认，具有溯及力，即先前的收受干股虽未实际转让，但同样具有转让之效力。所以，本案中甲受贿干股数额应认定为100万元，而不能将正常的市场涨幅20万元作为受贿干股数额。综上，甲受贿数额应认定为114万元。第三种意见认为，甲的受贿数额应当认定为100万元，此后获得的14万元红利和增值20万元应当作为受贿孳息。

笔者赞成上述第一种意见，即甲的受贿数额应为129万元。根据2007年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》的规定，在收受干股型受贿中，进行了股权转让登记，或者相关证据证明股份发生了实际转让的，受贿数额按转让行为时股份价值计算，所分红利按受贿孳息处理。股份未实际转让，以股份分红名义获取利益的，实际获利数额应当认定为受贿数额。实践中，认定收受干股型受贿及其数额，应当遵照上述规定执行。

首先，某甲在任职期间收受他人所送干股，但并未发生事实转让。对此，应根据“股份未实际转让，以股份分红名义获取利益的，实际获利数额应当认定为受贿数额”的规定，认定受贿数额为分红数额9万元。由于此时股份并未发生实际转让，某甲只不过以股份分红的名义收受对方贿赂，因此，股份本身不能认定为受贿数额，而实际分红所得方为某甲的受贿数额。

其次，某甲在退休后，收受对方股份并登记在自己名下，然后继续获取红利。对此，应根据“进行了股权转让登记，或者相关证据证明股份发生了实际转让的，受贿数额按转让行为时股份价值计算，所分红利按受贿孳息处理”的规定，认定受贿数额为120万元。至于某甲收受价值120万元的股份后，继续获取的分红5万元，应作为孳息予以收缴，而不计入受贿数额。这是因为，股份的特点即在于能够产生红利，红利对于股份具有依附性。对收受股份后再分得红利，不宜重复评价和认定。国家工作人员在接受干股之后仍然收受红利，是整个干股受贿行为实施终了后股权利益的派生，收受股份产生的分红与收受银行卡内存储资金产生的利息在受贿行为层面没有本质区别，因此，不应当将红利与利息记入受贿数额，这是实践中在处理原物与孳息如何计算犯罪数额所应坚持的基本原则。据此，甲的受贿数额共计129万元。

需要注意的是，也有意见认为，国家工作人员事后将股份实际登记转让的，不应以登记转让时的股份价值计算受贿数额，从有利于当事人的角度，应当以国家工作人员与请托人约定股份转让的时间作为受贿行为发生的时点，并以此时股份的价值计算受贿数额。例如，在认定以交易差价形式收受住房类案件中，执行的就是这一标准，行为人从订立合同、交纳房款、交付住房到办理产权证书，有一个较长的过程，实践中一般以合同成立时作为受贿行为时，并以此时点来评估住房的价格，从而确定交易差价和受贿数额。

对此，笔者认为，交易差价型受贿的有关计算方法，不能直接应用于收受干股型受贿问题。在交易差价型购房问题中，行为人实施的系一个完整、真实、实际转让住房的过程；但在收受干股型受贿中，行为人既有实际收受股份的情况，又有不实际收受股份、仅以干股为名收受红利的情况。如果行为人系实际收受股份，并在此过程中先后与请托人签订转让协议，再签出资证明书、修改公司章程和股东名册、办理工商变更登记，则应以签订协议的时间为行为时，并以此时收受股份的价值为受贿数额，此后股份增值或者发放红利均应计算为孳息。但如果行为人一开始出于某种原因，不愿实际获取股份，仅仅是以此为名获得分红，后来才产生获得股份的故意并实际转让的，则行为人前后所实施两个行为，系主观故意和客观行为相互区别、相互独立的两个受贿行为，应当区别对待，分别计算其受贿数额。

注释：

［1］杨兴国：《刑事案例诉辩审评》，中国检察出版社2014年版，第173页。

［2］陈国庆：《新型受贿犯罪的认定与处罚》，法律出版社2007年版，第31页。

［3］张志平：《干股受贿刑法适用疑难问题》，载《国家检察官学院学报》2008年第4期。

［4］薛进展、谢杰：《新型受贿犯罪若干问题研究》，载《〈刑事司法指南〉分类集成（2000-2010）（贪污贿赂罪·渎职侵权罪）》，法律出版社2011年版，第242页。

［5］黄祥青：《收受干股类受贿犯罪的司法认定》，载《人民司法》2007年第21期。

［6］徐进发、杨善良：《对干股分红型、合作投资型受贿的几点认识》，载http://www.360doc.com/content/ 10/1218/14/4450898_79237562.shtml，访问日期2014年8月1日。

［7］孙应征：《新型贿赂犯罪疑难问题研究与司法适用》，中国检察出版社2013年版，第90页。

［8］柯耀程：《刑法问题评释》，元照出版有限公司2004年版，第287页。

*中纪委［100813］