文◎杨新京

受贿罪共同犯罪的认定问题

文◎杨新京*

［经典案例］2011年11月，某市城市建设投资公司欲将一块130亩城市基础设施配置用地合作项目进行招商，招商工作由该城市建设投资公司经营科负责。时任经营科科长的向某将此信息通过朋友告诉了开发商曾某，曾某随即找到向某了解有关情况。向某表示，合作项目由城市建设投资公司提供土地，开发商负责商品房建设，城市建设投资公司拥有一定比例的住房所有权，以往的分配比例是开发商占70%，城市建设投资公司占30%，但如果曾某能找到合作者并开发，向某可以想办法将开发商的分配比例增加5%，即开发商和城市建设投资公司开发后商品房的分配比例分别为75%和25%。曾某表示，开发商若能增加5%的分配比例，他可以从开发商那里搞点钱出来，和向某平分。

2012年1月，曾某邀约了赵某、舒某、尹某、贺某、阳某，六人决定合伙成立信达房地产开发公司（以下简称信达公司）参与某市这130亩地的合作开发，曾某是信达公司的股东之一。曾某将向某可以想办法提高开发商分配比例的情况告诉了其他五位股东。信达公司六股东商定，从增加的5%住房分配比例所产生的4400万元利润中提取30%即1300万元给曾某用于项目前期运作开支，其中，500万元用于送礼，800万元用于曾某的工资和奖励。另外再单独给予曾某160万元的信息费。

2012年3月，信达公司取得了上述合作项目的开发权，且确定此合作项目中开发商的住房分配比例为75%。按照事先约定，信达公司付给曾某500万元用于送礼。曾某将这500万元中的210万元送给向某，另290万元据为己有。

在检察机关查办的受贿罪共同犯罪案件中，绝大多数发生在国家工作人员与其近亲属或特定关系人之间，其近亲属或特定关系人多实施了收钱、花钱、藏钱的行为。对于其近亲属或特定关系人收钱，并与国家工作人员有共谋的，应当以受贿罪共同犯罪认定；对于其近亲属或特定关系人仅仅享受、消费赃款赃物的，不能以受贿罪共同犯罪认定；对于其近亲属或特定关系人与国家工作人员事前没有共谋，事后掩饰、隐瞒、转移赃款赃物的，应当以洗钱罪认定。

受贿罪 共同犯罪 特定关系人

《刑法》第385条第1款规定了受贿罪，同所有的故意犯罪一样，受贿罪也存在着共同犯罪的形态。我们从检察机关办理的大量受贿罪的共同犯罪案件看，除了少数一些案件发生在主体都是国家工作人员的共同受贿外，大多数案件都是发生在国家工作人员与非国家工作人员之间的共同犯罪，而这些非国家工作人员，又绝大多数为国家工作人员的近亲属或者特定关系人。［1］由于受贿罪是一种特殊主体的犯罪，只有国家工作人员才能构成，因此，当国家工作人员与非国家工作人员共同实施受贿犯罪时，必须厘清他们之间在客观上是否有分工，在主观上是否有共谋。但在司法实践中，受贿罪共同犯罪的认定绝非易事，一些贪官利用法律规制的不完善，钻法律的空子。又由于侦查机关在证据收集方面的一些问题，有可能会以其他罪名来认定。以下笔者从共同犯罪的一般理论，受贿罪共同犯罪的基本要件等方面来分析受贿罪共同犯罪的认定问题。

一、从共同犯罪的一般理论看受贿罪共同犯罪必须具备的条件

（一）共同犯罪的一般理论

根据《刑法》第25条第1款的规定，构成共同犯罪，需要满足三个条件。一是二人以上。二人以上，是指两个以上达到刑事责任年龄具有刑事责任能力的自然人，或者是两个以上的单位，极少情况下，也会出现自然人与单位构成的共同犯罪。二是具有共同的犯罪行为。共同的犯罪行为，是指各犯罪人为追求同一危害社会的结果，完成同一犯罪，而实施的相互联系、彼此配合的犯罪行为。就其表现形式而言，又可分为共同直接实行犯罪和存在分工的共同犯罪行为。前者是指各共同犯罪人没有分工，均直接实施了犯罪的实行行为，在发生危害结果时，各共同犯罪人的行为与结果之间都具有直接的因果关系；后者是指各共同犯罪人之间有分工，有人组织，有人教唆，有人实施，有人帮助，在发生危害结果时，各共同犯罪人的行为与结果之间都具有直接或者间接的因果关系。三是具有共同的故意。共同的故意，是指各共犯通过意思联络，认识到他们的共同犯罪行为会发生危害社会的结果，并决意参加共同犯罪，希望或放任这种结果发生的心理状态。共同犯罪中的共同故意，同单个人实施的犯罪一样，同样包含着认识因素和意志因素两个方面。从认识因素上说，各共犯认识到不是自己一个人在单独实施犯罪，而是与他人互相配合共同实施犯罪；各共犯不仅认识到自己的行为会发生危害社会的结果，而且认识到其他共犯的行为也会发生危害社会的结果。从意识因素上说，各共犯不仅对自己所造成危害社会的结果，持希望或者放任的心态，而且对其他共犯所造成的危害社会的结果，同样持希望或者放任的心态。

（二）受贿罪共同犯罪必须具备的条件

受贿罪共同犯罪必须具备的条件，是指在一般共同犯罪的基础上，还必须具备受贿罪的构成要件。表现在以下几个方面：

1.在主体方面，无论参与受贿犯罪的共犯有多少，其中必须有国家工作人员。这是因为受贿罪是一项特殊主体的犯罪，只有国家工作人员才能构成。但是不具有国家工作人员身份的人，可以通过和国家工作人员结成共同犯罪的形式参与到受贿犯罪中，从而成为受贿罪的犯罪人。

2.在客观方面，受贿犯罪是一项职务犯罪，它要求国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益。需要强调的是，利用职务上的便利是和国家工作人员的身份密不可分的，也就是说，国家工作人员利用本人职务上主管、负责、承办某项公共事务的职权，也包括利用职务上有隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权为请托人谋取利益。［2］鉴于此项条件，一些人虽具有国家工作人员身份，但不具有能够为请托人谋取利益的职务，对其收受财物的行为，不能依照受贿罪认定，但有可能构成诈骗罪或其他犯罪。同样，那些和国家工作人员共同参与受贿犯罪的非国家工作人员，由于没有相关职务，因此在犯罪分工方面，大多表现为收受请托人的财物，而为请托人谋取利益的行为，则由国家工作人员实施。

3.在主观方面，国家工作人员和非国家工作人员之间必须具有共同的故意。即：国家工作人员在利用职务之便为请托人谋取利益的时候，已知道其近亲属或特定关系人收受了请托人的财物；同样，国家工作人员的近亲属或特定关系人在收受了请托人的财物后，也会告知国家工作人员，或要求国家工作人员利用职务之便，为请托人谋取利益。如果国家工作人员确实不知道其近亲属或特定关系人收受了请托人的财物，而为请托人谋取利益的，不能构成受贿罪的共同犯罪，但有可能构成渎职罪或者不构成犯罪。同样，国家工作人员的近亲属或特定关系人在收受了请托人的财物后，不告知国家工作人员，但要求国家工作人员为请托人谋取利益的，不能构成受贿罪的共同犯罪，而构成利用影响力受贿罪。

二、司法实践中，一些与受贿罪共同犯罪易混淆但不以受贿罪认定的情况

（一）一方行贿、一方受贿的不属于受贿罪的共同犯罪

没有行贿，就没有受贿；没有受贿，也没有行贿。行贿罪和受贿罪是一种对合型犯罪，彼此以对方的存在为本方存在的前提。行贿人通过给予国家工作人员财物，实现获取不正当利益的目的；受贿人则通过利用职务之便为行贿人谋取利益，实现收受财物的目的。所以说，行贿罪和受贿罪本质上是一种权钱交易，行贿人以钱开路，受贿人以权换钱。双方心领神会，默契配合。但尽管如此，行贿罪和受贿罪各自都是独立的犯罪，并不属于共同犯罪。这是因为，行贿人和受贿人之间虽然明知对方的意图，也知道要实现自己的目的必须依靠对方的帮助或者交换，但他们的犯罪故意并不是共同的。行贿人追求的是实现不正当的利益，受贿人追求的是收受财物，他们之间没有共同的故意。再从行为上看，行贿人实施的是给予国家工作人员财物的行为，受贿人实施的是利用职务上的便利收受财物，并为行贿人谋取利益的行为，他们之间也没有共同的行为。所以，一方行贿、一方受贿的不属于受贿罪的共同犯罪，应当按照行贿罪和受贿罪的规定各自追究刑事责任。

（二）国家工作人员构成受贿罪，其近亲属或特定关系人不构成犯罪的情况

在涉及国家工作人员的受贿案件中，极少有其近亲属或特定关系人对此一无所知的。很多国家工作人员的家庭财务，也都是其近亲属或特定关系人管理的。对国家工作人员财产的收入和支出，其近亲属或特定关系人都是清楚的，而且也知道这些财产，是国家工作人员利用职务之便，通过为请托人谋取利益而获得的。不仅如此，有不少国家工作人员的近亲属或特定关系人还享受或挥霍了这些不法财产，他们享受了国家工作人员用赃款购买的别墅、豪车、出国旅游、奢侈品消费、子女留学等等。在检察机关办理的受贿案件中，这种情况举不胜举。

但是，仅就国家工作人员的近亲属或特定关系人知道这些赃款赃物是来自于国家工作人员的受贿，或者享受、消费了这些不法财产，就认定他们也构成了受贿罪的共同犯罪，是没有法律根据的。这是因为，构成受贿罪的共同犯罪，必须要有刑法意义上的共同行为，即参与了组织、策划、实施、帮助收受贿赂的行为，如果没有行为，是不能以受贿罪的共同犯罪来认定的，最多也只是知情不举，但知情不举并不构成犯罪。

（三）国家工作人员不构成犯罪，其近亲属或特定关系人构成利用影响力受贿罪

如前所述，构成受贿罪的共同犯罪，必须有国家工作人员参加，必须具有国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益的行为，国家工作人员和非国家工作人员之间必须具有共谋。但在司法实践中，一些国家工作人员利用法律规制的不完善，坚称不知道其近亲属或特定关系人收受了请托人财物，其近亲属或特定关系人也坚称从未告诉过国家工作人员收受了请托人财物，而侦查机关也没有其他证据能够证实双方存在共谋。在这种情况下，既不能认定国家工作人员构成受贿罪（缺乏收受财物的要件），也不能认定国家工作人员的近亲属或特定关系人构成受贿罪（主体不符合受贿罪的要件），这一情况曾经困扰了侦查机关许久，直至《刑法修正案（七）》增设第388条之一利用影响力受贿罪时才得以解决。

利用影响力受贿罪的出台，明确了国家工作人员的近亲属或特定关系人，离职的国家工作人员及其近亲属或特定关系人通过国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的，即便是国家工作人员不知情，也同样不影响犯罪的成立。立法机关增设利用影响力受贿罪，从某种程度上说降低了侦查机关的办案难度，但侦查机关在查办受贿案件时，还是要尽可能查清贪官与其近亲属或特定关系人之间是否存在着共谋，如果存在，仍应当以受贿罪的共同犯罪来认定，因为有可能会出现贪官以“丢卒保帅”的方式来保全自己的情形。

（四）国家工作人员构成受贿罪，其近亲属或特定关系人构成洗钱罪

有一位检察官曾用六个字精确地概括了贪官的近亲属或特定关系人在受贿犯罪中的表现，即：“收钱、花钱、藏钱”。收钱，指的是贪官的近亲属或特定关系收受请托人财物，贪官则为请托人谋取利益。花钱，指的是贪官的近亲属或特定关系人消费、挥霍贪官收受的赃款、赃物。藏钱，指的是贪官的近亲属或特定关系人帮助贪官掩饰、隐瞒、转移贪官收受的赃款、赃物。收钱、花钱指的是前述第二种和第三种情况，而藏钱指的就是第四种情况，司法实践中，这种情况也是大量存在的。在《刑法修正案（六）》未对《刑法》第191条洗钱罪修改之前，检察机关并不专门对贪官的近亲属或特定关系人帮助贪官掩饰、隐瞒、转移贪官收受的赃款、赃物的行为单独定罪，除非还有收受请托人财物的行为。2006年6月29日，全国人大常委会通过《刑法修正案（六）》对《刑法》第191条洗钱罪作出重要修改，首次将贪污贿赂犯罪增加到洗钱罪的上游犯罪之中，该条第1款规定：“明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的所得及其产生的收益，为掩饰、隐瞒其来源和性质，有下列行为之一的，没收实施以上犯罪的所得及其产生的收益，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处洗钱数额百分之五以上百分之二十以下罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处洗钱数额百分之五以上百分之二十以下罚金：（一）提供资金帐户的；（二）协助将财产转换为现金、金融票据、有价证券的；（三）通过转帐或者其他结算方式协助资金转移的；（四）协助将资金汇往境外的；（五）以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质的。”

洗钱罪的修改，为检察机关认定贪官的近亲属或特定关系人掩饰、隐瞒、转移贪官收受的赃款赃物的行为提供了明确的法律依据，各地检察机关也办理了一些有影响的案件。［3］在办理贪官的近亲属或特定关系人涉嫌洗钱的案件时，需要注意以下几点：

1.不要将洗钱罪与掩饰、隐瞒犯罪所得罪（《刑法》第312条）相混淆。后者是指掩饰、隐瞒洗钱罪七种上游犯罪以外的其他犯罪所得的行为，两罪虽然极为相似，但针对的上游犯罪不同，对掩饰、隐瞒贪污贿赂犯罪所得的行为，应当适用洗钱罪。

2.对贪官的近亲属或特定关系人同时参与了收钱和藏钱行为的，或者是双方事先有共谋的，即贪官负责收钱和为请托人谋取利益，其近亲属或特定关系人负责藏钱的，都应当以受贿罪的共同犯罪来认定，不能以洗钱罪来处理。［4］

3.对贪官的近亲属或特定关系人同时参与了收钱和藏钱行为，但收的钱和藏的钱不是同一笔的，其收钱行为构成受贿罪的共犯，其藏钱行为构成洗钱罪，至于是否需要数罪并罚，办案机关可以根据嫌疑人的表现酌情处理，对有自首、立功、积极退赃行为的，可以只诉一个重罪；对拒不认罪、也不退赃的，应当以受贿罪和洗钱罪数罪并罚。

三、对本案的看法

本案不同于单纯一方行贿、一方受贿的情况，其疑难之处，就在于曾某一方面代表房地产开发公司向国家工作人员向某行贿，另一方面又与向某合谋，共同平分房地产开发公司的行贿款。在这种情况下，曾某是否在构成单位行贿罪的同时，又与向某构成受贿罪的共同犯罪？笔者认为，判断曾某与向某是否构成受贿罪的共同犯罪，依然是看他们是否具备了前述的受贿罪共同犯罪的要件。

首先，是看曾某与向某是否具有共同的行为。本案中的向某作为国家工作人员，利用职务上的便利收受财物为请托人谋取利益，构成受贿罪并无争议，问题是非国家工作人员的曾某，并不具有利用职务上的便利为请托人谋取利益的条件，若要构成受贿罪，只能实施收受请托人财物的行为，或者参与共谋获取房地产开发公司行贿款的行为。由于曾某一身而二任，既是行贿一方，代表房地产开发公司给付向某财物；又是受贿一方，参与了与向某共谋受贿的行为，并按照之前与向某的约定将受贿款平分。所以，向某和曾某之间存在着共同的行为。

其次，是看曾某与向某是否具有共同的故意。从案例可以看出，向某和曾某的主观故意自始至终都是围绕着为信达房地产开发公司增加开发商住房所有权5%的分配比例，从而获取财物展开。他们二人也都明确知道并不仅仅是自己在实施犯罪，而是与对方互相配合共同实施犯罪，并希望这一危害结果实现。但由于曾某一身而二任，其主观故意更加复杂，既要通过行贿，为房地产开发公司谋取不正当利益，又要与向某共同实施受贿，并利用向某的职务之便，为房地产开发公司谋取利益，实现平分受贿款的目的。所以，笔者认为，向某和曾某之间存在着共同的故意，加上前面分析的二人的共同行为，因而构成受贿罪的共同犯罪。

注释：

［1］“特定关系人”，是指与国家工作人员有近亲属、情妇（夫）以及其他共同利益关系的人。参见：最高人民法院、最高人民检察院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》。

［2］参见《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》。

［3］参见唐中明、罗玺：《重庆第一贪晏大彬一审死刑》，载《重庆晚报》2008年8月2日。

［4］参见李宁：《张曙光情妇罗菲受贿获刑5年》，载《新京报》2014年12月3日。

*国家检察官学院教授［102206］