文◎黄连胜

贿赂犯罪共犯与介绍贿赂罪辨析

文◎黄连胜*

介绍贿赂犯罪与行贿罪共犯、受贿罪共犯之间具有一定的重合，导致司法实务中定性的困难，并引发此罪彼罪处罚的巨大差距，影响刑法的平衡性，需要对二者进行辩证分析；介绍贿赂中时常发生的“截贿”行为也为案件定性带来一定的分歧，对“截贿”在何种情形构成诈骗罪和侵占罪有必要加以明确。

介绍贿赂 行贿罪 受贿罪 截贿 共犯

本案中，向某构成受贿罪，曾某与另外5名股东应为单位行贿罪负刑事责任，该认定并不具有较大争议，曾某的行为如何定性存在较大分歧。曾某对向某涉嫌受贿罪有教唆情节，曾某与向某构成受贿罪共犯。同时曾某的行为在行贿方和受贿方之间起到了牵线搭桥的作用，代表了双方的利益需求，并撮合了行贿行为和受贿行为的完成，同样符合介绍贿赂犯罪的构成要件［1］。

介绍贿赂犯罪与行贿罪共犯、受贿罪共犯之间具有一定的重合，导致司法实务中定性的困难，并引发此罪彼罪处罚的巨大差距，影响刑法的平衡性，需要对二者进行辩证分析。介绍贿赂中时常发生的“截贿”行为也为案件定性带来一定的分歧，对“截贿”在何种情形构成诈骗罪和侵占罪有必要加以明确。

一、贿赂犯罪共犯的构成

（一）行贿罪共犯的一般构成

为了便于对比研究，本文以行贿罪和受贿罪作为共同犯罪的研究对象，不对单位犯罪单独进行研究。行贿犯罪的共犯依据刑法总则进行认定，依照我国《刑法》第25条第1款的规定，主体要求在两人以上，主观方面应当都具有共同的犯罪故意，客体和客观要件当然也应当符合犯罪的基本构成要件。行贿犯罪中，有为谋取不正当利益向国家工作人员送财物或其他财产性利益的主观故意，并共同实施行贿行为，或由其中某参与人代为实施行贿行为也应认定为行贿共犯。行贿共同犯罪也可按照刑法总则可分为：主犯、从犯、胁从犯；教唆犯、帮助犯、实行犯等。

（二）受贿罪共犯的一般构成

一般的受贿罪共犯应按照刑法总则进行认定，但对于特殊共同受贿犯罪认定存在一定的分歧，即非国家工作人员能否作为共同受贿犯罪的主体。全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》分别就贪污罪、受贿罪的共犯作了明确规定。如第1条第2款和第4条第2款的规定。但是在现行《刑法》修订过程中，保留了关于一般主体与国家工作人员构成共同贪污犯罪的规定，并没有对一般主体与国家工作人员构成共同受贿犯罪进行明确表述。对此，有些人认为修订后的《刑法》已取消内外勾结的受贿罪共犯,修订后的《刑法》施行后,对非国家工作人员勾结国家工作人员,伙同受贿的,不能以受贿罪共犯追究其刑事责任。［2］笔者认为，现行《刑法》对特殊贪污共犯的规定并不是法律拟制，而是注意规定，［3］不能因此而否定特殊受贿犯罪的认定；而且如果不将此等特殊共同受贿行为认定为受贿共犯则是对刑法总则的极大违背。因此，一般主体可以和国家工作人员构成受贿罪共犯，一般主体可以作为主犯、从犯、胁从犯、教唆犯、帮助犯甚至实行犯。

（三）曾某应认定为受贿罪共犯

本案中，曾某与另5名股东共同开会讨论决定，将500万元用于送礼，曾某等6人有共同行贿故意，且曾某代表6人实施了行贿行为，应认定为共同行贿（6人均对单位行贿犯罪承担刑事责任）。曾某与向某商议开发房产，并在向某无受贿故意的情况下，向向某提议可以从开发商处搞钱平分，并实际参与了收受钱财的过程，在向某涉嫌受贿犯罪过程中，曾某起到了教唆和帮助的作用，符合刑法总则关于共同犯罪的规定，可以认定曾某与向某涉嫌受贿共同犯罪。

二、介绍贿赂犯罪与行贿罪、受贿罪共犯的辩证分析

（一）介绍贿赂罪概述

介绍贿赂罪是指向国家工作人员介绍贿赂，情节严重的行为。对于何种行为是“介绍贿赂”，《刑法》及司法解释并没与给出明确的意见，该罪的认定一直存在法理和适用的争论，争论的关键点在于介绍贿赂罪与行贿罪共犯、受贿罪共犯的区别和联系，并因此造成此罪彼罪量刑差异巨大，影响了刑法的平衡性。刑法理论通说认为介绍贿赂罪的主要表现形式有以下两种：受行贿人之托，为其物色行贿对象，疏通行贿渠道,引荐受贿人,转达行贿的信息,为行贿人转交贿赂物等;其二,按照受贿人的意图,为其寻找索贿对象、转告索贿人的要求等。［4］通说中表述的行为主要包括物色对象、转述要求、代为转交等，但该行为与共同犯罪中的帮助犯的行为无法进行实质性的区分。

（二）介绍贿赂罪与行贿罪共犯、受贿罪共犯竞合关系的处理

按照我国现行《刑法》的规定，在行贿罪、受贿罪中实施了上述行为，构成介绍贿赂罪，但同样也符合行贿罪共犯、受贿罪共犯的构成要件，那如何处理这种竞合关系呢？关于竞合关系的处理通常有两种思路，一种是想象竞合从一重处，一种是法条竞合从特殊。

介绍贿赂人实施了介绍贿赂的行为，同时构成介绍贿赂罪和行贿罪共犯、受贿罪共犯，如何处理这种竞合关系主要在于此种竞合的定性。在介绍贿赂过程中，介绍贿赂人的介绍贿赂行为触犯的法益是国家工作人员的廉洁性以及公务行为的纯洁性、公平性［5］，其与行受贿行为侵犯的法益几乎完全重合，《刑法》既然特别规定了介绍贿赂罪，那么在发生此等侵犯重合法益的情况下，应当依照法条竞合的处罚原理，特别法优先于基本法，以介绍贿赂罪认定。但是这种法益的高度重合性引出了另外一个问题，即是否会导致同一犯罪行为刑法评价不同处罚差异较大。《刑法》对介绍贿赂罪的处罚最高刑是3年，而对于行贿罪规定的最高刑可达到无期徒刑，受贿罪的法定最高刑是死刑，不难发现，介绍贿赂罪与行贿罪、受贿罪刑罚处罚之间的差距悬殊，对刑法的平衡性造成了极大的损害。

为解决这种矛盾，有很多学者认为应当取消介绍贿赂罪的单独规定，而将其包含在行贿罪共犯、受贿罪共犯之中。[6]笔者认为这种学理讨论对未来刑法发展具有很强的指导意义，但现行《刑法》未对其作出修订之前应如何认定才是司法实践最应考虑的问题。简单的将介绍贿赂行为全部认定为介绍贿赂犯罪必然影响刑法的平衡性，单纯的将介绍贿赂行为全部认定为行贿罪、受贿罪也与罪刑法定和罪刑相一致的原则有一定的背离。从目的解释的角度出发，将行贿和受贿行为入罪及规定介绍贿赂罪本就是在我国加重对贿赂犯罪打击力度的背景下进行的，而且也符合当下刑法执行的重点，因此笔者建议对介绍贿赂行为进行限缩解释。对介绍贿赂行为进行解构和分类，主要包括提供信息、沟通撮合和代为转交和接受。其中提供信息和建立渠道主要目的在于为行受贿双方建立联系，尚没有交换犯罪意图，处于犯罪预备阶段；而沟通撮合和代为转交、接受则是犯罪故意达成合意以及具体犯罪行为的实施，应当认定为行贿罪、受贿罪的帮助行为。当然如果未来在《刑法》修订过程中，将介绍贿赂罪取消，则提供信息行为是否构成犯罪可依据刑法总则进行认定，如若该行为危害性显著轻微，可以不再认定为犯罪；若多次为行贿罪、受贿罪提供信息渠道，可以帮助犯论处，并应从轻、减轻或免除处罚。

本案中，曾某为行受贿双方建立联系，传达意图，该节事实应当认定为介绍贿赂犯罪；但其同时实施了具体的行贿和受贿行为，当然可以认定为行贿罪共犯、受贿罪共犯。将犯罪行为分离之后，曾某的多个行为触犯了多个法条构成多个犯罪，在该案例中，介绍贿赂犯罪被行贿罪共犯和受贿罪共犯吸收，当以行贿罪共犯和受贿罪共犯进行处罚。

（三）关于曾某涉嫌犯罪的处罚问题

如前所诉，曾某应当以行贿罪、受贿罪共犯定罪，两罪之间不具有竞合和牵连关系，应数罪并罚。曾某与另5名股东商议共同行贿，应对500万元行贿数额负刑事责任。曾某与向某商议平分受贿款，但是曾某将210万元送给向某，自己从500万元行贿款中实得290万元，二人应当如何认定受贿数额？笔者认为，二人共同商议受贿，事先约定平分受贿款仅仅是分赃意向，并没有明确平均分配的主观意图，二人应当对共同受贿的全部数额负刑事责任。

三、曾某截留290万元是否构成其他犯罪的问题

曾某分别参与了行受贿双方的行为，并在行贿款的转移过程中截留290万元据为己有，尽管曾某与向某有平分受贿款的约定在先，但是实际上曾某得到该笔290万元是在除他之外的行受贿双方都不明确知情的情况下得到的。其截留该笔290万元是否系截贿，是否涉嫌其他犯罪如诈骗罪或侵占罪，仍存在一定的辨析难度。至于为什么讨论该问题，主要有以下两方面的原因：一是不同的犯罪定性关系到行受贿双方数额认定问题，并关系到对截贿行为人的处罚；二是对该被截留的行贿款的处理不同，认定为诈骗罪或侵占罪，应当将该笔截贿款追还给受害人（即行贿人），若系共同行贿或受贿则应当予以没收。

笔者认为，所谓截贿是指在贿赂犯罪过程中，行为人代为进行贿赂款流转时，向行贿人或受贿人隐瞒真相，将贿赂款的部分或全部予以截留，占为己有的行为。截贿行为对行受贿双方犯罪数额认定产生一定的影响：首先，行贿方具备行贿故意，行贿行为实际实施，并应以行贿数额认定犯罪；其次，受贿方具备受贿故意，但实际受贿数额可能少于行贿数额，通常不应以行贿数额认定，而应以实际收受数额认定。对截贿人的行为可视情况认定为诈骗罪或侵占罪。

（一）截贿人认定为诈骗罪的情形分析

诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。认定该罪的关键在于交付行为基于虚构的事实造成的错误理解，即财物交付人的行为故意与财物接收人的行为故意之间存在差别。在截贿行为中，行贿人交付一定的财物的主观故意是由受托人将财物转交给受贿人，而受托人在接受财物之前即具有非法占有的主观故意，最终导致受贿人认定数额与行贿人行贿数额之间有差别。

本案中，曾某获得290万元不宜认定为诈骗罪。诚然6名股东共同以信达房产公司的名义将500万元交由曾某进行行贿，并不知道曾某是否在获得该500万元之前已经具有一定的非法占有的故意；曾某实际上与向某已经约定对受贿款进行分配，所以曾某在500万中获得290万元可以认定为赃款的分配。即使认为该行为同时构成诈骗罪和受贿罪，依据想象竞合处罚原则，也应当以处罚更重的受贿犯罪来定性。因此，在贿赂犯罪中，截贿人只有同时对行贿人和受贿人虚构事实或隐瞒真相，骗取了数额较大的财物，才能定性为诈骗罪。

（二）截贿人认定为侵占罪的情形分析

侵占罪是指以非法占有为目的，将他人的交给自己保管的财物、遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交还的行为。区分该罪与诈骗罪的关键有以下两点：其一，财物交付人主观认识不同，诈骗罪中交付人的交付行为是基于错误的认识和理解，而侵占罪中交付人的交付行为是基于正确的认识，与接收人之间没有主观意图的差别；其二，财物接收人将财物占为己有的故意产生时间不同，诈骗罪中该故意是在财物交付之前就已经具有的，侵占罪中该故意是在合法占有财物过程中产生的。具体到截贿行为，行贿人将行贿款交由受托人代为转交给受贿人，若受托人在转交过程中只转交了一部分，另一部分据为己有并拒不交还，则构成侵占罪。在这种情况下，受贿人的受贿数额通常应以实得数额为准，［7］但行贿人的行贿数额应视情况确定。

注释：

［1］本文对犯罪构成采用四要件通说作为认定原则，三阶层与四要件的争论不予讨论。

［2］王发强：《内外勾结的受贿罪共犯是否已被取消》，载于《人民法院报》1998年8月13日。

［3］参见张明楷：《受贿罪的共犯》，载《法学研究》2002年第2期。

［4］高铭暄主编：《新编中国刑法学》，中国人民大学出版社1998年版，第996页；赵秉志主编：《刑法新教程》，中国人民大学出版社2001年版，第845页。

［5］贿赂犯罪侵犯的法益在理论界有两种通说：国家工作人员的廉洁性，公务行为的纯洁性和公平性。笔者认为国家工作人员的廉洁性是公务行为的纯洁性和公平性的基础，二者在一般的犯罪认定中可以共融。

［6］同［3］。

［7］若受贿人知晓部分行贿款被截留，并向截贿人追讨过，则其主观上对该笔被截留财物有收取的故意，也应以全部数额认定受贿犯罪。

*浦东新区人民检察院反贪局助理检察员［310000］