李国庆

论新闻报道之著作权法与反不正当竞争法保护

李国庆

在我国，具有独创性的新闻报道受著作权法保护，竞争对手对新闻报道的转载挪用行为在我国司法实践中受反不正当竞争法原则性条款。在现有移动互联网技术背景下，源于《伯尔尼公约》的《著作权法》第22条第1款第（三）、（四）项明显损害了新闻报道生产者正当利益，不应构成合理使用，但当其与《著作权法实施条例》第20条的合理使用原则性条款一起适用时，仍能维护新闻报道生产者正当利益。相对于著作权法，反不正当竞争法更能维护新闻报道生产者利益。未来反不正当竞争法应当依据具体规范而非原则条款对已经类型化的新闻报道、转载、挪用行为进行规制，以维护法律稳定性和可预见性。

热点新闻转载挪用 新闻报道 著作权 商誉 不正当竞争

引 言

“今日头条”的研发团队字节跳动科技有限公司成立于2012年3月。①严格地讲，媒体并不是新闻“生产”者，而是花费人力、物力和财力“采集”新闻的新闻采集者。鉴于实践中用语习惯，本文采用“生产”者这一概念，实质上它指的是“采集”者。“今日头条”并不生产信息，而是广泛搜索、采集第三方信息，然后将抓取到的有价值内容按照用户的喜好进行个性化推荐。在使用第三方信息时，“今日头条”通常采用APP内置浏览器框架嵌套显示第三方新闻页面， APP除对原页面进行去广告和优化处理，还增加自己的评论内容和推广等。由于“今日头条”的新闻内容并未跳转至原网页，而仅呈现在自己的页面中，一些原网页经营主体对其表示不满。如广州日报和长沙晚报指责今日头条侵犯其著作权。②南方周末报：《搜狐诉“今日头条”侵权，索赔1100万》，见（南方周末报）：http://www.infzm.com/content/101764，最后访问日期：2014年12月21日。2014年6月24日，搜狐公司宣布对北京字节跳动（今日头条）侵犯著作权和不正当竞争行为提起诉讼，此案目前正在审理中。国家版权局则认为，“今日头条”网站侵犯了著作权人信息网络传播权。③《国家版权局副局长阎晓宏：“今日头条”构成侵权已整改》，载《观察者报》http://www.guancha.cn/Media/2014_09_15_267418.shtml，最后访问日期：2014年12月21日。今日头条案引发的问题是：第一，新闻报道是事实还是表达？第二，法律对新闻报道有哪些保护模式？本文针对上述问题进行具体分析。

一、我国新闻报道的著作权法和反不正当竞争法保护

（一）具有独创性的新闻报道受著作权法保护

我国现行《著作权法》第5条规定，“本法不适用于：……（二）时事新闻”。④2014年6月6日，《中华人民共和国著作权法》（修订草案送审稿）将第5条改为 “本法不适用于：……（二）通过报纸、期刊、广播电台、电视台、网络等媒体报道的单纯事实消息；……”。本文中的“新闻报道”，包括“单纯事实消息”和“有独创性的新闻报道”。其中，“有独创性的新闻报道”受著作权法保护。《著作权法实施条例》第5条对“时事新闻”这一概念进行了解释：“……时事新闻，是指通过报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体报道的单纯事实消息；……”这表明，单纯事实不受著作权法保护。但是，新闻报道形式是多样的，其包括记录性新闻、调查性新闻、解释性新闻、评论性新闻等。在这些新闻中，记录性新闻和调查性新闻是对事实的记录和调查，它们可能是单纯事实，但解释性、评论性新闻则常常具有双重特征，既包括单纯事实，又包括事实的独创性表达。从著作权法角度看，这类新闻既具有独创性，又具有可复制性，符合“作品”的构成要件，应当受著作权法保护。在我国司法实务中，法院通常也依具体情况确定新闻报道的可版权性。如在金报电子音像出版中心诉北方国联信息技术公司案⑤（2009）海民初字第13593号。转引自王迁：《论〈著作权法〉中“时事新闻”的含义》，载《中国版权》2014年第1期，第19页。中，法院指出：“议题、出席人员、发言人员等都是客观事实的组成部分，没有明显的思想、情感、修辞、评论成份。……没有个性表达空间。”并认为上述内容属于著作权法中的时事新闻即属于单纯事实消息，不受著作权法保护。在另一案件中，法院则认可了新闻报道《“哈利波特”童星家中种大麻》和《蔡依林“叫苦”：花蝴蝶不易做》的著作权。⑥（2011）沪一中民五（知）终字第272。总之，正如学者所述：“并非所有新闻报道都不构成作品。……夹叙夹议的新闻评论就是典型的新闻类作品。”⑦王迁：《论〈著作权法〉中“时事新闻”的含义》，载《中国版权》2014年第1期，第19页。

只有具备独创性特征的新闻报道才受著作权法保护，这符合《著作权法》作品构成要件，也与《伯尔尼公约》相关条款一致。《伯尔尼公约》第2条第8项规定： “本公约所提供的保护，不适用于日常新闻或属纯粹报刊消息性质的社会新闻。”世界知识产权组织（WIPO）出版的《伯尔尼公约指南》对《公约》第2条第8款的正当性的解释是：“公约之所以规定不保护纯粹新闻或繁杂事实，也不保护对这些消息或事实的单纯报道，是因为这些材料不具备可以被称之为作品的必要条件。另外，新闻报道者和记者在报道或评论新闻的时候所用的表达方式如果具有充分的智力努力，则可以作为文学艺术作品受著作权法保护。”⑧卢海君:《著作权法中不受保护的“时事新闻》，载《政法论坛》2014 年第11期，第50页。

（二）在司法实践中新闻报道受反不正当竞争法保护

我国反不正当竞争法并没有对新闻报道转载挪用行为进行明确规定。而对于上面提到的今日头条的“加框链接”行为是否适用反不正当竞争法，学术界争议较大。有学者认为，“大多数网民或手机终端用户可能只浏览《今日头条》的新闻报道标题，而不进入原始新闻报道出现的网页，这将大幅度减少原始新闻报道的访问量，影响新闻出版商的广告收入和其他经济利益，应认定为不正当竞争违法行为。”⑨何怀文、陈如文： 《〈今日头条〉动了谁的“奶酪”——新闻报道的独创性价值与时效价值保护》，载《电子知识产权》2014年第8期，第33页。也有学者认为，“我国反不正当竞争法对不正当竞争行为的规定并无兜底条款，适用上也不宜直接适用诚实信用原则，故而，……今日头条的‘加框链接’行为不构成不正当竞争行为。”⑩唐艳：《今日头条带来的法律困惑及其解决——兼论不当得利制度的引入》，载《电子知识产权》2014年第8期，第27页。实际上，在司法实践中，我国已有法院运用反不正当竞争法的诚实信用原则规制新闻报道转载挪用行为。如在大众点评网诉爱帮网不正当竞争案①（2010）海民初字第24463号。此案涉及商户和用户点评等信息的利益保护问题，“用户点评”这一栏目目前为多家网络经营商如淘宝、当当等使用，它虽然是一种评价，但对其它消费者而言，其主要是新近发生的事实，也是广大消费者欲知而未知的事实，虽然它的产生主要源于消费者而非媒体记者，但这并不影响其所具有的新闻属性。中，北京市海淀区人民法院认可了原告的不正当竞争诉由②关于此纠纷，原告先提出著作权侵权之诉，其后提起反不正当竞争之诉。鉴于商户和用户点评主要是商业性信息并具有即时性，鉴于此信息的主要价值在于其事实而非表达，本文认为，采用不正当竞争法对之进行保护更符合该案性质，将在下文对此案两种保护模式进行详细分析。。法院认为，“原被告都为用户提供分类信息查询服务，其网站展示的商户简介和用户点评的数量和质量直接影响其服务的水平和质量，并进而影响其商业信誉和商业利益。大众点评网的商户简介和用户点评，是原告搜集、整理和运用商业方法吸引用户注册而来。原告为此付出了……经营成本，由此产生的利益应受法律保护。……被告商户简介和用户点评已经构成对大众点评网相应内容的实质性替代，必将不合理的损害原告商业利益。……其经营模式构成不正当竞争。”北京市第一中级人民法院维持原判。③（2011）一中民终字第7512号。该案法律依据是《反不正当竞争法》第2条的公平和诚实信用原则，虽然学者对于此条是否属于一般条款意见不一，④如王先林先生认为此条款不是一般条款并建议将其改为一般条款。而孔祥俊先生认为此条款为一般条款。见王先林:《论反不正当竞争法调整范围的扩展——我国〈反不正当竞争法第2条的完善〉》，载《中国社会科学院研究生院学报》2010年第6期，第64-72页。孔祥俊：《反不正当竞争法的司法创新和发展——为〈反不正当竞争法〉施行20周年而作》，载《 知识产权》2013年第12期，第17页。但最高人民法院肯定其作为一般条款的地位并认同各级法院在司法中予以适用。⑤孔祥俊：《反不正当竞争法的司法创新和发展——为〈反不正当竞争法〉施行20周年而作》，载《 知识产权》2013年第12期，第17页。

我国法院不仅在上述案件中对新闻报道转载挪用行为采用反不正当竞争法规制，在其它规定和案件中也采取了保护新闻报道立场。如最高人民法院2002年10月12日发布的《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第16条规定：“通过大众传播媒介传播的单纯事实消息属于《著作权法》第5条第（二）项规定的时事新闻。传播报道他人采编的时事新闻，应当注明出处。”一方面，此规定否定了单纯事实消息受著作权法保护，另一方面，其“注明出处”的规定却给予采编人类似于商誉的保护。如果同行业竞争对手使用他人采编的单纯事实消息而不注明出处，则类似于实施了反向假冒这一不正当竞争行为。又如在全国有重要影响、曾刊登于《最高人民法院公报》1996年第1期的1994年广西广播电视报社诉广西煤矿工人报社电视节目预告表使用权纠纷案⑥广西广播电视报社诉广西煤矿工人报社电视节目预告表使用权纠纷案，载中国法院网：http://www.chinacourt.org/article/detail/2002/11/ id/17939.shtml，最后访问日期：2015年1月10日。中，法院也保护了原告新闻报道法益。在该案中，原告在支付一定费用的前提下，在其报纸上刊登中央电视台和广西电视台的电视节目预告表。被告未经原告同意，在其报纸上转载原告报纸中刊登的中央电视台、广西电视台电视节目预告表。一审法院认为：“电视节目预告属预告性新闻范围，应视为时事新闻。对于时事新闻，任何主体都不享有著作权……。原告诉被告侵权无法律依据，不予支持。”上诉法院则认为：“上诉人通过与电视台订立协议有偿取得在广西境内以报纸形式向公众传播一周电视节目预告表的使用权，受法律保护。”此案当时在学术界引发了较大争议，有学者对之存疑并认为：“……终审裁判审理认为：‘电视节目预告表不具有……独创性，不宜适用著作权法保护。’……但另以‘享有一定的民事权利’为由，认定电视节目预告表应受法律的‘适当保护’， ……这在法律依据上大可存疑。……所谓一定的民事权利，按终审判决解释：‘以报纸形式向公众传播的使用权’。查现行的法律、行政规章，均无这种名称的使用权。……”⑦孟勤国：《也论电视节目预告表的法律保护与利益平衡》，载《法学研究》1996年第2期，第151-156页。本文认为，此案保护新闻报道的立场是符合法律原则的，但其法律依据的确值得商榷，此案不是保护原告民事权利，而是保护原告关于新闻报道的正当竞争权益。⑧此案一审判决书于1991年12月25日作出，我国反不正当竞争法自1993年12月1日起施行。

二、对新闻报道著作权法保护两个问题的思考

（一）对新闻报道合理使用相关规定的思考

1.《著作权法》第22条第1款第（三）、（四）项不足以维护新闻报道生产者利益

我国《著作权法》第22条第1款第（三）、（四）项规定了与新闻报道相关的合理使用行为：“……（三）为报道时事新闻，在报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体中不可避免地再现或者引用已经发表的作品；（四）报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或者播放其他报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体已经发表的关于政治、经济、宗教问题的时事性文章，但作者声明不许刊登、播放的除外；……”⑨《著作权法》第22条第1款第（三）、（四）项的规定，演变于1990年《著作权法》如下规定：“为报道时事新闻，在报纸、期刊、广播、电视节目或者新闻纪录影片中引用已经发表的作品；报纸、期刊、广播电台、电视台刊登或者播放其他报纸、期刊、广播电台、电视台已经发表的社论、评论员文章；……”从内容看，1990年《著作权法》新闻报道合理使用范围远远小于现有范围，它仅仅限于“社论、评论员文章”。2013年1月修改的《信息网络传播权保护条例》第6条也作出类似的合理使用规定。⑩2013年1月修改的《信息网络传播权保护条例》第6条规定以下情形属合理使用：“（二）为报道时事新闻，在向公众提供的作品中不可避免地再现或者引用已经发表的作品；……（七）向公众提供在信息网络上已经发表的关于政治、经济问题的时事性文章；……”

在具体分析上述规定之前，有必要先研究新闻报道的特点。如前所述，新闻报道分为有独创性的和没有独创性两种，在此我们仅研究有独创性的、受著作权法保护的新闻报道。具有独创性的新闻报道不同于一般作品，其特殊性在于：第一，其价值主要源于事实而非独创性表达。“新闻就是广大群众欲知应知而未知的重要事实”、①范长江：《记者工作随想》，原发表于1961年，后转载于《中国记者》1991年第1期，第7-9页。“新闻的本源是事实，新闻是事实的报道，事实是第一性的，新闻是第二性的……。”②陆定一：《我们对于新闻学的基本观点》，载《解放日报》1943年9月1日。这些关于新闻（报道）的权威性阐释都表明，对新闻而言，事实而非表达是其核心贡献。③Shyamkrishna Balganesh ，“Hot News”: The Enduring Myth of Property in News，111 Colum. L. Rev. 419（2011）.第二，其价值与时间关系密切。在一定时间后，新闻报道价值会大幅度下降甚至消失。新闻报道权利人在前期为新闻报道所付出的大量时间人力等投资，仅仅能通过特定时期对此新闻报道的传播销售而获得收益。这些特殊性决定了对新闻报道的著作权保护不同于其它一般作品。但很显然，我国现有著作权法中的合理使用制度没有考虑新闻报道作品的特殊性，《著作权法》第22条第1款规定中的第（三）、（四）项都不足以保护新闻报道作品权利人利益。就上述第（三）项而言，当此种“已经发表的作品”是新闻报道时，新闻报道的竞争对手根本不用逐字原封不动地照搬其享有独创性的表达，只要媒体对竞争对手新闻作品在表达方式上作适度修改或提炼新闻作品中的比表达更具有价值的事实，则著作权法不可能阻止新闻行业媒体对其竞争对手花费大量劳动而产生的新闻报道的转载挪用。就上述第（四）项而言，只要作者未作权利声明，竞争媒体便可对有独创性的新闻报道进行传播，这无疑损害了新闻内容生产者的利益，不利于新闻报道行业之间的公平竞争。而《信息网络传播权保护条例》第6条规定除了传播媒体有异外，其它与上述规定大致相同，其中第（七）项“向公众提供在信息网络上已经发表的关于政治、经济问题的时事性文章”从事实上严重损害了新闻报道作品创作者利益。毕竞，在移动互联网背景下，新闻内容生产者和转播其新闻报道内容的竞争对手几乎同时发表此作品，竞争对手的同时公布行为，直接影响新闻内容生产者的经济利益和其在消费群中的影响力。法律将此行为定性为合理使用，将严重影响新闻内容生产者利益。

从渊源看，我国著作权合理使用制度源于《伯尔尼公约》。《伯尔尼公约》第10条规定以下行为属合理使用：“……3. 通过报刊、广播，复制已在报刊上发表的有关经济、政治或宗教的时事文章，或具有同样性质的已经广播过的作品（只要原发表时未声明保留），并指明了出处；4. 用摄影、电影、广播或其他报道时事新闻的传播方式，在报道中使用无法避免使用的有关作品；……”④郑成思著：《WTO知识产权协议逐条讲解》，中国方正出版社2001年版，第54页。这两条规定构成上述我国《著作权法》第22条第1款规定中第（三）、（四）项的基础。《伯尔尼公约》于1979年最后一次修订。考虑到当时技术背景下信息传播的有限地域性和最先发表与转载的时间差，新闻报道生产者依上述规定仍可获取一定利益。从这一角度看，《伯尔尼公约》的上述规定可能有一定合理性。但在移动互联网时代的今天，在新闻内容生产者公布自己信息后，几乎同一时间其竞争者就可获得此信息并利用互联网技术将之在全世界传播的背景下，《伯尔尼公约》上述规定的合理性值得商榷。

2.《著作权法》第22条第（三）、（四）项和《著作权法实施条例》第21条应同时适用

《伯尔尼公约》合理使用制度包括原则性规定和列举式二部分，其原则性规定体现于《伯尔尼公约》第9条，即合理使用“不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法利益”，其列举式规定体现于《伯尔尼公约》第10条。《伯尔尼公约》的列举式规定体现于我国《著作权法》第22条，其原则性规定则体现于我国《著作权法实施条例》第21条。这种立法模式产生的一个问题是：《著作权法》第22条和《著作权法实施条例》第21条应同时适用吗？本文认为，这两条应当同时适用，这既符合《伯尔尼公约》的原意，也更能实现合理使用制度利益平衡的作用。而我国2014年的《著作权法》（送审稿）第43条在第1款合理使用列举式规定后直接增加了此原则性规定，正是体现了这种思路。

一般而言，列举式规定是原则性规定的具体体现，二者之间是一致的。但《著作权法》第22条第（三）、（四）项显然与《著作权法实施条例》第21条原则性规定相违背，这主要是因技术变化引发的。如前所述，在互联网之前，媒体之间的转载因信息传播的有限地域性和最先发表与转载的时间差，新闻报道生产者利益并不受太大影响。而在移动互联网时代，新闻报道被作为竞争对手的其它媒体转载，则不可能不损害著作权人利益。在上述搜狐公司、广州日报和长沙晚报等媒体和今日头条的纠纷中，搜狐公司等正是因为其利益受损，才通过诉讼等方式维护自身利益。当第22条第1款第（三）、（四）项和《著作权法实施条例》第21条同时适用时，在现有技术背景下，媒体之间的转载显然不属于合理使用。

综上，虽然《著作权法》第22条第1款第（三）、（四）项在移动互联网背景下不能有效维护新闻报道生产者利益，但合理使用制度的原则性规定与前述两项的同时适用，仍能在一定程度上保护新闻报道生产者的利益。同时必须说明的一点是，虽然上述规定最终能保护新闻报道生产者利益，但从立法技术看，本文认为，在现有移动互联网技术下，《著作权法》第22条第1款第（三）、（四）项显然不同于《著作权法》第22条之其它的、个人的、非商业性质的使用，它显然有违新闻报道业公平竞争和著作权法合理使用之“不得不合理地损害著作权人的合法利益”原则，这些条款应当予以修改。我国应当将《著作权法》第22条第1款第（三）项中的“作品”修改为“非时事性文章”，同时删除《著作权法》第22条第1款（四）项。⑤依此法理，《信息网络传播权保护条例》第6条第（二）项中的“作品”应当修改为“非时事性文章”，《信息网络传播权保护条例》第6条第（七）项应当予以删除。当然，此种修改考虑到我国应当履行的国际义务，应以《伯尔尼公约》修改为前提。

（二）对新闻报道侵权之诉损害赔偿问题的思考

新闻报道的著作权法保护还有一个值得关注的问题，即侵权赔偿标准问题。就目前现状而言，新闻报道著作权侵权之诉常常以著作权稿酬标准作为赔偿基数，赔偿数额较少。如2006年11月，《新京报》社向北京市第一中级法院提起诉讼，状告TOM网站违规转载其作品两万五千余篇，这件“传统纸媒诉新媒体第一案”最终以双方和解得以解决，原告获取的赔偿非常有限。⑥《南方周末》记者鞠靖等：《先分是非，再谈利益——媒体版权十年战争》，见 http://www.infzm.com/content/101417 ，最后访问日期：2015年1月10日。新闻报道通常是文字作品，其稿酬标准使用的是1999年国家版权局制定的《出版文字作品报酬规定》，每千字30—100元。而这远远低于新闻报道生产的成本。“如果不算印刷费，《新京报》每个字的成本就有5块钱。”⑦路艳霞：《“今日头条”侵权案凸显传统媒体版权维护难困境》，见解放网，http://www.jfdaily.com/wenyu/new/201406/ t20140614_445302.html?prolongation=1，最后访问日期：2014年11月21日。《21世纪经济报道》总法律顾问黄彬瑛也指出：“这个标准……远远低于我们向记者支付的标准……。内容生产的成本非常高，却常被外界低估。”⑧同注释⑥ 。2014年11月1日起施行的《使用文字作品支付报酬办法》取代了《出版文字作品报酬规定》，基本稿酬标准为原创作品每千字80－300元，仍然偏低。本文认为，在解决新闻报道侵权赔偿时，法律应当考虑到新闻报道的特殊性。新闻报道不同于其它作者的偶然性创作，它是一种产业，有其自身的生产成本和收益；新闻报道也不同于电影等其它文化产业，其核心价值源于事实而非表达，且仅仅在一定时间段有价值，这显然不同于一般文学作品可反复欣赏反复重印。增加赔偿数额、以新闻报道的生产成本而非一般文学作品稿酬作为赔偿基数，是鼓励新闻内容生产者生产更多优质新闻报道的重要途径。

三、反不正当竞争法比著作权法更有利于保护新闻报道

如前所述，我国采用著作权法和反不正当竞争法保护新闻报道。就两种模式而言，本文认为，反不正当竞争法比著作权法更有利于保护新闻报道，理由如下。

首先，从保护对象看，反不正当竞争法保护范围比著作权法更为广泛。我国著作权法只能保护独创性新闻报道，而不能保护非独创性新闻报道，而反不正当竞争法则可对所有新闻报道进行保护，这显然更有利于维护新闻报道生产者的正当权益。

从公平等角度分析，新闻报道，不管其是否具有独创性，均应受法律保护。理由如下：（1）从新闻生产角度看，新闻媒体为生产专业性新闻报道支付了大量成本。新闻报道的价值主要不在于其独创性，而在于其作为新闻的“新”；（2）从新闻产业角度看，新闻是媒体产业的产品，赋予新闻生产者一定的法益，阻止竞争对手等主体的转载挪用，有利于增加新闻报道生产者的积极性，有利于维护其商誉，也有利于保护新闻消费者的知情权并维护宏观经济秩序；（3）从公共利益角度看，保护新闻报道生产者利益有利于信息自由和政治民主。信息时代，新闻报道作为一种信息对于公民的意义日益重要。它与表达自由、信息入口权等权利密切相关，对实现政治民主具有重大意义。新闻媒体是社会信息的主要生产者，法律应对维护其利益，以鼓励其提供高质量的新闻报道。正如美国总统奥巴马所言：“衰败的新闻产业将负面影响报道质量，导致新闻成为缺少严肃深入分析的肤浅意见……严肃的调查报告……对我们民主的健康发展有非常重要的意义。”⑨Daniel S. Park， The Associated Press v. All Headline News: How Hot News Misappropriation Will Shape the Unsettled Customary Practices of Online Journalism，25 Berkeley Tech. L.J. 369（2010）.2014年11月，我国传媒人胡舒立在世界互联网大会也指出：“在互联网时代，仍然需要强调的是，新闻内容绝不仅仅是普通的商品，更不是市场利益体系中的某一方，它……是体现和维护公众知情权的社会公器。”⑩王晓庆：《胡舒立世界互联网大会发言 谈新媒体与价值观》，见财新网，http://china.caixin.com/2014-11-19/100752765.html，最后访问日期：2014年12月21日。总之，如同学者所言：“保护新闻内容生产者，不是为了保护原告，也不是为了保护某种商业模式，而是为了保护公共利益。”①Joseph A. Tomain, First Amendment, Fourth Estate, and Hot News: Misappropriation Is Not a Solution to the Journalism Crisis ，2012 Mich. St. L. Rev. 769（2012）.

其次，从主体看，新闻报道纠纷常常发生在具有竞争关系的经营者之间。对新闻报道生产者而言，个人的非营利性质的使用并不足以对其利益造成较大不利影响，考虑到诉讼的成本收益问题，新闻报道生产者一般不对此种使用提起诉讼。而竞争对手对其新闻报道的转载挪用，则严重影响了其正当权益和经济利益，新闻报道生产者不得不采用法律手段维护自身利益。

再次，从立法目的看，制止新闻报道转载挪用行为符合反不正当竞争法立法目的和原则。

我国反不正当竞争法的立法目的是“……保障社会主义市场经济健康发展，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益……”（第1条），原则是“自愿、平等、公平、诚实信用原则”（第2条）。新闻媒体转载挪用竞争对手新闻报道的行为，违背了公平和诚实信用原则，损害了新闻内容生产者的应得收益，使消费者对新闻来源产生了误解，既不利于提高真正新闻内容生产者的商誉，也损害了消费者的知情权，还破坏了新闻行业的市场秩序和公平。从反不正当竞争法的立法目的和原则看，这种行为应受反不正当竞争法规制。比较而言，著作权法的立法目的是通过鼓励作者创作独创性作品，从而达到促进科学文化艺术进步目的，它保护的是独创性作品而非事实发现。而如前所述，新闻报道主要是对事实的发现采集及报道。从这个角度看，保护新闻报道并不符合著作权法目的。

总之，相对于著作权法，反不正当竞争法能制止竞争对手的转载、挪用行为，对新闻报道生产者的独创性和非独创性新闻报道进行整体性保护。正基于此，部分主体直接采用反不正当竞争法维护自身利益。如上述大众点评网诉爱帮网不正当竞争案，原告最初采用著作权侵权为案由提起诉讼，北京市第一中级人民法院在二审中区分不同情形对用户点评文字作出认定：“非常简单的用户点评文字……难以达到著作权法所规定的独创性要求，不属于受著作权法保护的作品。……即使是较为详细的点评文字，主要作用也在于描述客观事实、传递消息。其中用于简单描述客观事实或观点的表达方式也非常有限，如果对其进行著作权保护，会同时导致相关事实或观点被垄断。……因此，详细的点评也不必然构成受著作权法保护的作品。即使构成作品，因其包含大量对客观事实的简单描述，受著作权法保护的范围也非常有限。”此案最终因主体不合格驳回。㉜㉜（2009）一中民终字第5031号。2010年1月，原告解决了主体资格问题，再次以被告侵犯其著作权为由提起诉讼，法院在（2010）海民初字第4253号民事判决书中判决被告侵权并赔偿2.5万元。由于上述案件都是以大众点评网上不同部分的商户简介、用户点评为事实审理范围，在其后的大众点评网诉爱帮网不正当竞争案②（2010）海民初字第24463号。中，原告明确表示：本案是其针对被告整体经营模式和整体经营行为提起的不正当竞争之诉。法院也认为：“（2010）海民初字第4253号案判决书已就其附表内容判决爱帮科技公司赔偿2.5万元，本院在审理本案中会予以考虑。如最终认定被告承担赔偿责任，则会在赔偿数额上相应酌减。”最终，法院判令被告赔偿原告经济损失及诉讼合理开支共计50万元，此数额远远高于之前原告依著作权侵权之诉而获得的2.5万元的赔偿数额。

四、对完善我国新闻报道反不正当竞争法保护的建议

如前所述，在以往新闻报道不正当竞争案中，法院依反不正当竞争法公平原则和诚实信用原则，维护了原告正当权益。虽然我国最高人民法院也认可《反不正当竞争法》第2条作为一般条款的地位，但采用立法目的、法律原则、一般条款或者学理规制不正当竞争行为，都不利于法律的稳定性、确定性和可预见性。正如学者所言：“法律……必然以确定性作为自身追求的目标。因此， ……探寻如何把一般条款具体化为具体规范，以直接适用于裁判不正当竞争行为，……协调实现反不正当竞争法的安全性和灵活性实有必要。”④郑友德、范长军：《反不正当竞争法一般条款具体化研究——兼论〈中华人民共和国反不正当竞争法〉的完善》，载《法商研究》2005年第5期，第124页。

本文认为，我国应当借鉴美国反不正当竞争法中的热点新闻转载挪用（hot news misappropriation）规则，在我国反不正当竞争法中新增新闻报道转载挪用这一不正当竞争行为，以制止新闻报道的转载挪用行为，这既源于司法实践中新闻报道转载挪用行为已经成为新闻报道行业一种常见不正当竞争行为，也源于我国现有反不正当竞争法对新闻报道转载挪用无具体规定。

首先，新闻报道转载挪用行为在我国媒体行业时常发生。自1999年以来，媒体先后于1999年、2005年和2006年采取过3次大规模的行为，以反对新闻报道转载挪用行为。⑤同注释⑥ 。2006年初，解放日报报业集团以公函的形式向全国其他38家报业集团发出倡议：“共同制定向网络媒体提供新闻内容的定价规范，提高网络转载的门槛，捍卫自己的知识产权……”。2014年3月，重庆日报报业集团发布《重庆日报报业集团版权说明》，其目的也是制止新闻报道转载挪用行为。⑥搜狐传媒：《重庆日报报业集团34家报刊网发布版权声明》，见搜狐网，http://media.sohu.com/20140312/n396483433.shtml，最后访问日期：2015年1月16日。考虑到现有新闻报道转载挪用在我国已经形成类型化纠纷，且对我国新闻产业公平竞争秩序具有重要意义，我国应当采用列举式方式规范新闻报道转载挪用行为。

其次，我国《反不正当竞争法》列举的11类不正当竞争行为不能涵盖新闻报道转载挪用行为。新闻报道转载挪用行为分为如下两种：（1）挪用竞争对手新闻报道并明示或默示显示此新闻报道为自己所生产；（2）挪用竞争对手新闻报道并标明此新闻报道为转载。就其实质而言，第一种新闻报道转载挪用行为类似于商标法中的“反向假冒”，其唯一区别在于对象不同，以往商标法中的“反向假冒”指将竞争对手生产的有形产品贴上自己的商标，而第一种新闻报道转载挪用行为，则是将竞争对手生产的信息贴上自己的商标。也正是因为第一种新闻报道转载挪用行为类似于商标法中的“反向假冒”，上述最高人民法院发布的《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第16条才规定，传播报道他人采编的单纯事实新闻应当注明出处，以维护“他人”的商誉。在未经许可情况下转载他人新闻报道，即便此行为标明系转载，即上述第二种新闻报道转载挪用行为，也是损坏新闻报道生产者利益的行为，它虽然不属于“反向假冒”，但也应受反不正当竞争法规制。由以上分析可知，商标法中的“反向假冒”、《反不正当竞争法》列举的第5条的假冒条款、第9条的虚假宣传条款和其它不正当竞争行为列举式条款都不足以囊括新闻报道转载挪用行为。

综上，我国现行反不正当竞争法列举的假冒等11类不正当竞争行为，不足以囊括新闻报道转载挪用行为，而如果采用我国最高人民法院认可的反不正当竞争法一般条款对之进行规范，则又不利于法律的稳定性和可预见性。因此，我国反不正当竞争法有必要在其不正当竞争行为的列举式规定中新增新闻报道转载挪用行为。当然，考虑到新闻对于社会信息自由和政治民主的重大意义，我国法律还应对新闻报道转载挪用这一不正当竞争行为进行一定限制。本文认为，新闻报道转载挪用行为至少不包括如下情况：（1）竞争对手通过自己独立调查努力获得的新闻报道；（2）仅对原告特定新闻报道进行偶然性评论或批评；（3）不专门从事新闻报道发布工作的自媒体实施的偶然性新闻报道转载。

结 语

在我国，具有独创性的新闻报道受著作权法保护，竞争对手对新闻报道生产者的转载挪用行为在我国司法实践中受反不正当竞争法原则性条款保护。结合现有法律理论和我国司法实务，本文在深入研究《著作权法》第22条第1款第（三）、（四）项基础上指出：在现有移动互联网技术背景下，《著作权法》第22条第1款第（三）、（四）项明显损害了新闻报道生产者正当利益，不足以构成合理使用，但当其和《著作权法实施条例》第21条一起适用时，仍能维护新闻报道生产者正当利益。相对于著作权法，反不正当竞争法更能维护新闻报道生产者利益。未来反不正当竞争法应当依据具体规范而非原则条款对已经类型化的新闻报道转载挪用行为进行规制，以维护法律稳定性和可预见性。

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hot news misappropriation； news； copyright； goodwill； unfair competition

李国庆，河南省高校人文社科重点研究基地、中原工学院知识产权学院副教授

本文系2014年教育部人文社会科学研究青年基金项目《反不正当竞争法视域下的商誉保护研究》(14YJC820027)的阶段性研究成果。本文系河南省高等学校重点科研项目《产业集聚区知识产权协同创新研究》（15A630054）的阶段性研究成果。