庄 敏

（兰州大学 法学院，甘肃 兰州 730000）

传统公司法理论认为，公司捐赠会造成股东利益的减损而予以禁止，但随着经济的发展，公司影响力从公司股东逐渐扩展到与公司相关的各个利益群体以至整个社会经济秩序。当剩余的社会财富开始日益集中于公司后，公司存在的目的仅仅是为了追求股东利益最大化的观点开始变得衰落，公司在利用各种社会资源获取利益的同时要承担社会责任的理论日益盛行，基于此，各国逐渐承认公司捐赠行为的合法性。我国于1999年施行的《中华人民共和国公益事业捐赠法》明确了公司公益性捐赠的合法地位，但对于股权捐赠，我国长期以来采取严格禁止的态度，直到2009年才确认股权可以作为公司公益捐赠的客体。相较于我国已经出现的股权捐赠案例，我国法律显然没有做好足够的准备，因此对公司公益性股权捐赠进行探讨很有必要。

一、公司公益性股权捐赠概述

（一）股权性质

股权有广义、狭义之分。广义的股权，泛指股东得以向公司主张的各种权利，故股东依据合同、侵权行为、不当得利和无因管理对公司享有的债权亦包括在内；狭义的股权，则仅指股东基于股东资格而享有的、从公司获取经济利益并参与公司经营管理的权利。[1]一般而言，在公司法领域仅讨论狭义的股权。在我国，企业对外捐赠是指企业自愿无偿的将其有权处分的合法财产赠送给合法的受赠人用于公益事业的行为。股权作为财产权利的一种，可以依法自由转让，可以作为捐赠的客体。但股权捐赠作为一种无偿性的公益行为，捐赠人应该保证被捐赠股权具有完全的处分权。首先，股权必须合法登记在捐赠人名下，包括公司内部股东名册的登记和外部的工商登记，这样才可为履行股权变更提供前提。其次，被捐赠股权不得设定抵押，防止债权人和受赠人间因捐赠人不能履行债务而产生的利益冲突。再次，被捐赠股权必须有价值。如果被捐赠股权公司因经营不善而歇业或者陷入财务困境，那么其股权已基本没有价值，受赠人无法从该股权中获得可用于慈善目的的收益，捐赠也就失去了意义。[2]最后，被捐赠股权的价款已经缴纳完毕。最新公司法取消了最低注册资本的限制，若被捐赠股权的价款没有缴纳完毕，这会导致受赠人承担补缴的责任，为受赠人增加额外的负担，与公益性捐赠的目的背道而驰。

（二）公司公益性股权捐赠的特征

公司公益性股权捐赠行为本质上兼具赠与合同与股权转让的性质。作为公司捐赠的一种特殊形式，股权捐赠的特征主要体现为：

第一，捐赠标的的特殊性。常见捐赠客体为现金、公司的产品、服务等，并且价值一般相对固定；而股权捐赠的客体为股权或股份，由于股票价值会受到公司的生产经营状况、发展前景以及整个证券市场波动的影响，股价具有不确定性。

第二，对公司运作的影响不同。依据公司法的规定，股东可以货币以及其他可以用货币估值并可以依法转让的非货币财产出资。因此，公司资产组成中只有一部分现金。资金链是一个企业的鲜血，保证资金链的持续性发展，可以说是企业经营的根本。资金链断裂，公司也就面临倒闭。[3]现金捐赠不仅会直接减少公司和股东的可分配利润，同时会影响公司持续稳定的现金流的良性运转。而股权捐赠不会影响公司的现金流，不会增加公司经营的风险。

第三，对受赠人的影响不同。实物、现金捐赠一般只能发挥特定作用，如在重大灾害面前，为缓解灾情提供一定的支持，不具有长期性；而股权捐赠的形式为受赠人提供了利润分红、股息持续得到充足的资产或利用再投资、在有利时机抛售部分股权份额等途径，为受赠人带来更大的利润。

（三）关于股权捐赠现行的法律规则

《财政部关于加强企业对外捐赠财务管理的通知》中对我国公司股权捐赠做了初略规定：首先，在捐赠程序方面，必须依法履行公司内部决策程序，经投资者审议决定后进行，且须依国家法律办理股权变更手续；其次，在受赠对象的选择上，应当为依法设立的公益性社会团体和公益性非营利的事业单位；最后，对捐赠公司的要求上，公司进行股权捐赠应当以不影响其债务清偿能力为前提，并且被捐赠股权的股东权利随之转移，即对转让后股权不再享有股东权利。另外，公益性捐赠涉及上市公司股权的，捐赠方和受赠方应当遵照《证券法》及有关证券监管的其他规定，履行相关承诺和信息披露义务。简单的原则性规定不能覆盖现实中股权捐赠出现的问题，不仅不能为股权捐赠流程中出现的一般性的问题进行法律规制，也不能为因被捐赠股权流向捐赠人自己设立的非公募基金会这一特殊捐赠模式面临的问题提供法律引导。

二、公司公益性股权捐赠存在的一般性问题及法律规制

（一）公司公益性股权捐赠决策主体的明确

我国法律仅规定经内部决策程序由投资者审议决定。依规定看，决定权归属于股东会。但是由于公司规模不断扩大，股东人数增多且分布相当分散，很多股东尤其是中小股东追求的不再是对公司的控制权，而是通过投资获得财产性权利，使得股东会的召集非常困难。公司经营由“股东会中心主义”向“董事会中心主义”过渡的趋势，使得一个公司的董事会成员以及他们所聘任的经理层可以以自己少量的资产来决定公司的行动，而真正的公司所有者的意志却不能完全得到实现。在以董事会为首的管理层权力扩张的情况下，公司捐赠的权力自然就归属到了公司管理层的手中。[4]管理层进行股权捐赠的决策往往会出于自身利益的考量，侵害股权所有人即股东的利益。

将股权捐赠的决定完全交由管理层，难以防范经营风险；完全收归股东不仅会增加决策成本，而且会影响公司运转效率。因此，应借鉴国外将股权捐赠的决策权分置于股东会和管理层的做法，即股东可以根据公司运营状况、财务状况在公司章程中明确公司在何种情况下可以进行股权捐赠、捐赠的数额上限或比例、受赠人范围等方向性问题，具体的决议可以交由管理层决定。但超出公司章程规定范围的决议，要交由股东会审议决定。这样既可以防范管理层的道德风险，以维护公司股东权益不受侵害，又可以避免股权捐赠造成公司内部混乱。

（二）股权捐赠内部程序的细化

对于不同性质的公司，因捐赠人所持股份流通性不同，履行股权捐赠的程序也有所不同。对于有限责任公司或非上市股份公司的股权，由于该类公司股东人数较少，人合性较强，股份不具有流通性，不存在可交易的市场，应依照公司法第71条关于股权转让的规定进行。除公司章程另有规定以外，股权捐赠的决议一般要经其他股东过半数同意。捐赠股东应就其股权捐赠的事项书面通知其他股东征得同意，其他股东自接到书面通知之日起30日未答复的，视为同意捐赠。其他股东半数以上不同意时，不同意的股东应当购买该捐赠的股权，不购买的，视为同意捐赠。而上市公司由于股东人数众多，涉及广大中小投资者利益，不仅要受公司法的规制，同时也要遵守证券法、证交所、证监会关于股权转让的有关规定。

（三）股价评估方法的确定

由于股票价格的波动性和不确定，股权捐赠面临的首要问题便是股价评估问题。我国《关于公益性捐赠税前扣除有关问题的通知》中规定，“公益性社会团体和县级以上人民政府及其组成部门和直属机构接受捐赠的非货币性资产，应当以其公允价值计算。”股票的价值由其内在价值决定，并受到市场行情、公司治理水平、经济政策等多种因素的影响，应按照以下规则对捐赠股权进行评估。首先，对于可在市场上交易，存在市场价格的股权，依据一段时间内股票交易价格的平均值确定公允价值，能够使得股价评估的结果与实际差距最小。其次，对于不可在市场上交易的股票，如有限责任公司的股份由于不具有可交易的市场，无法计算公允价值，其股价更加难以确定。因此应当委托具备资产评估资格的专业机构根据公司实际的股权状况、公司财务模型和可比交易，公平合理地确定被捐赠股权的价值。最后，由于股权捐赠需签订股权捐赠协议书，捐赠股票的价值应该按照捐赠协议书签订时的价值最终固定下来。

(四）受赠人成为公司股东的法律后果

捐赠人在股权捐赠完成后，不再享有对已捐赠股权的股东权利,受赠人便会因此而成为公司股东，享有和其他股东平等的法律地位和股东权利。唯一不同之处在于其以从公司获得的分红和资本盈余进行公益事业，而非为了追逐利润。但实际上，正是由于捐赠行为会丧失所有股东权利，尤其是对公司的控制权和表决权，公司或控股股东往往不愿意进行股权捐赠。而对于受赠人而言，其接受股权捐赠的目的是为了获取财产利益进行公益事业，表决权等权利随之转移，给受赠人带来的往往是行使权利的负担。若能够实现股东权利内容的分离，如将表决权信托于捐赠人行使或仅将没有表决权的优先股进行捐赠，可以很好的解决捐赠双方的顾虑。

1.将优先股进行捐赠。

依据不同的划分标准，股权有不同的分类。其中依据股权的内容，可以将股权划分为普通股和优先股。其中优先股是指在利润分红和剩余财产分配的权利方面优先于普通股，但不具有普通股股东参与公司经营的表决权。若公司进行股权捐赠时，以无表决权的优先股作为捐赠标的，既可以满足受赠人获得稳定资金来源的需求，又可以使股东掌握对公司事务的表决权、管理权，避免造成公司管理权的混乱，有利于捐赠双方的利益。

2.引入表决权信托制度。

虽然股权捐赠意味着股东权利的完全转移，但并没有禁止捐赠双方约定将某些权利，如表决权委托给捐赠人行使。我国信托法规定设立信托必须有确定的信托财产，并且该信托财产必须是委托人合法所有的财产。表决权虽然表面上是一种人身权，但由于其行使和财产利益直接相关，本质上具有财产属性，是财产权利的一种。也就是说，表决权信托作为信托的客体是适格的。[5]在捐赠人和受赠人之间引入表决权信托，通过将表决权以信托的方式转移给捐赠人，受赠人仅保留受赠股权的财产性权利的方式，不仅可以借助公司专业的经营管理为受赠人提供持续的财产，又可以满足股东的利益需求。

三、捐赠人设立非公募基金会存在的特殊问题及法律规制

目前我国的股权捐赠案例来看，受赠人多为捐赠人自己设立的非公募基金会。但由于《基金会管理条例》的规定与实际股权捐赠行为脱节，使得非公募基金会的设立、运作过程存在一些问题。

（一）基金会设立障碍

首先，非公募基金会的设立必须有到帐的货币资金作为原始基金，而不能单纯的以股权设立。其次，股权捐赠时，捐赠数额要遵守证券法有关要约收购的规定，即通过证券交易所的证券交易，投资者持有或者通过协议、其他安排与他人共同持有一个上市公司已发行的股份达到30%时，继续进行收购，应当依法向该上市公司所有股东发出收购上市公司全部或者部分股份的要约。[6]最后，没有与股权捐赠相关的配套的税收优惠制度。这些限制条件都制约了新形势下股权捐赠的发展。

非公募基金会在设立资金构成、捐赠限额、税收优惠等方面的障碍，往往会使有捐赠愿望的公司企业望而却步。对于原始基金以及税收优惠依赖于公司法及税法的调整；为了避免要约收购，可以借鉴巴菲特捐赠股权于盖茨和梅琳达基金会的做法，即并非一次性将股份全部捐出，而是分批次进行，每年捐赠所承诺捐赠总数的一定比例。

（二）基金会运作过程中产生的问题

1.基金会经营风险的防范。

基金会非公墓基金股权过度依赖单一公司，会减弱基金会的抗风险能力。在被捐赠股权公司出现经营困难、无力分红时，基金会便会无法运作。对于该风险的防范可以通过持有多企业股权、基金会利用受捐赠股权进行再次投资、适时出售股权等做法实现基金的保值增值。

2.关联交易的滋生及防范。

首先，在自己出资设立的非公募基金中，通常由捐赠者担任或委派基金会的管理人，以便继续掌握已捐赠股权的控制权，但这样也造成基金会独立性不够。其次，我国不仅没有专门规制关联交易的行为准则，即便在已存在的法律制度中，对于股权捐赠的制度规制也存在缺失。再次，证监会和证交所是上市公司关联交易的监管主体，而财政部、国家税务总局也在一定程度上可以发挥监管功能，但分散监管不利于部门之间的信息沟通和执法协调，监管内容存在重叠，监管模式存在冲突，从而降低监管效率。由于上述职能部门之间分工不明确，监管中的实体问题模糊，监督程序不完善，多元化的监督机制也难以抑制关联交易行为，不能有效实现上市公司关联交易的监管目标。[7]

防止关联交易的产生，首先，要加强捐赠公司和受赠基金会的信息披露，扩大强制性披露的力度。接受股权捐赠的基金会应当定期公布其收入状况、税收状况、资产变动和股权收益状况以及资金流向，这种信息应当披露在影响较大的媒体上，使公众易得。同时，税务部门、民政部门、审计部门等与基金会运作相关的监管机构应当划分各自权限，加强对基金会的监管，避免监管漏洞[7]；其次，通过诚信义务约束控股股东的交易行为，通过程序和实质标准严格要求公司与基金会之间的交易。程序公平要求控股股东在与自己捐赠成立的基金会之间进行关联交易时应当主动聘请财务顾问对关联交易的公平和合理性发表意见；关联交易要得到独立董事的多数同意；在董事会表决时，关联董事要进行回避或者进行表决限制等。实质公平则要考虑交易的动议、安排、谈判和信息披露是否对中小股东公平、合理。[8]

公益性股权捐赠为公司履行社会责任提供了新的路径，随着商业和慈善事业的发展，股权捐赠将会越来越普遍。而我国法律规制处于初级阶段，对于实践过程中产生的各种问题不能及时回应。根据现实需要，通过将股权捐赠的决策权分别赋予股东会和管理层来明确股权捐赠的决策主体；依据公司的不同性质，对捐赠股价进行评估，履行相应的股权变更程序；分析受赠人成为公司股东的法律后果，通过将表决权信托于捐赠人或仅将没有表决权的优先股进行捐赠来解决因股权捐赠引发的公司管理权冲突。对于非公募基金存在的设立、运作障碍等问题予以明确，完善公司法、基金管理条例予以规制。完整的法律框架、明确可行的实施细则，可以保证公司公益性股权捐赠合法有序进行，推进我国公益事业的发展。

[1]林建伟.股权质押制度研究[M].北京:法律出版社，2005.15.

[2]葛伟军.论股权捐赠的法律规制[J].清华法学，2014,(2).

[3]李堃,刘少美.基于宝硕集团破产现象的企业扩张问题研究[J].中国商界，2005,(5)：237.

[4]马?.公司股权捐赠制度研究[D].长春:吉林大学，2012.

[5]段冰.论表决权信托制度在慈善领域的运用——对曹德旺“捐股”的法律思考[J].生产力研究，2011,(9）：97.

[6]费国平.股权捐赠操作指南从法律角度解读股权捐赠路径与手段[J].中国企业家，2009,(22)：67.

[7]赵伟.上市公司公益性股权捐赠法律问题研究[D].北京:北方工业大学，2013.

[8]董慧凝,赵伟.论国上市公司公益性股权捐赠关联交易的监管[J].商业时代，2013,(4).