周 芬 张建刚

一、问题的提出

在强调充分发挥市场机制在提供公共服务中的作用和新城镇化建设迅猛发展的背景下，国务院、财政部、国家发展改革委于2013年底已开始在全国范围内将PPP视为一种提供公共服务的模式来推广。紧随PPP的推广和实践而来的是，财政部、发改委等部门先后出台了一系列有关PPP的规范性文件。出于特许经营的调整范围相对清晰等因素的考量①2015年5月5日，国家发展改革委有关官员在其举行的例行新闻发布会上介绍 《基础设施和公用事业特许经营管理办法》有关情况。详见http： //www.ndrc.gov.cn/gzdt/201505 /t20150505_690754.html。，相关部委联合发布了具有部门规章属性的 《基础设施和公用事业特许经营管理办法》（以下简称 “《特许经营管理办法》”）②《基础设施和公用事业特许经营管理办法》，中华人民共和国国家发展和改革委员会、财政部、住房和城乡建设部、交通运输部、水利部、中国人民银行令，第25号，2015年4月25发布，2015年6月1日起施行。。但是，现有的法律规制框架和规则并不足以为实践中PPP的发展提供良好的、能动的法律环境，因而，关于PPP立法的呼声日渐兴起。③例如，目前国家发展改革委和亚洲银行已经重新启动了关于 “基础设施和公用事业特许经营条例”的立法工作。

欧盟主要成员国 （如英国、法国）是运用PPP模式最早、最为成熟的地区之一，欧盟层面多轮法律修订的过程都体现出针对PPP进行法律规制的实践需求。尤其是2014年3月，欧盟正式为特许经营制定了单独的规制指令。④《2014 特许经营指令》 （Directive 2014/23/EU of the European Parliament and of the Council of 26 February 2014 on the award of concession contracts，Official Journal of European Union， 2014.03.28）。在中国PPP立法急需发展的背景下，研究欧盟针对特许经营进行立法规制过程中的重要政策考量，将有助于为未来中国PPP立法提供适当的经验借鉴。

二、特许经营法律概念、特征的界定

（一）现行法律缺乏针对特许经营法律概念和特征的明确界定

PPP模式在全国范围内推广以前，虽然特许经营这一概念在中国已经使用了几十年且国务院有关部门、各省份发布了大量有关特许经营的地方性法规、规章和规范性文件，但并不存在针对特许经营概念和特征的统一界定。从已有的地方性立法来看，只有湖南省关于公用事业特许经营的法律属性是相对明确的⑤例如湖南省在其 《湖南省市政公用事业特许经营条例》中明确指出，其立法依据在于 《中华人民共和国行政许可法》（以下简称 《行政许可法》）。湖南省人大常委会法制工作委员会和湖南省建设厅在对 《湖南省市政公用事业特许经营条例》进行释义时明确指出，市政公用事业特许经营属于专营权利的赋予，性质上是行政许可。此外，《湖南省市政公用事业特许经营条例》也明确指出：“同一地域范围内的同一行业市政公用事业特许经营权，应当授予两个以上的经营者；但因行业特点和地域条件的限制，无法授予两个以上经营者的除外。”这更加体现出了，通过在公用事业领域设立行政许可来对该市场准入进行规制的特征。并且湖南省内许多地区在具体实施过程中，也明确将 “城市供水、管道燃气、污水处理和公共客运特许经营权审批”视为 “行政许可”项目。此外，之所以将其界定为 “相对明确”是因为在湖南省其他市也存在着将公用事业特许经营界定为 “其他行政行为”的现象。，即行政许可。其他大多数地方性立法并未明确公用事业特许经营的法律属性。⑥可参考下列文献针对该问题的阐述：曹富国：《北京市城市基础设施特许经营条例》及其实施问题，载公共采购法评论 （第一卷），北京，经济科学出版社，2011年第1版；曹富国 （2010）：PPP in China，chapter 5 of Christina D.Tvarnø（ed.），Public-Private Partnerships：An International Analysis-From a Legal and Economic Perspective.Asialink.EuropeAid， 2010。

在PPP模式推广背景下， 《特许经营管理办法》将 “基础设施和公用事业特许经营”界定为，“政府采用竞争方式依法授权中华人民共和国境内外的法人或者其他组织，通过协议明确权利义务和风险分担，约定其在一定期限和范围内投资建设运营基础设施和公用事业并获得收益，提供公共产品或者公共服务。”⑦《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第三条。可见，其将特许经营视为公共部门为了提供公共产品或者公共服务而与第三方实体之间订立的契约，而并非行政许可。⑧且依据现行 《行政许可法》的规定，部门规章无权设立行政许可。这意味着，在基础设施和公用事业特许经营中，政府与特许经营权人之间并非市场规制者与市场主体之间的关系。特许经营协议并非市场准入协议，特许经营协议是政府作为采购者与作为服务提供者的私人部门实体之间签订的长期契约。

《特许经营管理办法》针对特许经营的界定虽然明确了长期契约的属性，但是其关于 “特许经营”的界定无法使其区别于 《政府采购法》所规制的政府采购合同以及 《招标投标法》所规制的合同。因此，针对特许经营法律概念的界定不清将导致不能明确 《政府采购法》和 《招标投标法》是否适用于基础设施和公用事业领域特许经营的授予。

（二）欧盟的界定经验

从欧盟经验来看，其在 《1989公共工程合同指令》中就首次针对工程特许经营进行了界定，在《2004公共部门采购指令》中首次针对服务特许经营进行了界定。目前为特许经营单独制定的 《2014特许经营指令》将特许经营界定为①指令2014/23/EU 序言 （11）。：（1）以金钱利益为目的而缔结的合同； （2）一个或者多个采购当局或者采购实体②在欧盟公共采购指令体系中，采购当局或采购实体有其特指的含义。从本文研究目的的角度出发，两者之间的区别并不影响本文的研究，因此除非特别标明本文将以 “采购人”作为两者的统称。通过该合同将工程的实施或服务的提供及管理委托给一个或者多个经济运营者；（3）该类合同的标的物是通过一种特许经营方式而采购的工程或服务；（4）该类合同的对价是对工程或者服务的开发权，或者是该类开发权与报酬的结合。这一定义与之前采购指令中的界定并无实质性区别，强调特许经营是 “开发权利”或 “开发权利与报酬的结合”。

自1989年首次开始针对工程特许经营进行规制开始，欧盟公共采购指令就已经开始试图澄清 “特许经营”与 “公共采购合同”③主要是指受欧盟公共采购法律框架所调整的 “公共货物合同”、 “公共服务合同”、 “公共工程合同”。这些合同被统称为 “公共合同”或“公共采购合同”，受到欧盟公共部门采购指令和公用事业采购指令的完整规制。之间的关系。因为在2014年欧盟新公共采购制度确立以前，“特许经营”相对于 “公共采购合同”而言只受到了 “极轻”规则的规制。［1］随后发生的一系列法律争议④可以参考 Case C-324/98， Telaustria and Telefonadress， ［2000］ECR I-10745； Case C-231/03， Consorzio Aziende Metano （Coname）.V.Comune di Cingia de'Botti ［2005］ECR I-7287； Case C-458/03， Parking Brixen ［2005］ECR I-8612； Case C-206/08， WAZV Gotha v.Eurawaaser Aufbereitungs ［2009］ECR I-8377。及由此而产生的欧盟法院判决逐步厘清了两者之间的关系。为了进一步维护法律适用的确定性，《2014特许经营指令》明确指出特许经营的核心特征是：应当涉及向特许经营权人转移工程或者服务开发过程中的运营风险。

具体而言，应当从以下几个方面来理解 “向特许经营权人转移运营风险”这一特征。

（1）运营风险应当来自缔约方控制范围之外的因素。⑤指令2014/23/EU 序言 （20）。因经济运营主体管理不善、缔约过失或因不可抗力等有关的风险，都是每个合同所固有的风险，都与对运营风险的界定无关。运营风险应当为受变幻莫测的市场影响的风险，其可由需求风险或供给风险组成，亦可为两者的结合。需求风险是对作为合同标的物的工程或服务的真实的需求所带来的风险。供给风险则为对作为合同标的物的工程或者服务进行供给有关的风险，尤其是当所提供的服务与需求不匹配时所产生的风险。为对运营风险进行评估，指令要求一种一致和统一的方式对所有投资的净现值、特许经营权人的成本和收入进行考量。

（2）运营风险转移或者部分转移给私人部门，意味着公共部门不能保证不存在运营风险或完全消除运营风险。⑥指令2014/23/EU 序言 （18）。如果采购人通过保证最低收入、收支平衡、收回不低于投资的回报以及合同履行过程中所产生的成本，来消除运营风险，那么这些契约型安排都不属于特许经营的范畴。

（3）但若通过事先的契约性安排对运营风险进行补偿或者限制是允许的。例如通过以下几种方式来限制运营风险：（a）对收费进行规制；（b）契约性安排提供部分补偿，只要补偿是基于对服务或资产的真实需求或真实供应情况⑦指令2014/23/EU 序言 （18）。而给予的；（c）运用契约性安排对归咎于采购人的原因或因不可抗力的原由而导致提前终止的特许经营进行补偿。⑧指令2014/23/EU 序言 （19）。

可见，特许经营与 “公共采购合同”在欧盟公共采购指令下最大的区别之处在于存在着运营风险的转移，特许经营权人承担着在普通运营条件下不能收回投资和成本的风险。

此外，特许经营权人所获得的报酬是否来自采购人，并非欧盟界定特许经营的核心要素。这一点与以前欧盟法院某些判例法以及欧盟委员会的解释存在出入。［1］以前强调，特许经营合同中特许经营权人提供公共服务所获得的、与风险分配相对应的部分或者全部对价或报酬应当由公众消费者进行支付，而非采购人。但是，《2014特许经营指令》淡化了用户付费这一特征，特许经营下也存在着用户付费与采购人付费相结合的情形。

（三）欧盟经验与中国的相关性

从欧盟指令针对特许经营概念和特征的描述，可以将其主要特征总结为：（1）特许经营所涉及的服务提供主要应当由第三方进行付费 （通常是公众或者公共服务的使用者），但是也可以由采购人付费与第三方付费相结合。（2）特许经营所涉及的服务必须是与公共利益相关的事务。［2］（3）经济运营者必须承担与所涉服务履行有关的经济运营风险。（4）该类合同的标的物是通过一种特许经营方式而采购的工程或服务。 （5）特许经营所涉合同的对价为工程或服务的开发权或者开发权与报酬的结合。

与欧盟经验不同的是，目前 《特许经营管理办法》为了吸引私人部门实体参与PPP项目，其保证私人部门实体能够在PPP项目中获取收益，①《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第三条、第十九条至第二十一条。只不过政府不能承诺固定投资回报率。这意味着私人部门实体被保证能够收回成本并且获取收益，不会承担运营风险。从另外一个层面来看，中国 《特许经营管理办法》所界定的特许经营项目如果被放在欧盟背景下，应当属于受到一般公共采购规则规制的PPP项目，而并非 《2014特许经营指令》的规制范畴。

鉴于特许经营不同于传统公共采购模式，其需要受到不同于传统公共采购规则的规制。因此，中国在未来针对特许经营型PPP进行立法规制的过程中，也应当注意将其与一般公共采购合同相区分。欧盟在这个方面的经验，对于中国有重要的借鉴意义。

三、特许经营型PPP立法模式的选择

目前中国现行 《政府采购法》和 《招标投标法》及其相关条例和部门规章已经构建起了针对公共采购进行规制的一般性法律框架。《基础设施和公用事业特许经营管理办法》并未明确指出特许经营应当受到 《政府采购法》和 《招标投标法》的规制。因此针对特许经营进行立法规制的过程中，应当评估现有的公共采购法律框架是否能够为特许经营提供适当的法律规制框架，是否有必要对特许经营进行区别于传统公共采购模式的立法。

从欧盟经验来看，当欧盟决定在指令层面对特许经营进行规制时面临着两个选择： （1）遵循以前公共采购规制的模式，将特许经营合同与公共采购合同都在公共部门采购指令和公用事业采购指令中进行规制；（2）在公共部门采购指令和公用事业采购指令之外，对特许经营合同进行分别立法，制定专门的特许经营指令。欧盟最终选择了后者，主要原因在于：首先，立法规制的发展阶段不同。欧盟关于公共采购合同规则的规制框架已经存在了约40年，此轮进行修订目的在于促进原有规制框架的现代化和简洁化。［3］但是特许经营新指令的规制目的在于，在被认为存在着广泛不确定性和错误解释的、经常为违法行为提供空间的领域，第一次建议确立一个广泛、清楚、明确的系列规则。②EU commission staff working document， Impact Assessment of an Initiative on Concessions， SEC （2011） 1588 final， Brussels， 2011.12.20.在现阶段，欧盟层面无法针对特许经营制定如同规制公共采购合同一样详细的采购规则。其次，特许经营合同展现出了与公共采购合同不一样的特征。这些不同特征主要体现在：承包商承担提供服务的经济风险、较长的平均周期、相当的复杂性、合同金额高，以及在不同成员国存在着具有巨大差异性的决定特许经营模式的国内规则。

欧盟经验对于中国而言有一定的借鉴意义，例如在考虑是进行单独立法还是统一立法的过程中需要考虑到针对特许经营和公共采购合同规制发展的不同阶段，考虑到特许经营合同与传统公共采购合同的本质区别。但是，也应当注意到，从规制程度来看，现阶段欧盟针对特许经营所进行单独立法的主要原因在于其很难协调成员国之间针对特许经营制定的不同法律制度，是一种政治妥协的结果。《2014欧盟特许经营指令》的制定相对于之前的规制规则而言已经有了一个质的飞跃，但在规制程度方面还有进一步发展的空间。

中国应当在进行特许经营立法方面具备更高的协调能力，可以在政府采购法律和招标投标法律之间进行分工和协调的基础上，分别为特许经营合同的授予提供可供选择的规则。如果通过针对政府采购法律和招标投标法律的修订，能够为特许经营的授予提供相适应的采购规则，则没有进行单独立法的必要。从中国针对PPP的法律政策的最初发展现状来看，起初也是朝着这个模式发展。例如，从目前国家发展改革委单独为管理公用事业特许经营制定的草案来看，在选择特许经营权人的环节其同样指出需要运用政府采购法律和招标投标法律的相关规定。又如，财政部到目前为止颁布的关于PPP采购的规范性文件，实质上也属于在现有政府采购法律框架的基础上为特许经营的采购制定特殊和具体规则。但是，最新正式颁布的 《基础设施和公用事业特许经营管理办法》中删去了原本征求意见稿中关于援引 《政府采购法》和《招标投标法》的相关规定来选择特许经营权人的规定，而是代之在程序选择、透明度要求、资格条件这三个方面规定了十分简易的规则。并且，目前国家发展改革委正在主推 《基础设施和公用事业特许经营条例》。这表明，目前国内关于特许经营的立法已经朝着单独立法的模式方面发展。这可能是出于政府采购法律和招标投标法律之间相互协调的难度和特许经营本身特性的考虑。

四、法律规则之间的协调适用

无论是采用单独立法模式还是采取统一立法模式，针对特许经营进行规制的过程中都有可能面临法律规则之间的协调问题。因为一个特许经营项目可能涉及受不同法律规制的多个对象，例如其可能包含特许经营合同的授予；又可能包含由政府全部付费的政府采购合同的授予；也有可能包含授予公共合同之外的其他活动。因此，需要厘清当一个特许经营项目涉及受多个法律规制的对象时，应当如何针对不同法律规则之间的适用进行协调。

从欧盟经验来看，由于其为公共部门的采购活动和公用事业部门主体的采购活动制定了不同的法律制度，为了提供法律适用的确定性， 《2014特许经营指令》针对其与 《2014公共部门采购指令》①欧盟指令2014/24/EU。和 《2014公用事业采购指令》②欧盟指令2014/25/EU。之间的协调规制了一般性规则。具体而言区分了以下两种情形。

1.若合同标的物只有部分被 《2014特许经营指令》所涵盖，且标的物是客观可分的。

如果某项合同标的物所包含的要素，部分被《2014特许经营指令》所涵盖，部分不被 《2014特许经营指令》所涵盖，采购人可以选择针对各部分分别授予单独合同。这时，采购人应当根据各个单独合同的特征来确定其应当适用的法律制度。若采购人选择授予唯一一项合同来涵盖所有要素，那么无论各部分要素的价值大小如何，无论各部分要素原本应当适用哪种法律制度，一般应当适用 《2014特许经营指令》中的相关规则。这一规则主要是出于避免规避适用特许经营指令的考量。

但是，如果混合合同不仅包含了特许经营要素，而且包含了 《2014公共部门采购指令》或 《2014公用事业采购指令》所规制的公共采购合同要素，那么混合合同应当分别根据 《2014公共部门采购指令》或 《2014公用事业采购指令》进行授予。这表明，《2014公共部门采购指令》或 《2014公用事业采购指令》应当优先于 《2014特许经营指令》进行适用，因为前者规则要严于后者。

2.若合同标的物只有部分被 《2014特许经营指令》所涵盖，且标的物是不可分的。

如果某个合同的不同部分是 “客观不可分的”，那么应当根据该合同的主要标的物来确定其应当适用的法律制度。在这种情形下，采购人应当注意两个要素：（1）“客观上不可分”。判断是否构成 “客观上不可分”时，不能仅依赖于采购人主观假设，而应当由能够证明不可分的客观证据予以支持。并且这些客观证据还需要证明确有只缔结一个单独合同的必要。例如，若建造一幢建筑物的目的，既在于将一部分建筑物留给采购当局自己直接使用，又在于将其他部分的建筑物通过特许经营的方式进行运营，例如向公众提供停车设施服务，那么在这种情形下不仅合同标的物“客观上不可分”，而且具备了只缔结一个单一合同的必要性。需要澄清的是，选择只缔结一个单独合同既可能是出于技术特征的考量，也可能是出于经济特征的考虑。③《2014特许经营指令》序言29。（2）合同的主要标的物。当一项合同既涉及服务特许经营要素，又涉及货物供应合同要素时，采购人应当针对服务和货物要素的各自价值进行评估，价值更高的那部分要素就是合同的主要标的物。

目前无论是现行政府采购法律还是招标投标法律，亦或是新制定的 《基础设施和公用事业特许经营管理办法》都尚未涉及这个层面法律规则之间的协调问题。欧盟的协调规则值得中国在针对特许经营型PPP进行立法规制时借鉴。

五、规制规则的灵活性：透明度与裁量权之间的协调

鉴于特许经营通常所涉周期长、复杂性程度高，特许经营权人承担了传统上应当由采购当局和采购实体承担的责任和运营风险，经济学理论和实践需求都建议为特许经营合同授予确立一个灵活性规则，赋予采购人一定的裁量权。［4］

（一）规制现状

最近颁布的 《基础设施和公用事业特许经营管理办法》较多地关注于特许经营模式与传统公共采购模式不同之处并进行规制。④例如涉及特许经营可以采取的具体方式，特许经营合同的期限，针对特许经营进行监管的职责分工，特许经营项目建议的提出，特许经营项目实施方案的内容，特许经营可行性评估，项目融资，特许经营协议的履行、变更和终止。这些规则可以为特许经营项目的实施提供一个良好的规制框架，但是针对特许经营协议授予环节只在程序选择、透明度要求、资格条件这三个方面规定了十分简易的规则。虽然强调针对PPP的灵活性规制，但这种过于简单的规则可能导致整个法律无法独立运行而需要依靠 《政府采购法》或 《招标投标法》中的相关规则。从现行实践来看，《政府采购法》和 《招标投标法》仍旧是许多特许经营型PPP在实施过程所依赖的主要法律基础。

可是，《政府采购法》和 《招标投标法》的程序规则相对于特许经营合同授予而言透明度不足，而且缺乏灵活性。例如，在竞争性谈判程序和竞争性磋商程序中可以采取 “采购人和评审专家分别书面推荐的方式”，相关规则并未为其运用提出透明度的要求。又如，竞争性磋商程序在通过磋商确定最终需求阶段，磋商小组的组成、磋商的方式、可以磋商的对象、提交最终报价的供应商的选择等方面构建了许多强制性的要求，采购程序当事人并不存在构造竞争性磋商程序的裁量权。并且竞争性磋商程序的规制框架，在评估阶段直接限制了价格因素在货物项目和服务项目中的权重范围。

（二）欧盟经验

从欧盟经验来看，为了确保在授予程序中遵守平等对待原则和透明度原则，《2014特许经营指令》针对选择特许经营权人的程序适用了 “混合性规则”方案。这些 “混合性规则”方案相较于2004年欧盟公共采购指令的基本规则而言，在某些方面提出了新的最低要求；但是相对于 《2014公共部门采购指令》和 《2014公用事业采购指令》所制定的详细规则而言，又只是进行了非常轻的规制，赋予了特许经营权人更多的裁量权。

1.关于采购程序的基本要求。

《2014特许经营指令》没有针对特许经营授予程序的具体规制框架进行规制，而是将制定和修订具体程序规则的权利赋予采购人。①采购当局或采购实体应当有遵守 《2014特许经营指令》组织选择特许经营权人程序的自由。但为保障采购人不滥用裁量权，有效、有序实施授予程序，《2014特许经营指令》在以下几个方面提出了基本要求。

（1）评估投标书的前提条件。采购人应当以《2014特许经营指令》规制的授予标准②具体指 《2014特许经营指令》第41条规定的授予标准。为基础授予特许经营合同。但是在采购人针对投标书进行评估之前投标书和投标人应当满足以下所有条件： （a）如果投标书满足了采购人设置的 “最低要求”。这里所提及的 “最低要求”应当包含任何投标书应当满足和拥有的条件和特征，尤其是技术特性、物理特性、功能特性和法律特性。（b）投标人满足了 《2014特许经营指令》所设置的选择性标准③即指 《2014特许经营指令》第38条第 （1）款所设置的参与条件。。（c）投标人并不存在应当强制性被排除在授予特许经营合同之外的情形④具体指 《2014特许经营指令》第38条第 （4）项至第 （7）项和第 （9） 项规定的情形。。

（2）透明度的基本要求。采购人应当在特许经营公告中包含针对特许经营的描述和参与特许经营授予程序的条件。且采购人应当在特许经营公告、递交投标邀请书或其他特许经营文件中对应当满足的最低标准进行描述。

（3）对采购人限制候选人或投标人数量的规制。采购人可以将候选人或投标人的数量限制在一个适当的水平。但是这种限制应当是以一种透明的方式作出，以客观标准为基础，并且被邀请的候选人或投标人的数量应当能够充分地确保有效竞争。

（4）对采购人制定和修订具体程序规则的限制。采购人应当向所有的参与者就其拟定的组织特许经营授予的程序和指示性的截止日期进行通报。任何修订都应当向所有参与者进行通报，并且在某种程度上如果这些修订涉及已经在特许经营公告中的披露的某些要素，则还应当向所有的经济运营者进行公布。

（5）采购人可以与候选人和投标人举行谈判。在谈判过程中，不能对特许经营的标的物、授予标准和最低要求进行变更。⑤英国2015年8月21日公布的 “关于 《the concession contracts regulations 2016》的征求意见稿”第36条第8款也基本复制了该款的相关规定。这表明，英国将不为特许经营合同的授予制定强制性的或者可选择的授予程序，不就谈判的过程提供规制性框架。

（6）采购人负有适当记录的义务。采购人应当在不违法保密义务的前提下⑥具体指第28条第 （1）款规定的保密义务。，以其认为适当的方式对采购程序的阶段进行适当记录。

上述几个方面的基本要求并不会对实践中特许经营合同的授予实践带来显著的影响，只不过是进一步明确了源自欧盟条约的透明度原则、平等对待原则、非歧视原则和比例原则。

2.关于经济运营者集团法律形式和资格条件的宽松规制。

特许经营项目规模大，极有可能出现以经济运营者集团形式进行投标的情形。为了促进有效竞争，欧盟鼓励以经济运营者集团的形式进行投标。《2014特许经营指令》规定，一般而言，在授予合同阶段采购人不应当要求经济运营者集团为了递交投标文件或者参与申请书而具备特定的法律形式。但出于保证合同履行的考量，采购人一旦将合同授予给了经济运营者，可以要求经济运营者集团采取某种法律形式。

当经济运营者集团作为特许经营权人履行特许经营合同时，指令赋予了采购人在必要时对经济运营者集团施加某些不同于给单独参与者施加的条件。但任何不同条件的施加，应当具备正当性的客观理由并且符合比例原则。

此外，在特许经营项目中可能会出现经济运营者（或潜在的供应商）自身拥有的能力并不足以满足采购人针对经济和财务能力或技术和职业能力方面提出的资格条件的情形。因而经济运营者在进行投标的过程中可能会需要依赖于其他实体的能力。出于促进有效竞争及促进中小企业参与特许经营的考量，《2014特许经营指令》允许经济运营者或经济运营者集团可以依赖于其他实体的能力来证明其符合采购人所设置的资格条件。①《2014特许经营指令》序言63和第38条。

3.关于技术性和功能性需求规制的权衡。

为了保证特许经营模式具备较强的激励机制，以促进私人部门创新，采购人通常运用技术性和功能性需求来界定特许经营类PPP所涉及的工程或服务的特性。因此该指令赋予了采购人利用技术性和功能性方式来描述其需求的裁量权。但因需求的界定可能影响到竞争的充分性， 《2014特许经营指令》在透明度、具体内容和表示方式方面对其进行了最低限度的规制。②《2014特许经营指令》第36条。

4.关于授予标准的轻规制。

特许经营项目一般都依据综合因素作为评标标准，从而选出综合最优的特许经营权人。整体而言，《2014特许经营指令》针对授予标准也只是进行了轻规制。其只在客观性、确保有效竞争、与特许经营标的物相关、按重要性进行降序排序方面等针对授予标准的制定提出了基本要求，从而确保授予标准的制定和实施过程遵守基本的采购原则。并且，为了避免引起争议或减少不确定性，明确提及采购人享有运用环境、社会和与创新有关授予标准的裁量权。此外，考虑到特许经营项目以绩效或功能为基础描述需求的现状，《2014特许经营指令》认可了因投标人提出了创新性解决方案，采购人需要针对授予标准重要性排序进行修改情形的正当性。

5.针对信息不对称问题的规制。

具备良好透明度的法律制度是吸引私人部门参与长期伙伴关系的重要因素。针对采购人发布信息的裁量权进行约束，将有利于提高私人部门实体对及时获取采购人有关采购决策及其理由等信息的期望，增加私人部门对PPP模式的信心和信任。因此，为了解决采购人与投标人之间的信息不对称问题、投标人之间平等获取信息的问题，《2014特许经营指令》针对告知候选人、投标人有关信息的义务等方面进行了规制。

（三）欧盟经验与中国的相关性

针对上述几个方面规制规则的分析可以看出，欧盟强调的 “灵活性规制”并非任由采购人行为而不进行规制。“灵活性规制”强调的是在赋予采购人充分裁量权的基础上，围绕着竞争机制，针对可能影响公共采购制度目标的要素运用公共采购制度的规制工具加以规范。只有当灵活性的规制框架与适当的透明度、平等对待、非歧视、程序效率等要求相配套，保证竞争机制的有效性和整个法律制度之间公平与效率之间的平衡，才能有利于采购人做出良好的决策且避免腐败和偏好 （偏爱）行为的发生。这种 “灵活性规制”的逻辑值得中国在针对特许经营进行立法规制的过程中借鉴，因为其将特许经营的特性和公共采购规则进行了适当结合。

但值得注意的是，欧盟公共采购指令体系的制定过程是相关利益方之间博弈的过程，其在规制程度上需要做出权衡取舍。相比较而言，特许经营比一般公共采购合同所受规制的环节更少，在具体规制规则上赋予了采购人更多裁量权。但笔者认为，特许经营中特许经营权人承担经济运营风险并不构成让其受到如此简单规制的充分理由。《2014特许经营指令》如此轻规制的实质原因应当在于，其只是欧盟协调其成员国之间的国内法所实现的一个阶段性成果。随着未来欧盟特许经营规制实践的发展，很有可能会进一步扩展特许经营规则的规制程度。

鉴于特许经营在中国的发展现状以及中国法律制度的特征，中国并不适合对特许经营进行如此简单的规制规则。一般而言，特许经营的规制规则应当与针对复杂型公共采购合同的规制规则大致相同。只不过考虑到特许经营这类采购合同的复杂性的特点，在制定具体采购规则时，应当在具体的程序性规则方面更为灵活，赋予采购人更大的裁量权。

六、规制环节的扩展

特许经营项目复杂并且实施周期长，除合同授予环节之外，采购需求的确定环节、项目评估环节、契约的选择和设计环节、合同的履约和管理环节也十分重要。上述各个环节之间彼此联系、相互影响，构成了一体化的采购系统共同决定了能否更好地利用特许经营模式。因此，考虑到特许经营的特性以及利用特许经营模式提高提供公共服务的效率和质量的目标，应当将传统公共采购法律侧重于合同授予环节的规制规则往前和往后扩张。

从中国现行法律的规制现状来看，整体而言，《政府采购法》侧重于规制采购合同的授予以及签订的环节，而 《招标投标法》则侧重于针对公开招标和邀请招标这两种招标方式的规制。但无论是 《政府采购法》还是 《招标投标法》都未针对这些采购实施前的准备和合同授予之后的合同管理环节进行规制。《基础设施和公用事业特许经营管理办法》虽然已经开始注重针对特许经营协议的履行、变更和终止进行规制①《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第三章和第四章。，但其却并非从公共采购法角度进行的规制。

从欧盟经验来看，其针对特许经营的立法在一定程度上回应了规制环节向后扩展的需求。《2014特许经营指令》主要针对授予合同之后的以下几个环节进行了规制：

1.分包。

分包是在采购实践中经济运营者履行公共采购合同的一种途径。考虑到特许经营项目可能涉及多项工程或服务的提供，以及为了不影响私人部门实体做出最优的商业决策，或者促进中小企业等主体参与特许经营项目，理论上应当允许私人部门实体对其获取的公共采购合同实施分包。但是分包应当不影响私人部门实体承担最终责任。

从欧盟经验来看，其允许分包。但是考虑到分包也有可能带来合同履行的风险，因此其要求分包商也应当遵守公共采购规则关于排除性资格条件的相关规定，不得存在法定强制排除的情形。并且采购人享有要求投标人事先表明其分包意向的裁量权。为了解决向分包商付款的问题，成员国享有裁量权可以在法律中直接要求采购人向分包商进行直接支付，从而解决拖欠分包商合同款的问题。但是，这些规定并不影响主承包商承担契约的责任。

此外，为了保证合同的履行，尤其是出于保障在采购实体负有监管职责的设施上提供服务时的安全性的考量，欧盟公共采购规则在分包供应链的透明度方面提出了要求。

2.合同变更。

PPP所具备的不完全契约特征及由此而引起的在实施过程中的再谈判问题是制约PPP模式实施效果的重要挑战。［5］［6］理论上而言， 应当允许采购人与私人部门实体之间针对事先授予的合同进行变更，但是事后的合同变更行为应当不会产生规避竞争或者减损事前竞争的效果。

从欧盟经验来看，首先，欧盟公共采购制度尊重采购人享有通过合同中的救济条款和选择性方案来针对合同变更进行规定的裁量权。这样便赋予了采购人通过再谈判针对契约进行变更的灵活性。其次，欧盟公共采购制度考虑到了采购实践的多样化需要以及采购程序效率的需要，在满足相关条件的情形下可以不需要启动一项新的采购程序。例如，有必要授予额外工程、货物或服务的情形；当出现了即使是勤勉的采购人在授予合同时也不可预见的外部情形；当新的经济运营者代替了原中标人的情形；合同修订金额较小的情形。再次，为了保证采购目的不落空，竞争不被扭曲，欧盟公共采购规则要求当构成重大变更时需要启动一项新的采购程序。并且明确了构成 “重大变更”的内涵。这一系列采购规则的构建都在于在确保法律确定性的前提下使得透明度、平等、程序效率、裁量权之间形成一个良好的平衡，确保竞争机制的有效实施，从而促使开放公共采购市场和物有所值目标之实现。

欧盟特许经营指令关于合同授予之后合同履行阶段的规制值得中国针对特许经营型PPP进行立法过程中进行借鉴。但是，也需要注意到欧盟指令可能仅选择了那些可能影响成员国之间公共采购市场开放的合同履行环节进行规制。因此，从国内特许经营型PPP立法的角度来看，可能需要针对更多的合同履行环节进行规制，例如合同履行过程中特许经营合同的监管、公共利益的考量等。

此外，由于欧盟指令的局限性，《2014特许经营指令》并未针对采购准备阶段进行规制，而是留给了成员国国内法律进行规制。但是，从理论上来看，由于特许经营项目需求难以确定且复杂，需要进行项目前期的市场咨询，因此为了满足特许经营项目的采购特征，应当允许特许经营项目采购人为了明确其采购需求或者为了制定采购计划而针对市场竞争状况进行调查，事先向私人部门实体进行咨询。此外，考虑到项目的有效性，应当对其进行物有所值评估等事前评估。但是考虑到平等竞争等原则的需要，应当对采购人在采购准备阶段的裁量权进行适当的限制。这些因素在针对特许经营进行立法规制的过程中应当被重点考量。

七、结语

特许经营相对于传统公共采购模式而言具备更强的激励机制，因其为公共服务质量和效率的提升带来了更多的可能性。能动性的法律环境是实现特许经营型PPP这类采购模式预期价值的必要条件。

针对特许经营的法律概念和特征的界定是进行立法规制的过程中的首要考量要素。鉴于特许经营的复杂性、长期性和激励机制等特征，应当为其提供与之相适合的法律规则。这些法律规则不同于针对传统公共采购模式进行规制的规则。为了提供法律适用的确定性，针对特许经营的规制应当明确特许经营合同与一般公共采购合同之间的主要区别。欧盟经验表示，付费主体并非区分两者的主要要素，两者之间的区别在于特许经营合同中私人部门承担了与合同履行有关的运营风险。这一经验，对于目前尚未将两者明确区分开来的国内立法具备极其重要的借鉴意义。

采用单一立法模式还是统一立法模式是特许经营型立法过程中需要考量的另外一个重要问题。所谓单一立法模式是针对特许经营制定区别于传统公共采购法律的单独立法。所谓统一立法模式是通过传统公共采购法律的现代化融入有关特许经营的规制规则。鉴于法律规制阶段的不同以及欧盟公共采购法律作为协调法的特征，目前欧盟针对特许经营采取的是单一立法模式，并且相对于一般公共采购合同而言仅规制了极轻的规制规则。虽然相较于欧盟层面的立法而言，中国国内立法应当具备更强的协调力，但从目前有关特许经营立法的发展现状来看，却也正朝着单一立法模式方向发展。但是无论采取哪种立法模式，关键在于提供适合于特许经营特征和采购需求的规制规则。

鉴于特许经营的复杂性，其往往涉及受多个不同法律规制的对象。现有的国内公共采购法律并未针对该问题进行规制。但是欧盟公共采购法律框架已经为协调不同法律确立了一系列适用规则。例如考虑到合同的标的物是否可分，以及合同的主要标的物等综合要素。由于欧盟公共采购法律框架需要协调的成员国国内法既包含了普通法系国家又包含了大陆法系国家，因此对于中国而言更加具备中性特征，值得在立法过程中借鉴。

特许经营型PPP具备长期性、规模大、技术规格较难界定、信息不对称性问题更为严重等特征，因此理论研究认为需要运用灵活性规则对其进行规制。欧盟 《2014特许经营指令》的规制经验表明，这种灵活性的规制规则并非不规制，而是需要强调赋予采购人裁量权的同时，通过透明度、平等对待、程序效率等原则来保证有效竞争，从而最终实现物有所值目标。但是也应当注意到，欧盟有关特许经营的规制规则的主要目标在于开放成员国之间公共采购市场，因此其较多关注于与其具备相关性的采购规则。但是对于中国国内立法而言，其理应涵盖更多的采购规则，例如与采购机构职能设置、具体采购程序的规制框架等。

鉴于特许经营的采购需求较难确定以及采购人对市场状况缺乏了解，因此特许经营往往在采购需求的确定以及采购计划阶段更多地进行市场调查或者允许私人部门实体参与采购需求的确定。此外，由于特许经营契约的不完全性，再谈判问题已经成为合同履行过程中的常态。这些环节与采购合同的授予环节构成一个相互联系的系统，最终影响到整个特许经营项目的有效性。传统公共采购法律仅注重于合同授予环节的规制，但针对特许经营这类复杂采购模式进行规制则需要将规制环节向前和向后扩展。欧盟 《2014特许经营指令》关于合同履行环节的规制值得借鉴，但是中国在针对特许经营进行立法规制的过程中需要思考这些向后扩展的规制环节是否足够，并且需要考虑到将规制环节向前扩展至采购需求的确定等正式发布采购公告之前的阶段。

此外，特许经营项目由于涉及私人部门实体直接向公众提供公共服务的行为，因此确保公共利益和公众参与十分重要；特许经营项目周期长，采购人对特许经营权人依照契约履行其义务的监管职能对于确保特许经营合同的有效实施也十分重要。但是由于在欧盟这些都属于成员国依据其行政自由而裁量的范围，欧盟法律层面并不涉及这些方面，从而无法给予其他国家立法以经验借鉴。但是，这些因素却仍旧是中国进行立法规制过程中应当考量的因素。