段文波

起诉程序的理论基础与制度前景

段文波*

为解决“立案难”并保障当事人诉权,十八届四中全会提出以立案登记制取代立案审查制。民事诉讼是一个按阶段循序渐进的过程,其中既要考虑当事人与法官的权限配置关系,又要考虑诉的评价位阶原理。就权限配置而言,起诉程序大致可以分为登记簿制、事前审查制与期日制三种,其中期日制为大陆法系通用模型;根据诉的评价位阶理论,起诉制度之本质在于法官如何评价诉的成立要件。在期日制下,起诉由法院审查诉状之必要记载事项和有效送达诉状组成。若必要记载事项有所欠缺,立案庭得命令当事人补正、驳回诉状甚至裁定不予受理。藉此,法院与原告之间的关系由案件受理简化为诉状审查。从法系意识立场考察,我国民事起诉程序应当向着期日制方向发展。

立案审查制 诉的评价位阶 期日制 立案登记制 诉状审查

引 言

一直以来,围绕民事案件受理条件和立案程序问题展开的讨论,理论界与司法实务界之间、法官与律师之间的争议从未休止。〔1〕参见江伟:《〈中华人民共和国民事诉讼法〉修改建议稿(第三稿)及立法理由》,人民法院出版社2005年版,页240;张卫平:“起诉条件与实体判决要件”,《法学研究》2004年第6期;张卫平:“起诉难:一个中国问题的思索”,《法学研究》2009年第6期;傅郁林:“中国民事诉讼立案程序的功能与结构”,《法学家》2011年第1期。笔者持相反观点,认为该转型之本质是对程序内容的重新优化配置,而非出于起诉条件高阶化。参见段文波:“论民事一审之立案程序”,《法学评论》2012年第5期。但2012年《民事诉讼法》修改时并未从根本上触及立案制度。时隔两年,十八届四中全会明确提出“改革法院案件受理制度,变立案审查制为立案登记制”,揭开了深化立案程序改革的序幕。既然改革已成大势所趋,那么如何理性设计立案登记制度便亟待深入思考。

民事诉讼程序犹如一条逻辑缜密的生产线,立案制度改革必将牵一发而动全身。就完善立案制度而言,必须从以下三个方面着手。首先,缺乏基本原理支撑的“对策性”程序改革和司法解释无异于饮鸩止渴。理论上,立案登记与立案审查所涉及的本质都是如何评价起诉的问题。前者之评价对象仅涉及诉的成立要件而无关诉的合法要件;反之,后者则由立案庭合并审查起诉条件与诉讼要件是否齐备。立案审查制违背了诉的评价体系,将本应在口头辩论中审查的诉讼要件前置,以致于诉讼要件审查的程序保障不足。立案登记制虽然分解了起诉条件中的形式要求与实质事项,却又忽视了对被告的程序保障。其次,起诉程序结构与涉及当事人诉权和法官职权配置的诉讼模式息息相关。就权限配置而言,立案审查和立案登记制均比例失衡。具言之,前者为超职权主义,后者则走向了纯粹的处分权主义。最后,我国诉的制度是在民事诉讼法制现代化进程中由外国法移植而来的,这其中深受德日大陆法之影响。所以,对大陆法系起诉制度的具体安排及其设计原理等问题,仍需要进一步深入研究。

有鉴于此,本文拟从诉的评价位阶理论出发,将大陆法系立案登记制度置于诉讼模式的框架下进行类型化解析,以期为我国立案审查制的成功转型提供理论向导。这种转变意味着首先要在理论上区分诉讼要件与起诉要件,并将现行立案条件中的诉讼要件剥离出去。其次,将诉讼要件的审查时间与程序后置,即与本案要件一起放在口头辩论期日中由审判庭裁判。由此,法院与原告之间的关系由立案受理转化为诉状受理。最后,在法官与当事人的权限配置关系上,一面削弱立案审查制的职权因子,仅保留职权送达主义和职权进行主义;一面增强当事人主导因子,强化处分权主义。

一、我国立案审查制的现状与当下改革方案之评价

历经人民接待室、信访室、告诉申诉庭等若干阶段后,立案庭于20世纪90年代民事司法改革之后正式设立,但其功能却沿袭了接待室时期即已形成的立审合一式的实质审查。〔2〕参见傅郁林,同上注。因此,这种起诉立案制度也被称为立案审查制。现行《民事诉讼法》第119条和120条规定的审查内容,即当事人起诉原则上采用书面形式、原告适格、被告明确、有具体的诉讼请求、事实和理由,以及属于法院主管和管辖等。近年来,我国立案制度引起了激烈的存废之争。〔3〕参见傅郁林:“民事诉讼要件与审查程序:以民事审判权的范围为核心”,载《人民法院报》2005年9月28日,第B01版。对此,我们亟需省思如下几个问题:现行立案审查制的问题到底是什么,立案登记制能否解决既存问题以及立案审查制的改革路在何方。

(一)我国立案审查制存在的问题

立案审查制主要存在如下两方面的问题:

首先,权限配置关系失衡。在市场体制下形成的西方诉讼模式都以处分权主义为基础,当事人诉权有效地制约了审判权。〔4〕参见傅郁林,见前注〔1〕。因此,两大法系的起诉程序均为当事人主导,体现了处分权主义。反观我国现行立案审查制,则是在职权主义诉讼模式的基础上形成的,体现了法院职权对当事人诉权的干预,对处分权主义的漠视。随着我国民事审判方式从职权主义转向当事人主义,起诉立案制度与整体民事诉讼改革渐生罅隙。因此,我国立案制度改革必须响应民事审判方式改革的号召。〔5〕参见傅郁林,见前注〔1〕。当事人主义诉讼模式乃是处分权主义、辩论主义、职权进行主义和职权送达主义的混合体。因此,必须逐步削除立案制度中过重的职权主义因素,将其控制在合理范围内,亦即在处分权主义的基础上兼顾职权进行主义和职权送达主义。

其次,程序保障欠缺。有观点指出,在裁判要件的审查模式上,关键不在实质审查制,也与谁审查无关,而在于该审查是否符合正当程序的要求。〔6〕参见傅郁林,见前注〔1〕。辩论权作为程序保障或当事人权利保障的核心,其本质是裁判基础资料的提出权,即获得主张举证机会的权利。〔7〕参见(日)三木浩一、笠井正俊、垣内秀介、菱田雄乡:《民事诉讼法》,有斐阁2013年版,页22。口头主义审理方式一经确立,便衍生出必要的口头辩论原则。即法院裁判时,必须以口头辩论方式进行审理,不经口头辩论不许裁判。亦即强调口头辩论的必要性,以及仅可以将口头辩论中的行为和提出的资料作为裁判基础。〔8〕参见(日)林屋礼二、小野寺规夫:《民事诉讼法辞典》,信山社2000年版,页320。换言之,当事人的申请、主张和证据申请等行为以及证据调查的结果等资料,原则上只有在口头辩论中提出才能在判决时被考虑。对于当事人所提诉状、答辩状以及准备文书中记载的申请和主张,只要其未在口头辩论中以口头方式陈述,法院便不能予以考虑。对于诉讼要件,尤其是诉的利益、当事人适格等要件,仅凭原告一面之辞无从得出正确判断。而在立案审查制下,两造并未就诉讼要件展开“口头辩论”,法院的裁判也未经口头辩论。因此,在程序保障上,该审查侵害了当事人对诉讼要件的辩论权。此外,与本案要件一样,诉讼要件的判断基准时也是事实审的口头辩论终结时,因此可能发生起诉时诉讼要件具备尔后条件消失抑或相反,起诉时诉讼要件不具备而在事实审口头辩论终结前具备这两种情况。在立案审查制之下,诉讼要件被提前至起诉程序中审查,湮灭了诉讼要件瑕疵自愈的可能性。

上述问题的成因主要有如下两个方面:

第一,诉的评价体系混乱。诉是一种取效性诉讼行为,因此法官对其评价必须遵循相应的规律,即分为成立、合法、有理三个阶段,且层层递进。法官评价的对象则分别称作起诉条件、诉讼要件与本案要件。根据诉的评价位阶理论,诉之评价应当逐步推进。这意味着起诉阶段理应只评价起诉条件,而不应涉及诉之合法要件。合法性与有理性评价,则应在诉讼系属过程中进行。起诉条件的设置,应与起诉成立之评价相对应。而我国立案程序的受案条件覆盖了起诉条件和诉讼要件,系将诉的成立与合法性评价混为一谈,缺乏逻辑先后顺序。

第二,规制原理紊乱。不同的评价对象适用不同的规制原理。基于不告不理或无诉即无审判原理,诉之成立要件的评价适用处分权主义。而诉的合法性要件即诉讼要件并非诉讼成立要件,亦非本案审理前提要件,而是本案判决前提要件,多属于职权调查事项,且多采用职权探知主义。职权调查事项与处分权主义分属两极,系两条相悖的原则。所谓职权调查事项是指不待当事人主张,法院可以自行推进、提出的事项。针对此类事项,法院得根据具体情况处理,亦即职权考虑。〔9〕参见(日)兼子一:《新修民事诉讼法体系》,酒井书店1965年版,页205。必须指出,在民事诉讼体制转型过程中,在《民事诉讼法》修改以及民事诉讼实务中都应当注意区别职权事项和抗辩事项。〔10〕参见张卫平:“起诉难:一个中国问题的思索”,《法学研究》2009年第6期。

(二)当下出台的登记立案制的局限性

自十八届四中全会提出改革案件受理制度后,最高法先后发布《最高人民法院关于全面深化人民法院改革的意见》与《关于人民法院推行立案登记制改革的意见》,力求扎实推进立案登记制改革,从制度上破除“立案难”。

早在司法解释出台前,学界和实务界就曾对是否实行立案登记制展开过激烈论争。实践中,当面对一些“棘手”案件时,有些立案庭可能既不受理,也不收材料,还不出具书面意见。这无疑严重侵害了当事人接受裁判的权利,由此产生了一些消极的社会影响。鉴此,学界主张实行登记立案,不得拒收当事人的诉状。〔11〕参见姜启波:“人民法院立案审查制度的必要性与合理性”,载《人民法院报》2005年9月21日,第B01版。与之相反,实务界曾普遍对立案登记制持反对态度。一则由于各级法院立案机构深受涉诉信访之苦,抵触情绪强烈。二则由于在民事审判权作用范围不明的情形下,实行登记立案要求法院一律接收当事人的诉状不切实际,必将加剧司法矛盾,带来灾难性后果。〔12〕参见姜启波:“民事审判权作用范围的相关问题”,载《人民法院报》2005年11月9日,第B01版。也有学者认为,立案登记制未必能够根治起诉难,反而可能导致诉权滥用。〔13〕参见徐昕、廖永安、苗有水:“‘立案登记制降低起诉门槛,旨在保护诉权’:质疑与回应”,载《人民法院报》2007年6月5日,第5版,徐昕发言。折衷论认为,至少目前不宜实行纯粹的登记立案制度,要深入研究诉讼系属问题,不能给当事人起诉设置人为障碍。〔14〕参见毕玉谦:“当事人的起诉与法院的立案审查——以诉讼要件与诉讼系属为切入点”,载《人民法院报》2005年11月2日,第B01版。应当在当事人诉权保护与防止滥诉,以及有效利用司法资源之间寻求合理平衡。〔15〕参见徐昕等,见前注〔13〕,廖永安发言。

就诉权保护论而言,诉权本身就是个对程序建设并无太多实益的抽象概念。其历史使命在于界分实体法与程序法,确立程序法独立的理论体系。加之诉权保护问题是个系统工程,并非仅靠立案制度转型便能一劳永逸。而立案程序不仅涉及诉权保护,还关乎司法资源的优化配置,以及民事程序的整体安排。如果来者不拒,可能造成诉讼爆炸,实际上无法有效保护诉权。对缺乏“诉之利益”的案件,如果先行立案后再裁定驳回起诉,无疑会加大程序耗费,反而不利于保护原告诉权。〔16〕参见徐昕等,见前注〔13〕,苗有水发言。

那么,立案登记制能否解决我国立案审查制的问题呢?笔者认为,首先必须明确我们所讨论的立案登记制究竟具有怎样的程序特征。学界一度认为立案登记制系英美法之普遍做法,其本质特征在于登记立案。例如美国联邦地方法院,其所管辖的民事诉讼始于原告向法院提交诉状。〔17〕参见《美国联邦民事诉讼规则》第3条。诉状一经受理,就会载于设有案件编号的案件簿上。〔18〕参见(日)浜野惺等:“美国民事诉讼的运营”,载《司法研究报告书》1993年第46辑第1号,页29。其次,立案登记制并不等同于登记立案,受理案件并非毫无审查。〔19〕参见徐昕等,见前注〔13〕,徐昕发言。当事人起诉并非“零门槛”,法官只是不进行实质性审查而已。此外,英美法系实行双轨制,联邦和地方规定有所不同。仍以美国为例,与联邦法院相反,其州法院多规定民事诉讼始于诉状送达被告时。亦即法院书记官在受理案件前,基于原告的令状申请书发布传唤状;在向被告送达传唤状与诉状之后,法院方才受理诉状。与德日略微不同的是,其采当事人送达主义,由原告负责送达诉状与传唤状。〔20〕这与我国采用法院职权送达不同。就联邦地方法院而言,如果原告在提出诉状后120天内不能将其送达被告,原则上应驳回诉讼。一般地,只要诉讼当事人年满18岁都可以进行送达。自1983年《美国联邦民事诉讼规则》第4条修改后,邮寄送达便成为通常的送达方法。而在此之前,联邦的执行官送达非常普遍。即便是现在,多个州依旧采用接受原告委托的执行官送达。参见(日)浜野惺等,见前注〔18〕,页29。由此可见,即便是英美法之登记立案,原告起诉也并不必然导致法院受理的结果。而纯粹的登记立案将起诉程序全部委于原告主导,对其中的职权主义因素和被告权利保障均有所忽视。因此,主张借鉴英美法系实行纯粹的登记立案制显然矫枉过正。

立案登记制可否参鉴移植以改善我国立案审查制呢?司法改革序幕拉开伊始,理论界就对英美法系的制度与经验情有独钟,而对与我国亲缘性较近的大陆法系的一些制度经验则有所忽视。〔21〕参见左卫民:“十字路口的中国司法改革:反思与前瞻”,《现代法学》2008年第6期。这不仅是一种认识误区,而且对完善我国相关制度毫无助益。首先,法律传统不同以致制度差异悬殊。英美法系民事起诉程序采用诉答制度,其植根于陪审制以及由此所衍生的对抗制。虽均由当事人主导,但却不同于我国民事诉讼体制转型中的辩论主义。总的来说,这是一种源于陪审制的非常特殊的制度,本质上无法被大陆法系国家所借鉴。〔22〕虽然对抗制对美国审理方式两阶段划分具有深远影响,但对抗制的根源却在陪审制。即法官为了避免影响陪审独立判断,必须采取消极态度,故只能将庭审大权交给当事人。参见(日)谷口安平:《程序的正义与诉讼》(增补本),王亚新、刘荣军译,中国政法大学出版社2002年版,页110。从制度移植的角度而言,基本不存在成功的可能性。其次,就功能而言,英美法系的审理方式采用直接审理主义,庭审构造采用无阶段化设置,考虑到民事诉讼流程设计的整体自洽性,其起诉程序发挥了“审前程序”的功能。而我国采用并行审理,庭审构造采用阶段化构造,因而起诉程序的功能预设与英美法系大异其趣。再次,以法系意识观之,我国民事诉讼法制现代化进程深受日本法和苏联法之影响,因此,我们应当以大陆法为模板,而不能参照英美法。〔23〕详细理由参见段文波:“我国民事庭审阶段化构造再认识”,《中国法学》2015年第2期。

司法解释中所述的立案登记制是否等同于英美法的登记立案制呢?有观点认为,将立案审查制改为立案登记制后,法院不再对起诉进行实质审查,而是仅对起诉的形式要件进行核对,对符合法律规定的起诉一律接收诉状并当场登记立案。〔24〕参见景汉朝在“立案登记制,你应该知道的六件事”中的发言,http://www.gov.cn/zhengce/2015-04/15/content_2846868.htm,最后访问日期:2015年5月13日。但是,最高法《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》(法释〔2015〕5号)第208条规定,人民法院接到当事人提交的民事起诉状时,对符合《民事诉讼法》第119条的规定,且不属于第124条规定情形的,应当登记立案;对当场不能判定是否符合起诉条件的,应当接收起诉材料,并出具注明收到日期的书面凭证。上述观点认为诉讼要件等实质性审查从此将不在立案阶段进行,将一个立案审查制的改良版解释为升级换代版,这一扩大解释显然远超司法解释的规定文意。本次解释只是对实践中已经形变的立案审查制所采取的补救措施,实际上并未降低或改变起诉条件,即仍以现行《民事诉讼法》第119条为准。从司法解释来看,其做法并未改变立案庭的审查范围,只是工作方法的细化和补充。名为立案登记制,本质仍然延续了立案审查制。因此,无法从根本上解决现行立案审查制的两大问题。

二、起诉程序设计的理论内核

当事人需以一定形式——或口头或书面提出以权利主张为内容的裁判要求,此举即谓作起诉。起诉程序本质上系诉之评价的制度安排,即涉及在哪个阶段由谁就哪些诉的成立要件进行评价这一问题。因此,只有先了解诉的评价原理方可合理安排起诉制度。法谚有云,无诉即无审判。但何谓之诉,众说纷纭。〔25〕参见王锡三:《民事诉讼法研究》,重庆大学出版社1996年版,页150-151。通说认为,诉即原告要求特定法院就自己与被告之间特定的权利主张(诉讼上的请求)是否适当进行审判的诉讼行为。〔26〕参见(日)兼子一,见前注〔9〕,页141。诉不仅启动了审判,而且构成了审判的核心内容。作为一种附权利保护形式的裁判要求,启动审判程序并最终得到法院支持需具备一定的条件。这些条件涉及诉的不同方面,即诉之成立、合法与有理。相应地,对诉的评价亦分为成立、合法、有理三个阶段,三阶段层层递进,其评价对象则分别称为起诉条件、诉讼要件与本案要件。〔27〕参见(日)中村英郎:《新民事诉讼法》,陈刚等译,法律出版社2001年版,页152-153。要件不同,审查依据与所作裁判形式亦有所不同,具体表现为:审查上述各要件,其依据分别为诉讼法和实体法;在裁判形式上,则有驳回诉状、驳回起诉以及驳回诉讼请求之别。质言之,法官对诉的评价呈现出逐步推进的位阶关系。此评价位阶理论更为契合民事审判的逻辑顺序,且有助于避免因全面审查各要件而导致的混乱与拖沓,从而可使法官以最短路径达致裁判。

(一)诉讼行为及其分类

民事诉讼的运营很大程度上依赖当事人的诉讼行为。所谓诉讼行为,即诉讼参与人以开始程序、继续程序以及结束程序为目的之行为。换言之,能够产生诉讼法上效果的行为即为诉讼行为。〔28〕参见(日)三月章:《民事诉讼法》,有斐阁1959年版,页266。相反的观点为要件说,即除以发生诉讼程序上的效果为目的外,还需要满足诉讼法所规定的要件。参见(日)梅本吉彦:《民事诉讼法》,信山社2002年版,页425。通说认为,诉讼行为的识别系以法律效果为标准。若法律效果涉及多个法域,则以行为的主要效果为准。〔29〕参见(日)松本博之、上野泰男:《民事诉讼法》,弘文堂2005年版,页112。换言之,一个行为仅能引发诉讼法上的附属效力尚不足以归类为诉讼行为,同时,一个诉讼行为亦不会因其具有实体法上的效果而成为实体法律行为。〔30〕参见(德)罗森贝克、施瓦布、戈特瓦尔德:《德国民事诉讼法》,李大雪译,中国法制出版社2007年版,页426。

根据不同的标准,诉讼行为可以分为不同种类。必须指出,区分诉讼行为的不同种类并无特殊目的,只是为了更方便地评价诉讼行为而已。如后所述,不同行为的评价位阶层数截然不同。若言最为重要的一种分类,当属德国学者歌德施密特之观点,即将诉讼行为分为取效行为和与效行为。前者包括请求、主张与举证,是审判程序中最为常见的诉讼行为。其旨在促使法院作出某种裁判并提供资料予以说明,即要求法院实施以判决为核心的某种行为。但它们并没有独立的效力,必须经由法院裁判且藉该具体裁判的力量始生效力。相反,与效行为是在程序内直接设定某种诉讼效力(诉讼法律状况)的当事人行为,有时甚至在诉讼之外也发生效力。此外,在对诉讼行为进行评价时必须注意这是诉讼法上的制度,因而使用实体法上的概念往往会产生误识。比如对取效行为的合法性和有理性进行审查时,通常不说当事人所提起的申请是否有效。相反,对与效行为而言,法官将审查其有效性,而非合法性,即可以说撤诉是有效还是无效,但不能说是合法抑或不合法。〔31〕参见(德)汉斯-约阿希姆·穆泽拉克:《德国民事诉讼法基础教程》,周翠译,中国政法大学出版社2005年版,页95-97。就诉讼行为之评价基准而言,应依诉讼法之规定,例外时可辅以民事实体法作为补充。申言之,评价诉讼行为有效抑或合法与否,应当优先并主要根据诉讼法,同时在诉讼法规定缺位时补充适用民事实体法。起诉是当事人最先实施并藉此提出审判请求的诉讼行为,因此必然遵循诉讼行为的一般评价规律。

(二)诉之评价及其程序安排

1.诉之评价位阶理论

诉讼始于“诉”,所谓诉乃是通过诉讼“实现权利的手段”。诉是民事诉讼的核心,是诉权的表现形式。如前所述,诉是原告要求法院审判其权利主张是否适当的请求。简言之,诉即要求法院审判的诉讼行为,〔32〕参见(日)小岛武司、小林学:《基本讲义民事诉讼法》,信山社2003年版,页60。其本质为请求。诉之提起简称起诉,法院对诉之评价始于对起诉之评价。起诉效力及相应的法律后果,如诉讼系属等均非基于原告之意思而发生。由此可见,诉的本质是当事人的取效性诉讼行为,那么对其进行评价自当遵循诉讼行为评价的一般规则,即从成立性、合法性、有理性三个维度层层递进地予以评价。判断一个诉讼行为是否成立,要看这个诉讼行为是否满足其成立要件。成立要件齐备便能够产生本来的效果,而欠缺意思能力、诉讼能力或代理权时则归于无效。对与效性诉讼行为而言,评价就此完成。但是,对取效性诉讼行为而言,其成立后便进入第二个层次的评价,即是否合法。申言之,即当事人要求法院实施的诉讼行为是否为诉讼法所许可。行为合法时便进入最后阶段的评价,即该行为在实体法上是否有理。具体而言,即诉是否契合民事实体法之规定,这将最终决定法院是否认可当事人提出的权利主张。〔33〕诉讼行为是否有效指的是对该行为能否发生本来的效果进行判断,是否合法则意味着就当事人要求法院实施的行为是否符合诉讼法之规定进行判断。最后,诉讼行为是否有理由则是就当事人提出的请求本身是否有理进行判断。参见同上注,页165。

之所以坚持如此划分法院审判任务之先后,理由有如次几点。首先,此乃诉权与审判权的交互作用使然。在诉讼启动阶段,基于处分权主义之规制,必先考察当事人起诉是否成立,成立后才谈得上是否有效。有效之起诉将当事人与法院正式勾连,即诉讼系属。其后,当事人与法院之间始才发生法律关系,案件便处于“待审”状态。〔34〕参见段文波:“日本重复起诉禁止原则及其类型化析解”,《比较法研究》2014年第5期。反之,如果当事人的起诉不成立抑或无效,不仅不会发生实体法上的诸多效果,也会因此无法结缘法院,从而被法院拒之门外。此时,法院并无必要启动救济程序并进行诉的合法性审查。就立法体例而言,是否将起诉作为一个阶段,各国殊有不同。但对于起诉条件欠缺之情形,各国通常采用驳回诉状或命令补正的方式进行处理。其次,制度是历史的产物。在罗马诉权体制下,民事诉讼程序分为法庭程序与法务官程序两个阶段,其分别对应诉权成立要件与权利保护要件之审判。虽然西姆施巴赫否定了诉讼要件与本案要件之区分,但这种审判逻辑上的先后顺序却保留下来,虽有质疑,却已成为通说。〔35〕参见(日)坂口裕英:“驳回起诉与驳回请求判决”,载《讲座民事诉讼6》,弘文堂1984年版,页89。再次,裁判形式与效力不同。申言之,针对诉之合法要件与权利保护要件,其裁判形式不同,能否依据职权调查不同,以及既判力的内容也有所不同。比如,我国针对诉的合法要件以裁定为判断,而有理性评价则以判决为判断。相应地,两者的上诉期长短也不相同。最后,凭借这一理论,法官得以最短路径达致裁判进而提高审判效率。三个评价位阶层层递进,前一评价未果,自当不必继续审理和深入评价,由此得以节约审判资源。反之,若每逢评价皆面面俱到,不仅肇致法官重复劳作,且有诉讼阶段功能重复之虞,显非妥适。

2.诉之评价的程序安排

诉的评价与诉讼程序的安排之间具有内在的关联。从诉讼逐渐展开的外观或纯粹的程序形式角度来看,完整的诉讼程序结构包括了起诉和受理→准备或准备程序→口头辩论期日或主要期日的开庭审理→判决宣告等不同要素,其内在的有机联系成为对这种结构进行分析的主要对象。〔36〕参见王亚新:《对抗与判定:日本民事诉讼的基本结构》,清华大学出版社2002年版,页57。各国民事诉讼法基于审理方式、法律文化等原因,各自在不同的程序阶段依次对诉的三类要件进行评价和审查。比如,罗马法的民事诉讼将程序一分为二,即在国家法院面前实施的程序与在进行实体判断的判决法院中实施的程序。在第一阶段的程序中,审查案件是否会服从于判决法院的判决,即审查原告是否被actio所认可,程序的合法要件是否具备。只有达到积极判断时,才能决定争点和制定审理计划,并传唤证人。进而在当事人同意的基础上,将案件移送第二阶段的法院审理。即使在德国普通法时代,也采用jus与judicium的两阶段诉讼构造。〔37〕参见段文波,见前注〔1〕。第一阶段对诉的成立与合法要件进行评价和审查,第二个阶段则审理诉的有理要件。相反,虽然现代德日民事诉讼程序也区分起诉阶段与审理阶段。但是,通常是在起诉阶段评价诉之成立要件,而在审理阶段同时评价诉之合法要件与有理要件。虽在同一审理阶段审查诉之有理要件,但评价方式(具体对策)仍然存在逻辑上的先后顺序。即在判断诉讼要件存否之前已经明确原告诉无理由时,通说认为仍然应当先驳回诉讼,而不能驳回诉讼请求。质言之,此举旨在维持诉讼要件作为本案判决前提要件的理论基础。〔38〕少数说主张应直接驳回诉讼请求以避免二次麻烦。参见(日)兼子一,见前注〔9〕,页150。

不论起诉难论、诉权保护论抑或登记立案制,虽然所持理由不同,但改革方案却殊途同归。即均主张分解起诉审查的对象,将其中的形式要件与实质要件分开,前者仍放在起诉阶段进行形式性审查,而后者——诉讼要件则放在日后的庭审中进行实质性审理。其改革方向是正确的,但理由和根据不足。换言之,当前的学说和司法解释并没有说明实质性事项需要更多程序保障,以及必须放在庭审中审理的理由。针对诉讼要件的系统性研究,滥觞于德国普通法末期标罗之论文。他以罗马法以降传统的两阶段程序构造为前提,将本案审理程序的先行程序(法庭程序)中所审理的一定事项,如裁判权与当事人能力等,视为诉讼法律关系的成立要件。〔39〕参见(日)柏木邦良:“诉讼要件与诉讼内纷争:对单一的诉讼把握的一个反省”,载《民事诉讼杂志》1973年第19号,页88。而在废止两阶段划分的现代民事诉讼程序构造中,本案要件与诉讼要件被置于同一程序中并行审理,因此便不能再将诉讼要件理解为诉讼(法律关系)成立要件。权利保护请求权说的登场,使标罗的体系性诉讼要件论更臻于完善。申言之,该说将诉权理解为胜诉判决请求权,而胜诉判决要件除了请求有理由的实体性权利保护要件之外,还包括权利保护的资格与必要(利益)以及当事人适格等诉讼性权利保护要件。并且,此类诉讼性权利保护要件与实体性权利保护要件处于同等地位。〔40〕参见(日)高岛义郎:“诉讼要件的类型化与审理方法”,载《讲座民事诉讼2》,弘文堂1984年版,页105。基于通过保护个人权利以实现法的平和这一诉讼目的,诉讼要件与本案要件具有同等价值,即均为请求判决的要件。对诉讼要件之裁判,德日均采用判决形式,亦即诉讼判决。既为判决,其程序保障则必须包括口头、公开、对审三项基本原则。〔41〕参见段文波:“程序保障第三波的理论解析与制度安排”,《法制与社会发展》2015年第2期。至于将诉讼要件后置,理由则在于实体判决要件的审理很难与本案实体权利义务的审理割裂开来。因此,古罗马诉讼的“跃层结构”或称“错层结构”——实体判决要件审理与本案审理分立,后来被大陆法系国家通行的“复式结构”——实体判决要件与本案实体争议并行审理所取代。所以,对诉讼要件的裁判也须经过必要的口头辩论程序。〔42〕参见张卫平,见前注〔10〕。

此外,起诉程序改革并不是孤立的,而是整个民事审判方式改革的一环。因此,起诉程序必须服从民事诉讼程序流程的整体安排。民事诉讼审判方式改革是一种结构性变革,其基本点和核心应是诉讼基本模式的转换。〔43〕参见张卫平:“民事诉讼基本模式:转换与选择之根据”,《现代法学》1996年第6期。落实和加强当事人主义,是改革和完善我国民事诉讼模式的方向和关键环节。〔44〕汤维建:“市场经济与民事诉讼法学的展望(下)”,《政法论坛》1997年第2期。这便涉及如何重新配置法官和当事人在诉讼中的权限。当下,我国并不会采取纯粹的当事人主义,而是当事人主义要素与职权主义要素相混合。这一混合式的诉讼模式糅合了辩论主义、处分权主义、职权进行主义和职权送达主义,它最大化地集中并发挥了当事人主义与职权主义各自的优点。一方面,在案件的实体形成上,即诉讼请求与请求的事实、理由和证据由当事人主导,免受法院过度干预,反过来也减轻了法院的审理负担,节约了司法资源。另一方面,它避免了当事人进行主义引发的庭审混乱和拖沓,利用法院职权指挥提高了诉讼效率,加快了审理进度。起诉程序改革,必须迎合当事人主义改革的大方向。起诉的功能主要是提出具体而明确的诉讼请求,而诉讼请求又受制于处分权主义,因此起诉程序一定适用处分权主义。与此同时,作为取效性诉讼行为之一,起诉不可能仅靠当事人一方,尤其是原告的行为即可发生相应的法律效果,其必须接受法官的评价或相应的作为。因此,法官的职权行为不可或缺,但仅限于职权进行主义和职权送达主义等程序性指挥事项。

三、起诉模式类型化解析

(一)大陆法系起诉程序类型化

诉讼始于起诉。〔45〕《德国民事诉讼法》第253条规定:起诉以送达诉状为之;《日本新民事诉讼法》第133条规定:提起诉讼应当向法院提交诉状;《美国联邦民事诉讼规则》第3条规定:民事诉讼从原告向法院提交起诉状时开始。但是,诉讼是仅藉当事人的起诉行为当然开始,还是应在法院审查并确认当事人的诉讼行为具备一定要件后方才开始呢?在近现代民事诉讼制度发展过程中,各国对此观点不一,并反映在了起诉程序的立法上。总体而言,两大法系的起诉程序都是采用当事人主导,但英美诉答程序因其超强而复杂的技术性、深植于集中审理方式与陪审法律传统等原因而根本无从为我国起诉程序改革所借鉴。相反,大陆法系与我国民事诉讼法具有天然的契合性,所以其起诉程序足资我国改良立案程序提供参考。因此,以下简括并评析大陆法系几种典型的起诉受案模式。

1.登记簿制

1806年以降,莱茵河左岸各州均实行法国民事诉讼法。因为贯彻当事人进行主义,所以法院毋庸指挥诉讼。在传唤状所记载的出庭犹豫期间内,负责整理和交换诉讼文书的双方律师在法院诉讼登记簿上登记案件后,法院即根据登记的情况指定第一次口头辩论期日。这一制度被称为“登记簿制”。〔46〕关于登记程序,参见张卫平、陈刚:《法国民事诉讼法导论》,中国政法大学出版社1997年版,页181以下。现行制度参见(日)三井哲夫:“法国民事诉讼的基本构造与实态II”,载《判例时代》1962年第126号。必须指出,作为登记簿制的原型和始祖,法国登记簿制具有强烈的“契约”色彩。即必须双方合意登记才能启动诉讼程序,这明显有别于我国司法解释中仅凭原告一方起诉法院即予登记的事实行为。在法国民事诉讼发展史上,登记簿制具体表现为如下两种模式。

传统上,诉讼通常始于原告向法院书记室提交传唤状。〔47〕提交(送达)传唤状具有混合性质:既是法院执达员的司法行为,同时又是当事人的行为。在法国,传唤状不是直接向法院提交的,而是先由原告递交给法院的司法执达员,再由司法执达员送达给被告。严格来说,此时诉讼尚未开始。起诉人必须向被告送达传唤状,并向法院送交传唤状的副本,法院才能受理案件。〔48〕参见张卫平等,见前注〔46〕,页103。但长期以来,人们都认为法官是通过原告提出的传唤状而受理诉讼的。尽管尚未在庭期表上登记案件,只要原告将其诉讼请求通知了被告,诉讼关系即告产生。〔49〕参见(法)让·文森、塞尔日·金沙尔:《法国民事诉讼法要义》,罗结珍译,中国法制出版社2001年版,页196-715。

现在,法国的起诉程序采用庭期表登记制。案件在庭期表上一经登记即告受理,随即“诉讼法律关系”得以创设。〔50〕同上注,页713。诉讼关系一经产生,便意味着诉讼已经系属。比如在大审法院进行的普通诉讼程序中,如果一切进展顺利,那么法院对诉讼的受理相继包括对案件进行庭期登记,然后将案件分配给某一法庭,并在开庭时召唤案件等步骤。〔51〕同上注,页791-796。

2.事前审查制

与法国法相反,在德国普通法时代,被告应诉答辩后诉讼方才开始。这被称为“争讼固定”。这种模式意味着从原告提交诉状到被告应诉答辩,即诉讼系属前存在着一个时间段。在此缓冲期间内,法官须对诉状进行“事前审查”。〔52〕参见(日)中村宗雄:《学问方法与诉讼理论》,成文堂1976年版,页328。具言之,即对当事人提出的诉状是否具备作出本案判决的充分条件以及程序上的方式进行审查。如果法院认为当事人的诉状不够完整而当事人又没有补充,便会以命令的形式在“诉讼前”驳回当事人的起诉。

鉴于1877年《德国民事诉讼法》(CPO)采用当事人进行主义所产生的诉讼迟延等危害, 1896年《奥地利民事诉讼法》采用了职权进行主义。正因如此,其对诉讼开始的规定也带有浓厚的职权主义色彩,具体表现在如下几个方面。首先,送达原则上采用职权送达主义。法院对诉状等诉讼文书拥有形式上的审查权,从而可以就当事人违反形式规定的做法作出裁定,甚至可以让当事人重新提交书状。其次,就起诉而言,设置了裁判长事前审查程序。即裁判长应当审查管辖是否错误,当事人是否具有诉讼能力与法定代理权等事项。法院命令当事人补正而其仍未补正时,可以宣告诉讼程序无效,并以“诉”不宜指定期日为由发回重诉。值得注意的是,上述做法有别于诉不合法而被驳回,乃是一种阻止起诉的裁判。经过上述事前审查程序之后,法官指定庭审期日并将诉状送达被告时才意味着“诉讼系属”。但是,当事人并不直接进行口头辩论,而是先由法官指定第一次期日尝试和解,并就是否拥有诉权及是否违反管辖等诉讼上的抗辩事项进行审理。由此可见,事前审查制残留了罗马法诉权体制的影子。

3.期日制

1877年《德国民事诉讼法》制定时,曾对当事人的诉讼行为究竟应当在法院指挥下实施,还是像法国法那样全由当事人自主决定进行了激烈争论。就诉讼开始而言,尽管当时形成的草案排除了德国普通法时代的“事前审查制”,但也没有像法国法那样采用彻底的当事人主义,而是采用了略显中庸的“期日制”。如前所述,1877年《德国民事诉讼法》采当事人送达主义,并设置了独立于法院的送达官制度。因此,希望进行期日传唤和口头辩论的当事人需要向送达官提出申请。为了接受期日指定,当事人必须同时向法院书记官提交传唤状。24小时之内,裁判长将依职权指定期日。原告则必须向受诉法院的书记官提交诉状方可接受裁判长指定口头辩论期日,尔后再将诉状送达被告。必须注意,诉状送达被告后才构成“起诉”,始生“诉讼系属”之效力。〔53〕同上注,页333。1900年《德国民事诉讼法》修改时并没有触及“诉讼开始”的相关规定,除了对条文措辞稍加修改之外,基本上保持了旧法的原貌。

根据现行《德国民事诉讼法》之规定,起诉由提交诉状和向被告送达起诉状副本两个步骤组成。具体来说,首先,原告向法院书记科递交起诉状,并附上送达所需的副本。若原告口头起诉,则由书记官制成记录。其次,起诉状必须有效送达被告。送达,乃向诉讼关系人交付书状之谓也。〔54〕当事人向审判衙门交付书状则称提出。若当事人之间不必用一定方式交付书状,则径称交付,或称通知,以与送达相区别。参见陈刚:《中国民事诉讼法制百年进程(清末时期·第二卷)》,中国法制出版社2004年版,页108。送达之前,先由审判长预审诉状。即书记官将起诉状呈交审判长,由审判长审查是否存在拒绝送达的理由。在当事人没有支付诉讼费用、没有写明当事人以及向不受德国审判管辖的人提起诉讼等情形下可拒绝送达。〔55〕参见罗森贝克等,见前注〔30〕,页685。基于审判长之决定,法院依职权向被告送达起诉状副本。诉状送达被告之后,起诉始告完成。综上,与法国登记簿制度截然相反,现行德国起诉制度在“期日制”的道路上越走越远。

日本民事诉讼法几乎是全盘翻译继受了德国法,因此在民事起诉制度安排上与德国基本相同。案件的受理与分配属于所谓的讼庭事务,由各下级法院中讼庭事务主任执行该事务。具体而言,讼庭事务主任(书记官)下配置案件科及科长,科长在法院书记官中选任,并在上司的命令下处理科里事务。案件科的首要工作就是案件的受理与分配,案件的受理原则上由案件科负责。〔56〕案件科以外也有当直受付与部直接受理。所谓当直(夜班)受理就是所谓的行政值班受理。在表明受理时间,逐一清点添附物件等其他处理之后,再将案件交由案件科。在这个范围内,值班员就是受理事务的机关。参见(日)铃木忠一:“法官的配置、事务分配及案件的受付·配付”,载《实务民诉讲座(1)》,日本评论社1969年版,页46。

(二)大陆法通用起诉程序构成

法国之所以采用“登记簿制”,其原因在于当事人主义的全面贯彻,尤以其中的当事人进行主义为甚。换言之,法官并不参与“诉讼开始”的过程,仅凭原告的起诉行为就可以启动诉讼。起诉程序的瑕疵或诉不合法之情形并不妨碍诉讼成立,亦即诉的成立要件与合法要件概由法院在受理后一并判断。因此,诉讼的开始仅仅意味着具体诉讼程序的启动,其并未刻画出法律规范性的程序阶段。登记簿制下,法院接手诉状后起诉即告完成,至于被告是否知悉诉讼则在所不问。从诉的评价角度来看,诉的三阶层要件全部在一个诉讼程序阶段——诉讼系属后由法官合并评价。〔57〕就与期日制的比较而言,诉讼关系的产生是另一回事,指的是双方当事人的诉讼请求在法官面前第一次发生对垒的时刻。在此刻,此前几个星期即已创设的诉讼关系即告“结成”。参见文森等,见前注〔49〕,页800。在这种制度下,仅凭原告的起诉行为即可产生诉讼上与实体上的相关效力。但是,起诉乃是取效性诉讼行为,从原理上来说,非藉法院裁判不生效力。而法国登记簿制却将起诉之效力系于原告一人之手,显然与诉的评价位阶理论相悖。此外,这种程序架构与当事人进行主义息息相关,而现代大陆法系国家普遍采用职权进行主义,因此仅凭原告起诉时登记诉状便生诸种效力的做法已成为过去式。所以,虽法国民事诉讼法最早诞生,却不足为后来大陆法国家民事诉讼所参照。

目前,大陆法系所采用的主要起诉模型并非立案登记簿制,而是期日制。其典型特征在于将起诉程序分为两个部分,即当事人提交诉状与法院审查并送达诉状。其中,后者对起诉之成立具有决定性的意义。质言之,这种程序模型最为契合诉的评价位阶理论:即起诉乃是取效性诉讼行为,非藉原告一人之力便可产生各种法律效果,而必须经由法院裁判且藉此裁判始能产生各种效力。亦即必须凭藉法院的诉讼行为,诸如审查诉状后送达副本并指定期日始生效力。否则,当事人提交诉状的行为仅具有前诉讼阶段(诉讼系属前)的意义。在德国法上,这一时间点被称为系属,以区别于诉讼系属。〔58〕参见松本博之等,见前注〔29〕,页171。此外,采用哪种模型与当时的民事诉讼模式息息相关。纯当事人主义模式之下,因全面贯彻处分权主义,故偏好登记簿制;反之,在超职权主义民事诉讼模式中,处分权行使处处受制于法院职权,因而采用案件受理制。当今大陆法系国家通常交错采用当事人主义与职权主义,即兼采辩论主义、处分权主义、职权送达主义和职权进行主义。在这一模式中,期日制起诉模型最大限度地体现了当事人诉权与法官职权的融合,即当事人提交诉状后由法官审查并送达诉状。一言以蔽之,诉权与法院职权的交互作用构成了大陆法系通用起诉模型的结构性特征。

综上可见,在大陆法系民事起诉程序中,虽起诉要求提交诉状,但并不意味着起诉等同于提交诉状。换言之,提交诉状只是完成起诉程序的必要条件,而非充分条件。对于最终完成起诉程序而言,起诉状有效送达被告不可或缺。比如苏联民事诉讼中,起诉是引起民事诉讼的最初行为和必要条件。但是,原告向法院递交诉状的行为,并不必然引起法院审理民事案件的法律后果。要想启动本案民事诉讼程序,还需要审判员作出受理诉状的决定。〔59〕关于是否受理民事案件的问题,由审判员一人决定。参见中国人民大学法律系民法教研室:《外国民事诉讼法分解资料(下)》,1982年版,页273。大陆法系其他国家自不待言,如德国1877年《民事诉讼法》第230条规定,向地方法院起诉以诉状送达为之。1898年《民事诉讼法》第253条规定,在向法院提出诉状后,还要向被告送达诉状才能完成起诉。虽亦可口头向区法院起诉,但此时应送达笔录。此外,《大清民事诉讼律草案》第303条规定,诉之提起,应以诉状送达于相对人。〔60〕参见陈刚,见前注〔54〕,页182。

四、立案审查制改革的设计原理

就诉讼程序结构而言,各国不仅在总体上保持了与诉讼理念和基本功能的逻辑一致,而且在技术结构的各个环节之间也保持了相互协调和衔接。〔61〕参见傅郁林,见前注〔1〕。基于市场经济体制和私权自治理念,以处分权主义和辩论主义为价值目标的改革不能也不可能回头。所以我们只能因势利导,另辟一条以旧葫芦(结构)装新药(功能)的蹊径,继续推进改革,使我国程序结构的分立与程序功能的分离在新的目标下重新整合,实现逻辑一致。〔62〕参见傅郁林,见前注〔1〕。鉴于我国的司法习惯、法律文化背景和法律的连续性,以及受此影响的司法效率,又加之“受理”概念形成已久,因而确无必要废除立案庭。此外,起诉制度的改革离不开司法改革整体进展的支持。因沿袭苏联法职权主义诉讼模式,我国民事诉讼起诉程序中包含了过重的职权主义色彩,其典型表现不在于法院审查,而在于法院以裁定形式决定是否受案。随着我国民事司法改革中职权主义因素的不断弱化,职权受理制度终将退出立案程序。进而,再将起诉程序中的职权主义因素最小化,仅保留职权进行主义和职权送达主义,亦即仅限于诉状审查与送达。至于现行适用职权调查主义的诉讼要件审查,则置于诉讼系属后判断。由此可见,这一改革设想也与以诉之评价位阶理论为内核的改革方案相吻合。

(一)权限配置关系优化

有观点认为我国现行立案程序之病灶,实为在两造“诉”与“答”之间强行植入的法官职权审查和受理,其不仅隔断了诉与答的内在联系,而且成为造成当前立案制度若干问题的结构性错置。〔63〕参见傅郁林:“再论民事诉讼立案程序的功能与结构”,《上海大学学报(社会科学版)》2014年第1期。那么,我国立案登记制之设计,究竟是原告提交诉状即告成立的一方行为,还是由法官职权介入审查裁定受理的双方行为,抑或是需被告应诉答辩的三方行为?众所周知,英美法系与法国法采用当事人送达主义,将整个起诉程序(从提交诉状到送达)全部委于原告一方。反之,大陆法系民事诉讼法则普遍采用职权送达主义和职权进行主义。其通用模型为期日制,即起诉程序由当事人提交合格诉状和法院审查并送达诉状组成。反观我国现行法和苏联民事起诉受案程序,均为法院裁定受理即告完成。而至于诉状是否送达被告,甚至是否应诉答辩则在所不问。从权力配置的角度而言,现行法立案审查程序之完成是原告方当事人诉权与法官职权交互作用的结果,与被告无涉。登记立案制则有过之而无不及,完全排除了法官的职权行为,仅凭原告起诉行为即可完成发生诉讼系属。必须指出,就诉与请求的区别而言,后者由原告径直向被告提出,而前者则须通过法院向被告提出。法院作为两造之媒介,若仅凭原告的起诉行为就宣告诉讼成立,显然有失妥当。

在当事人主义盛行的时代,起诉仅凭原告一己之力即告完成,典型模式如法国登记簿制。随着职权进行主义和职权送达主义登上历史舞台,期日制遂成为主流模式。即起诉程序是否完成,是否可以推动程序发展取决于法院依职权确认起诉是否合乎条件。而诉状有效送达被告,乃是程序保障的基本要求;至于被告应诉答辩,则不在考虑之列。而在全面贯彻职权主义的诉讼模式下,立案审查制崭露头角,苏联起诉受理制度即为其中之代表。长期以来,受苏联法影响,我国民事诉讼立案制度中法官职权对当事人诉权进行了全面监管。更有甚者,虽起诉作为当事人处分权内容之一,但其诉讼请求范围却不能约束法官。超职权主义诉讼模式下,当事人不能随意处分诉讼请求,甚至是否接受当事人放弃诉讼亦由法院决定,〔64〕我国民诉法规定当事人撤诉必须经法院裁定许可。而且法院完全可以根据已经查明的情况作出超过原告请求数额的判决。〔65〕参见(苏)克列曼:《苏维埃民事诉讼》,法律出版社1957年版,页209-210。在这种法官职权占据主导地位的起诉程序中,法院审查诉状并以裁定方式决定是否受理,这与规制整个程序运转的职权主义原理是一脉相承的。

上世纪90年代末,我国民事诉讼模式从职权主义向当事人主义转化,其本质即为职权探知主义转向辩论主义。但这一转型并未彻底削除所有的职权主义因素,而是与大陆法系接轨,沿用了其中的职权进行主义和职权送达主义。在此背景之下,法官职权受案的程序就显得与整个民事程序改革的方向背道而驰。因此,由立案受理制转向立案登记制,必须降低既往受案制度中法官职权介入的程度。亦即将涵盖起诉条件与诉讼要件的审查精简为仅针对起诉条件的审查,其主要内容为诉状审查,从而藉此践行职权进行主义。同时,以体现职权送达主义的诉状有效送达作为起诉成立之标识。当然,虽法院负责送达诉状,但送达信息仍须由原告提供。

(二)诉之成立对象简化

程序制度的改革必须尊重诉讼规律,服从诉讼法学原理。因此,理性设计立案登记制也必须遵循诉的评价规律。通说认为,原告之诉是否满足诉讼要件或者请求是否有理由属于实质性判断,应由审判庭以判决方式加以判断。〔66〕参见兼子一,见前注〔9〕,页179。立案审查制向立案登记制的转型,就是要将诉讼要件的审查时间后置,即于庭审过程中加以裁判,因此诉讼要件的审查不在诉状审查之列。若其存在瑕疵,虽然构成本案判决前提条件之缺失,但也只能由法庭在言辞辩论中加以裁判,而不能由审判长单独裁判。这些瑕疵应当在言辞辩论中被斟酌,而不应提前进入法庭考虑之列。一言以蔽之,法官立案审查的对象仅为起诉条件,不包括诉讼要件与本案要件。

起诉制度作为诉讼程序的一个阶段,本质上是诉之评价过程的一环。从诉的评价位阶理论而言,我国现行立案制度的审查内容包含了诉的成立要件和诉讼要件。评价时间上,法院在受理阶段主要审查诉的成立要件,但不排除诉讼系属后继续审查的可能性。若不具备起诉条件,诉讼系属前和诉讼系属后的处理方式分别为不予受理和驳回起诉。立案审查制转向立案登记制,并非意味着法院不再对起诉条件进行评价或审查,而是意味着审查的主体、内容、时间和裁判方式的一系列改变。就审查主体而言,不是作为判决主体的法院,而是有权单独下判的立案庭法官甚至是被授权的书记员。审查内容上,主要是诉状的审查与送达,因此必须将我国《民事诉讼法》第119条和第120条起诉条件中涉及诉讼要件〔67〕关于我国现行起诉条件中哪些属于诉讼要件,参见张卫平,见前注〔10〕。的部分,比如当事人适格等要件剥离出去。从审查时间来看,原则上应限于诉状送达被告之前,虽不排除诉讼系属后审判庭审查诉状的可能性,但由于审查主体和阶段不同,此时应采驳回起诉的裁判方式,而不宜驳回诉状。

立案制度转向登记制之后,诉状审查将成为整个流程的核心。较之当前对诉状的实质性审查,转型后立案庭在受理时所进行的形式上审查——诉状阅览,仅仅是事实上的行为;案件受理后所为之分配,也是按程序进行,立案庭则既无权变更亦无权裁量。换言之,案件分配也是根据事务分配规定所进行的机械性事实行为。〔68〕参见铃木忠一,见前注〔56〕,页49。因此,改革的方向是在加强合议庭专业化建设的基础上,实行随机分案为主、指定分案为辅的案件分配制度,并建立分案情况内部公示制度。〔69〕参见《最高人民法院关于全面深化人民法院改革的意见》(法发〔2015〕3号)第三部分第18条。对于诉状的审查结果,并非通过法院判决,而是经由程序上的裁判,即补正命令或诉状驳回命令简易地作出判断。因此,诉状审查的对象应限于形式上的事项,以便法官能够较为容易地作出判断。换言之,审查对象应限于立案庭通过形式审查便能下判的事项。倘若立案庭无从当场作出判断,应先接收起诉材料,并出具注明收讫日期的书面凭证。

有学者认为诉讼开始只能是一种形式性的,也正因如此,各国均对起诉采取形式审查标准。〔70〕参见傅郁林,见前注〔63〕。案件受理制度转向登记制,意味着审查的内容由案件受理条件转变为诉状是否符合形式要求,因此不宜再由法官裁定是否受理,而应由其裁定是否驳回诉状。诉状被驳回时,准于诉被驳回。此外,因为审查是在诉状送达被告前(诉讼系属前)进行,所以没有必要采用以双方当事人为对象的判决形式。但是,对于驳回诉状裁定的性质,争议颇多。诸如以裁判形式不受理诉状的行政处分说、因诉状不能受理而退回的措施说,以及诉状受理阶段独任法官或裁判长拒绝原告裁判要求的裁判说。作为不受理诉状并终结诉讼的裁判,其与因诉不合法而驳回起诉的裁定具有同一效力。〔71〕参见(日)新堂幸司、福永有利:《注释民事诉讼法(5)》,有斐阁1998年版,页201。对于解决具体问题而言,各种性质论并无差异。但毫无疑问的是,该裁定与“判决”显著不同。申言之,首先是裁判对象不同。前者仅以原告为名义人,而被告则完全不知情;后者以双方当事人为其对象。其次,裁判主体不同。前者由立案庭法官为之,后者则由审判庭法官作出。再者,上诉权的配置不同。前者为原告所独享,被告不能声明不服;而后者为双方当事人均可行使。

立案审查制转向立案登记制,毋庸废除立案庭,只须改变其工作内容。即立案庭不再负责审查起诉条件,而是负责审查与送达诉状。若诉状缺少必要记载事项,立案庭则应指定适当期限并命令原告在该期间内补正其缺陷,未缴纳诉讼费时亦照此办理。当然,立案庭应一次性指出全部缺陷以便原告补正。若原告不补正缺陷或拒绝补缴诉讼费,立案庭应裁定驳回诉状并终结案件,其效果等同于不予受理。〔72〕《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第213条规定:原告应当预交而未预交案件受理费,人民法院应当通知其预交,通知后仍不预交或者申请减、缓、免未获批准而仍不预交的,裁定按撤诉处理。这种做法一方面并没有给予当事人就此条件接受救济的机会,另一方面却又为当事人滥用诉权开了方便之门。对于该裁定,当事人可以上诉,但应添附被驳回的诉状以便法院审理。当诉状符合形式要求时,法院应在5天内将副本送达被告。在因某事由而致诉状未能送达被告但可以补正的情形下,审判长应根据补正的难度命令原告在一定期间内补正。原告不服从补正命令时,审判长应裁定驳回诉状并返还诉状原本。对这一裁定,原告可上诉声明不服以进一步维护其诉权。

目前,我国学界和实务界对诉讼成立(诉讼系属)均缺乏基本认知,由此造成了诉讼时效中断起算点模糊不清等一系列问题。案件受理制度转向立案登记制后,应将诉状送达时作为诉讼系属时,并规定时效中断溯及诉状提出时。必须指出,无论是法院裁定受案还是诉状送达被告作为起诉成立的标志,都不影响时效中断。如前所述,为避免因法院怠于审查或怠于送达诉状肇致当事人时效经过、时效中断等实体法上的效果都将溯及起诉时。如我国《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第12条便规定,当事人一方向人民法院提交起诉状或者口头诉讼的,诉讼时效从提交起诉状或者口头诉讼之日起中断。换言之,因为考量因素不同,诉讼时效中断与诉讼成立的时间并不需要相互吻合。因此,断无以时效中断时间反推诉讼成立时间之道理。一言以蔽之,虽诉讼时效中断以起诉成立为前提,但逻辑上却无从倒推。

五、立案审查制改革的具体构想

(一)诉状审查程序

原则上,诉状审查的对象限于形式事项,即诉状的必要记载事项是否遗漏以及是否足额缴纳了起诉所需费用。基于法律传统与诉讼政策、诉讼方式与构诉讼造,尤其是诉状机能等方面的考虑,诉状之必要记载事项包括当事人、诉讼请求和请求依据事实。〔73〕参见(日)河野正宪:“诉状、答辩状的记载事项与释明”,载《法学家》1993年8月号,页80。实务中,诉状的瑕疵既可能是缺少签名等纯粹形式上的缺陷,也可能是内容上的缺陷。当事人可以随时补正形式上的瑕疵,至于内容上的瑕疵,则可以在事实审中更正补充书状,或在言辞辩论中以陈述的方式进行补正。虽然形式瑕疵或内容瑕疵都不会妨碍诉讼法律关系的产生,但是也不发生起诉的实体法效力,如中断诉讼时效等。瑕疵被补正或消除之时,实体法效力始得发生。否则,将导致诉讼不合法而被驳回。〔74〕参见罗森贝克,见前注〔30〕,页694-695。

诉状为诉之提起书状,并为准备书状,则免于提起书状外更需作成准备书状之劳力。〔75〕参见陈刚,见前注〔54〕,页182。因此,从促进诉讼的角度而言,原告在提出诉状时添附一些书证为佳,这也契合我国现行《民事诉讼法》第121条之规定。〔76〕因此有观点认为,诉状审查并非只是补正命令和诉状驳回命令的前提,它对尽早地把握纠纷的全体像和整理主要争点等诉讼前准备均大有裨益,进而则有助于充实审理。实务中,诉状审查在一定程度上也提供了行使早期释明权的机会。因此,审查对象不限于必要记载事项等形式事项,还包括更详细和实质的内容,比如该案件的争点与事实、事实与证据的对应关系,以及与争点有关的书证的提出程度等。与形式事项有关的缺陷,如金额等计算错误以及其他比较简单的可以补正的瑕疵,裁判长或书记员可以要求原告进行任意的补正。不仅如此,根据具体案情,还可以要求原告就纠纷背景等相关情况追加提出能够补足诉状的准备文书。参见新堂幸司等,见前注〔71〕,页179-180。但由于其为任意记载事项,所以原则上并非诉状审查的对象。即使欠缺这些事项,并不妨碍特定案件当事人与诉讼标的,也不会阻滞诉状送达被告进而影响诉讼系属的发生,所以在诉讼进行中根据需要提交即可。如果没有及时提交,那么原告可能会遭受训诫、罚款甚至驳回证据申请等相应的不利后果。

有观点认为,即便在诉讼系属后,仍不乏法官根据实际需要继续审查诉状以及当事人任意补正的可能性。〔77〕参见(日)司法研修所编:《民事诉讼第一审程序的解说》,法曹会1994年版,页24。但是,诉状送达被告后,诉状受理关系即告结束,受诉法院与两造之间的三方诉讼关系正式成立。因此,纵许法官审查,也仅能裁定驳回起诉,而不应驳回诉状。〔78〕参见三月章,见前注〔28〕,页331。日本的通说认为,法官应在诉状送达被告(诉讼系属)前审查诉状。而诉状审查乃是补正命令、诉状驳回命令之前提,故诉讼系属后虽有审查之可能,也应裁定驳回诉讼,同于诉讼要件欠缺情形之处理。也有观点认为,在口头辩论开始之后,检查诉状以及作出驳回命令之权限,应当由整个审判组织行使,审判长无权独自为之。〔79〕参见(日)新堂幸司:《新民事诉讼法》,林剑锋译,法律出版社2008年版,页160。另有观点认为,正如通说所言,诉状驳回命令的发布限于诉讼系属前;但补正命令的发布以及作为其前提的诉状审查在诉讼系属后仍可为之。〔80〕参见(日)菊井维大、村松俊夫:《民事诉讼法II》,日本评论社1989年版,页129。有力说——口头辩论开始前说则认为,驳回诉状并不限于诉状送达被告前,甚至在第一次口头辩论期日开始前亦可为之。因此,诉状审查与补正命令在口头辩论开始前均可为之。〔81〕参见新堂幸司,见前注〔79〕,页154。

笔者以为,三方诉讼关系成立后,纵然法院有权继续审查诉状,但驳回诉状命令仅可终结原告与法院之间的诉状受理关系,并不能终结诉讼系属。因此,为提高程序效率与维护当事人之间的公平计,裁定驳回起诉以终结诉讼系属更为契合诉讼原理。从受诉法院特别是合议庭的审理态势来看,第一次口头辩论期日以降,案件的实质性审理已经开始,当然不允许仅由立案庭法官对案件进行便宜处理。反之,倘若在此之前,因案件并未进入实质性审理,尚存简易处理的余地。从诉的评价位阶理论来看,不同的诉之要件应在不同程序阶段由不同主体以不同的裁判方式加以处理。换言之,诉状审查应在立案阶段由立案庭为之,其裁判形式为补正或驳回诉状之裁定或命令。综上,诉状驳回命令应在诉状送达前为之,限于裁判长与原告解决诉状受理关系所需的时间段。

(二)补正告知程序

1.告知程序

如前所述,立案庭法官认为诉状不完整时,应当一次性指出全部缺陷以便于原告在适当期间内补正。此外,所谓适当的期间系一裁定期间,由立案庭法官根据应予补正事项的难易程度而定,一般是足以让原告可以正确执行补正的最后期限。立案庭法官可以变更(通常是延长)该补正期间,虽然理论上也可以缩短,但此举可能给原告造成不测,所以不宜为之。此外,虽经补正,但诉状仍然不合形式要求时,不妨再次、甚至多次告知补正。〔82〕参见新堂幸司等,见前注〔71〕,页194。

诉状送达被告或案件移送审判庭后,立案庭法官自然无权告知补正。已发布的补正告知在诉状送达被告时归于失效,其至多用于提醒原告任意补正。若审判庭认为原告没有补正诉状,则应视同欠缺诉讼要件而裁定驳回起诉。〔83〕参见新堂幸司等,见前注〔71〕,页195。

2.补正的溯及效力

因为诉状尚未送达,所以并不涉及被告利益。纯为方便原告计,宜充分利用现有诉状,纵有瑕疵,法院也不应直接驳回不合形式要求的诉状,而应给予原告补正的机会。关于诉状必要记载事项之补正效力是否溯及既往,学说上见解不一。具体而言,溯及说认可所有补正的溯及效力,即溯及诉状提出时视为诉符合形式要求。〔84〕参见(日)小山升:《民事诉讼法》,青林书院1986年版,页202。相反,非溯及说否定溯及效力,主张原告补正诉状时才算提起了符合要求的诉。〔85〕参见(日)兼子一:《条解民事诉讼法》(上),弘文堂1955年,页628。我国也有学者持此态度,认为自提出合格的诉状时起发生时效中断。〔86〕参见傅郁林,见前注〔63〕。折中说认为应区分两种情形考虑这个问题:若补正影响请求特定,如涉及请求趣旨或原因等事项时,补正便不具有溯及效;反之,若无关请求特定,补正则具有溯及效。目前,该说为日本的多数说。

笔者在这一问题上支持溯及说,理由如下所述。首先,根据原告向法院提交诉状这一行为,便足以推认其在提交时主张了某种权利或法律关系;其次,诉状之记载内容能否大致地特定请求,其判断或因法官不同而有所区别;再者,虽说根据诉状内容不能特定请求主要应归咎于原告,但这与法官对案件的认识理解能力以及未能充分洞察原告的意思也不无关系。换言之,这是原告与法院双方交互作用的结果。〔87〕参见新堂幸司等,见前注〔71〕,页197。对此,也不乏立法上的著例。如苏联民诉法规定,如果递交诉状不符合要求或者没有缴纳国家规费,审判员可以裁定对诉状搁置不动并通知原告,令其限期补正缺陷。如果原告在规定期限内补正了缺陷或缴纳了国家规费,诉状就被认为是在其最初向法院提交之日递交的,诉讼时效亦从其时中断。否则,审判员便可以认为原告没有提出诉状并裁定予以退还。〔88〕《苏俄民事诉讼法典》第130条。参见克列曼,见前注〔65〕,页212。

(三)诉状驳回程序

1.裁定程序

在原告不服从补正命令因而没有补正诉状时,立案庭法官必须裁定驳回诉状。补正期间经过后,即使原告申请延长补正期间,但因为立案庭法官享有自由裁量权,所以未尝不可拒绝延长申请并以补正期间经过为由驳回诉状。当然,轻易驳回诉状可能会致使原告遭受时效完成与起诉期间经过等不利后果,所以当原告申请延长补正期间时,法官应充分考虑原告的具体情况并指定补正期间。换言之,即使补正期间经过,只要原告在法官驳回诉状之前补正诉状或诉状已送达被告,则不宜裁定驳回诉状。

2.诉状之返还

通说认为,独任法官或裁判长驳回诉状时,应向原告返还诉状的“原本”。〔89〕相关立法例,参见《苏俄民事诉讼法典》第130条。其原因在于,既然法院不受理案件,那么留置诉状的原本也无济于事。此外,在涉及请求的合并与共同诉讼时,诉状之瑕疵或许仅与其中部分请求或部分被告有关。此时如果退还整个诉状,那么其合格部分也将无法送达。对此,有观点主张应区别对待合格和不合格的部分,即将诉状中不合形式要求的部分返还原告,而将符合形式要求的部分送达被告。〔90〕参见(日)中野贞一郎、松浦馨、铃木正裕:《民事诉讼法讲义》,有斐阁1995年版,页56。

自驳回诉状裁定送达之日起15日内,原告可以提起上诉。至于被告,在诉状送达前其对原告之诉一无所知,所以无从声明不服。如前所述,原告提起上诉时,应在上诉状上添附被驳回的诉状原本,亦可添附被返还的诉状副本。当然,法院未返还诉状时则不在此限。上诉审法官撤销诉状驳回裁定时,应将诉状原本返回一审法院,由一审法院负责将诉状送达被告并开始口头辩论。〔91〕参见菊井维大等,见前注〔80〕,页137。法院审查完诉状后,认为案件不属于本院管辖的,应移送有权管辖之法院。若诉状符合形式要求,则应向被告送达副本,指定口头辩论期日或辩论准备程序期日,并传唤当事人。若立案受理制向立案登记制成功转型,其标志性特征之一即为将有效送达作为诉讼系属的时间。诉状送达涉及对审主义审理方式之前提,因而若不能有效送达,则应视同欠缺诉讼要件,由立案庭命令驳回。〔92〕参见司法研修所,见前注〔77〕,页20。

(四)诉状送达程序

诉状送达被告后,受诉法院与两造之间的三方诉讼关系即告成立。由此,被告便有机会参与诉讼,并知悉谁向哪个法院提起了怎样的诉。从法的安定性角度来看,当诉状送达有瑕疵而没有发生诉讼系属时,因为并未赋予当事人实质性参与程序的机会,所以若不经再审程序或其它救济程序,该判决便侵害了当事人接受裁判的权利。〔93〕参见段文波,见前注〔41〕。向被告送达诉状以保障其应诉的机会,实乃受诉法院与两造成立三方诉讼关系并推进判决之前提。当然,由督促程序转向判决程序的情形除外。因此,在对当事人的程序保障上,送达举足轻重。有鉴于此,有效送达往往被作为起诉的必要条件之一。例如德国现行《民事诉讼法》第253条规定,起诉因诉状送达被告而生效。〔94〕参见新堂幸司等,见前注〔71〕,页202-203。如不能送达诉状,则立案庭法官必须驳回诉状。即对于原告之诉,可以拒绝在判决程序中进行审判。故诉讼提起自诉状送达始生效力,若送达不合法,则不生起诉之效力。〔95〕陈刚,见前注〔54〕,页183。对此,《大清民事诉讼律草案》曾作出如下解释:提出诉状于审判衙门,非被告所知,若于其时发生起诉效力,未免薄于保护被告之利益,故本案仿照多数立法例,使诉讼之提起不仅提出诉状于审判衙门,并须有送达之事。〔96〕陈刚,见前注〔54〕,页182。因此,鉴于送达之重要地位,以下将从送达程序、送达效果以及程序规制等方面对其进行详细阐述。

首先,就送达程序而言,立案庭法官认为诉状符合形式要求时,必须指定第一次口头辩论期日并传唤双方当事人。此时,负责处理送达事务的是书记员,所以立案庭法官应指示书记员或委托送达法院的书记员向原告送达口头辩论期日的传唤状,并向被告送达诉状副本及传唤状。当然,适用准备程序时,所指定的是证据交换期日等准备程序期日,而非口头辩论期日。诉状送达原则上使用副本,实务中,也以使用诉状副本为通例。因此,原告在提交诉状原本时,应当按照被告人数提交诉状副本以供送达之用。〔97〕参见新堂幸司等,见前注〔71〕,页202-203。

其次,就送达的效果而言,起诉最重要的效果便是诉讼系属。即通过原告之起诉,特定法院得在狭义的诉讼——判决程序中处理特定的诉讼上的请求,从而使案件在特定当事人之间发生待审的状态。〔98〕必须区别诉讼系属与未决状态,前者是指作为单个行为的起诉具有使某种有长期效力的程序开始的作用,在国内程序中,其自诉状送达被告时开始。若诉状或送达有问题,只要瑕疵被治愈,则诉讼系属从补正时开始。至于在判决程序中提出的请求权,诉讼系属从其在言辞辩论中进行主张或相应书状送达时开始。由于存在因法院怠于行使职权造成时效完成的风险,所以部分诉讼系属的效力可以回溯。反之,在判决程序中,未决状态始于诉状递交至法院时。参见罗森贝克,见前注〔30〕,页713-714。因为诉状送达才意味着起诉成立,所以通说认为,向被告送达诉状时所产生的诉讼法上的效果即为诉讼系属。〔99〕另外还有诉状受理时说与诉状提出时说,具体各说之优劣,参见段文波,见前注〔34〕。如德国法规定,案件的诉讼系属因起诉发生,但诉状送达才意味着起诉完成,所以诉状送达时发生诉讼系属。〔100〕参见新堂幸司等,见前注〔71〕,页80。反之,若以诉状提出时作为诉讼系属时,则有悖于双方当事人对立原则。〔101〕参见松本博之等,见前注〔29〕,页169。为了避免实体法上的效果被法院送达等职权行为效率高低所左右,日本《民事诉讼法》第235条等立法例规定,时效中断和期间遵守等效果溯及诉状提出时发生。但此规定只是为了尽早发生上述效果,所以现在日本的多数说与判例均将诉状送达时作为诉讼系属时。〔102〕参见三月章,见前注〔28〕,页332。

反向观之,基于诉状送达的必要性和重要性,发生合法的诉讼系属乃是法院对原告之诉作出本案判决之前提,因此向被告有效送达诉状不可或缺。由此,误将诉状送达同名之邻居,而致被告及其代理人完全未能接受诉状送达时;或者未向无诉讼能力被告之法定代理人送达,仅向无能力人本人送达诉状时;甚至没有充分调查清楚被告的住所、工作地点等事项便贸然邮寄送达时,均因送达对象或方式等错误以致被告丧失应诉机会。上述情况下,送达归于无效,继而原告之诉不合法。假设被告或其代理人因此遭受缺席判决,得通过上诉或再审程序予以撤销。〔103〕(日)兼子一、松浦馨、新堂幸司、竹下守夫:《条解民事诉讼法》,弘文堂1986年版,页838。诉状送达系基于诉状记载而实施,上述送达瑕疵通常出于原告没有充分调查被告之住所、姓名和年龄或诉状记载不完整等原因。对于上述瑕疵,仍可藉正当名义人(被告或其代理人)之追认使送达溯及既往地有效。此外,若被告或其代理人对送达瑕疵及时提出异议,可致法院驳回诉讼;反之,若没有提出异议而为应诉答辩(出庭第一次口头辩论期日并进行辩论),则异议权丧失且送达瑕疵随之被治愈。〔104〕参见新堂幸司等,见前注〔71〕,页205。

此外,若原告在诉状中记载了催告被告履行的通知、解除或撤销合同,以及行使抵销权等实体法上的意思表示,则诉状送达被告时,上述通知与意思表示同时达至被告。诉状中,原告提出以某意思表示为前提的请求时,即使该意思表示不明,也应视为作为前提之意思表示系以默示方式提出。但是,各意思表示所对应的实体法上的效果可能会受诉讼进度影响,特别是在撤诉与驳回诉讼的情形下,诉讼时效将溯及既往地消灭。〔105〕因为缺乏立法上的明确规定,所以这个问题在我国颇有争议。笔者认为既然诉讼系属溯及既往地消灭,即视为从未提起过诉讼,诉讼时效中断等实体法上的效果自然一并消灭。从权利行使说的立场来看,撤诉乃视为从未行使权利,而驳回诉讼则视为欠缺权利行使的资格。参见(日)小岛武司等,见前注〔32〕,页103。

最后,就送达程序规制而言,当出现如下几种情形或将导致诉状不能送达时,应区别处理。第一,若被告不存在,立案庭法官毋庸命令补正,应径直驳回诉状。如果判明死亡之被告没有继承人,则直接终结案件。对此,法官可以命令原告补正被告的记载;倘若原告不回应补正命令,则应驳回诉状。若被告无诉讼能力而诉状并未记载或记载错误时,法官得要求原告任意补正,并在彻底调查相关信息后正确记载于诉状,或者命令原告在适当期间内补正记载。〔106〕参见新堂幸司等,见前注〔71〕,页206。

第二,在被告住所不明等场合下,立案庭法官可以命令原告调查清楚送达场所并记载于诉状。错误记载送达场所或原告不遵从补正命令时,法院可驳回诉状。但是,在发布补正命令时,法官应预估调查被告迁居地等所需时间以设定充分的补正期间。虽然原告根据补正命令补正了送达信息,但因被告反复迁居等原因导致送达不能时,法官可以命令原告再次、甚至多次补正,而不宜驳回诉状。倘若虽经调查但仍不能判明送达地址时,原告可向立案庭法官申请公告送达予以补正。

第三,在被告是外交官等场合下,立案庭法官不能以治外法权为由直接驳回诉状,而应该按照相关外交条约确认是否存在否定裁判权豁免的例外情形,以及被告的派遣国是否具有放弃裁判权豁免的意思。确认上述事项之后,被告不服从裁判权时方可驳回诉状。若被告为其他国家,法院也不得直接驳回诉状,而应确认该外国是否有意服从本国裁判权再决定是否驳回诉状。

第四,还有一种情形虽然很少见,但也有可能发生。即如果原告没有向法院提交用于送达的诉状副本时,可否发布补正命令或诉状驳回命令。对此有积极说和消极说两种观点。积极说认为当事人当然具有向对方提交诉状的义务,而且履行这种义务并非强原告之所难。〔107〕参见三月章,见前注〔28〕,页330。相反,消极说认为实务中要求原告提供用于送达的诉状副本只是一种操作习惯。〔108〕参见菊井维大等,见前注〔80〕,页141。笔者认为,义务之有无取决于是否有明文规定。比如德国民诉法规定应向法院提出用于送达的诉状,日本民事诉讼则规定,对于证人询问申请时的询问事项书,原告都有义务提供给对方一份。我国现行《民事诉讼法》与上述立法例相同,肯定了原告负有诉状副本提供义务,因此宜采积极说。

六、结 语

随着以当事人主义为背景的司法改革逐步推向纵深,立案受理制度因其职权主义色彩过重显得与整个民事诉讼程序格格不入。因此,必须与时俱进,削弱其中的职权因素,仅保留职权进行和送达主义。立案审查制向立案登记制的转型,是一次受案条件“瘦身化”改革。质言之,起诉程序设计的理论内核乃是诉之评价位阶,起诉在本质上仅涉及诉之成立与否。因此,首先要区别诉的成立要件与合法要件,将我国立案条件中的诉讼要件剥离出去。其次,将诉的合法性评价委于口头辩论中的承审法官,而将诉之成立的审查权限赋予前裁判程序中的裁判长。就审判内容的整体配置而言,此举解决了之前诉讼要件二次审理的问题,起诉条件审查的性质也相应地从法律行为转化为事实行为。今后,我国立案登记的审查范围将限于起诉状的必要记载事项、可否有效送达诉状,以及是否缴纳诉讼费用。相应地,立案庭亦须加快功能转型进程,尽早地从审查诉之合法性的门槛转化为通过诉状审查实现案件分流的枢纽。

(责任编辑:傅郁林)

In order to eliminate the obstruction on docketing case and protect the litigation rights of parties,the 4th plenary session of 18th CPC Central Committee raises the case registration system to replace the case examination system as the case docketing procedure.Civil litigation is a unified proceeding that proceeds phase by phase.Therefore,the reform on docketing will not only influence the case filing procedure,but also influence the coordination of each phase of the litigation.The reform on docketing shall not only consider the power allocation between parties and the court,but also consider the evaluation hierarchy of claim.On the power allocation,the docketing procedure pattern of civil law system can be classified into registration pattern,pre-litigation examination pattern and trial date pattern.Among them it is the trial date pattern that becomes the common pattern applied in civil law system.According to the evaluation hierarchy of claim,the essence of docketing is how the court evaluates the docketing conditions of a claim.Under the trial date pattern,the docketing conditions of a claim consist of the necessary matters recorded on the complaint pleading and the effective service of the pleading.If there is a flaw on the recording of necessary matters,the docketing court shall order the plaintiff to correct such flaw,dismiss the pleading or even dismiss the docketing of the complaint.In this case,the docketing relation between the plaintiff and the court can be simplified from case examination to pleading examination.Judging from the legal culture,the civil docketing procedure of China shall develop towards the trial date pattern.

Case Examination System;Evaluation Hierarchy of Claim;Date Trial Pattern;Case Registration System;Pleading Examination

*西南政法大学法学院教授。本文系国家社科基金西部项目《迈向制度理性的民事庭审阶段化构造研究》的阶段性成果之一。感谢傅郁林、杨会新、任重、张文哲等师友在文章写作过程中提出的宝贵修改意见。