龙宗智

“以审判为中心”的改革及其限度

龙宗智*

“以审判为中心”要求侦查、起诉活动面向审判、服从审判,同时发挥审判在认定事实、适用法律上的决定性作用。此项要求体现司法规律,有利于克服固有弊端,实现司法公正,但其受到三机关配合、制约原则、检察监督制度,以及政治性领导、监督和协调制度约束,从而被形塑为“技术型审判中心论”。可操作的改革包括控诉、审判和诉讼程序“三个面向”,即控方证明责任的有效履行、法院审判的严格把关,以及庭审实质化。“以审判为中心”的逻辑延伸,含法律适用的和程序监控的审判中心,要求确立法院司法解释的权威性与独立性,以及强制侦查的司法审查和司法救济。落实“以审判为中心”,需采取必要工作措施,实现“三个面向”要求;逐步推进法律适用和程序监控的审判中心;推进司法体制和司法权运行机制改革;以务实的态度和适当的方式,向刑事司法的“线型结构”发起冲击。

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“以审判为中心”,是目前司法改革与诉讼法研究的一个热词,已有不少意见发表,在这一背景下,再谈这一问题有一定难度。而且笔者在几年前已写过一篇与此相关的文章,对审判中心主义的意义及其实践问题作了探讨。〔1〕参见龙宗智:“论建立以一审庭审为中心的事实认定机制”,《中国法学》2010年第2期。如今,“以审判为中心”已从学者的高论成为最高层确定的司法改革实践主题之一,如何结合现实,在官方话语、业界言说和自己前期研究的基础上,做一篇有深度、有新意,且有实践价值的文章,颇费思考。也许,受自身习惯性思维方式影响,在充分肯定其意义并积极推动其实施的主流话语外,注意其受到的约束,探讨其可能运行的限度,关注其隐含的问题,从而以一种务实的精神助推当前改革,而且清醒地意识到现实改革与长远目标的关系,正是学者的责任,似乎也可以成为本文研究“以审判为中心”主题的基本意旨。

一、“技术型”审判中心论

为使论题明晰,首先需要界定“以审判为中心”的涵义。为此,需要明确两点:其一,“以审判为中心”是一个刑事诉讼命题。因为在民事、行政诉讼中,审判的中心地位不言而喻。所谓诉讼,就是原告与被告的争讼交付法院,通过审判予以解决,因此没有审判就没有诉讼。但刑事诉讼却有不同,作为国家实现其刑罚权的活动,其运行过程包括审前诉讼准备和审判两个阶段,又可能划分为侦查、审查起诉与审判三个基本环节(如中国刑事诉讼的结构)。如果侦查决定审判,审判被架空和形式化——难以撼动侦查的意向及其支撑体系,这种司法就不是审判中心而是侦查中心。其二,“以审判为中心”,是一个诉讼关系命题。即“审判中心”是相对于刑事司法其它权力功能而言,由此确定侦查、起诉与审判三种诉讼职能在刑事诉讼中的基本关系应当“以审判为中心”,从而要求侦查、起诉必须按照审判的要求进行。因此,“以审判为中心”的基本涵义是:侦查、起诉活动应当面向审判、服从审判要求,同时发挥审判在认定事实、适用法律上的决定性作用。

四中全会提出“推进以审判为中心的诉讼制度改革”,意义何在?笔者认为,此系中国司法制度和诉讼制度建构思想上的一种理性回归。因为“以审判为中心”虽然是近现代诉讼制度发展不言而喻的命题,但长期以来,由于侦查功能对达成刑事司法的任务以及实现国家刑罚权发挥着关键性作用,〔2〕侦查的关键作用即使在审判为中心的诉讼体制中亦不可否认。笔者在授课中曾概括四种基本诉讼职能的关系:“侦查是关键,审判为中心,公诉很重要,辩护不可缺”。侦查意志的强大和侦查结论构成体系的坚固,使审判本应发挥的实质性审查判断和裁决功能被掩抑了。而且我国基本的刑事诉讼构造为公、检、法三机关分工负责、互相配合、互相制约的“线型结构”,由此形成了国家权力活跃,程序自控,即“各管一段”,同时继受配合的多中心式诉讼作业方式,也对“审判中心”形成强势冲击。加之刑事司法理念仍然是以打击犯罪和“维稳”为压倒一切的任务,由此产生“侦查中心主义”的需求。〔3〕刑事程序中侦查中心主义的成立,要求刑事司法体系对侦查予以高度信任,同时,强调定罪效率并容忍可能出现的错误。由于治罪的热情不可能不影响对事实的冷静而理智的判定,高效率的定罪必然要承受一定的代价。然而,刑事治罪程序代替诉讼,即以单面证据奠定案件基础、将单面主张确认为事实结论,而诉讼的兼听、辩论与质疑精神不复存在,其直接后果是较大地增加了事实误判的可能性。因此,侦查中心主义属于典型的控制犯罪程序模式,而非正当程序或价值平衡程序模式。在此背景下,司法体系也能长期接受或忍受这种诉讼的异化状态。

实现刑事诉讼“以审判为中心”,最重要的意义是保障案件质量,防止冤假错案,实现司法公正。诉讼是原被告和裁决者三方组合形成的一种结构,原被告之间的诉讼对抗由中立和独立的第三方进行裁决,因此,对抗和判定是诉讼的基本法则。而侦查中心主义则将刑事诉讼处理为一种由侦查到起诉再到审判的工序性作业,以线性关系代替“三角构造”,“诉讼”实已不再成立。就审判中心的意义,即如王敏远教授指出的:

司法程序对实现司法公正这个目标,具有的特殊功能,不仅基于司法权的特殊性,而且基于司法程序自身的特殊性。就刑事诉讼的侦查、起诉和审判这三个程序来看,对实现司法公正虽然各有独特的贡献,但相对于侦查和起诉,审判程序的公正要求更加突出。这主要表现在审判程序的三个方面,即,审判是在诉讼参与人的共同参与下解决案件事实、证据和法律适用等问题;审判阶段被追诉者享有最充分的辩护权;由居中裁判的独立行使审判权的法官主持公正的司法程序并作出判决。这三个方面的特征使审判能够发挥其保障司法公正的特殊功能。正是审判程序的这种特殊功能,有助于解决我国当前刑事诉讼中实质上的“侦查中心主义”的刑事程序结构所产生的种种问题。〔4〕王敏远:“2012年刑事诉讼法修改后的司法解释研究”,《国家检察官学院学报》2015年第1期。

推进“以审判为中心”的诉讼制度改革,已成为既定决策,因此,相应的制度调整与实践举措必然跟进。最高人民法院甚至已经给出一个初步时间表:“到2016年底,推动建立以审判为中心的诉讼制度,促使侦查、审查起诉活动始终围绕审判程序进行。”〔5〕最高人民法院《关于全面深化人民法院改革的意见》(法发〔2015〕3号文)。然而,以审判为中心的诉讼机制的建立,法院在认定事实、适用法律上决定性作用的发挥,需有司法基本结构和运行机制的调整为基础和前提,否则,这一改革难以有效推进,即使勉力前推,改革也难以走远。但在这一问题上,我们不无遗憾地看到,诸项体制、机制性制约因素将使此项改革步履艰难。

对“以审判为中心”的体制、机制约束,首先体现在公检法三机关分工负责,互相配合、互相制约的原则和机制对审判中心的影响。“以审判为中心”与“分工负责,配合、制约原则”属于不同的诉讼构造与诉讼关系。前一构造虽承认侦查、起诉的诉讼功能及重要性,但要求“以审判为中心”,因此,侦查、起诉必须面向审判、服从审判。而在后一构造中,三机关对侦查、起诉、审判“分工负责”,即各管一段,在其管辖的程序阶段,实现程序自控。而且,侦、诉、审之间是并列、平行的关系,在互涉关系上的制约性,也被界定为“相互制约”,尤其还提出三机关需要“相互配合”,审判的中心意识与独立性、权威性不复存在。因此,在三机关“配合制约原则”依然存续,并继续得到肯定的情况下,以审判为中心的要求缺乏司法结构和司法资源配置上的支持,这项改革能走多远,不无疑问。

如果说“配合制约原则”仍属诉讼构造和诉讼机制本身的制约,那么,还有另一种可称为“超诉讼功能”的制约因素,即我国刑事诉讼特有的检察机关审判监督制度。“配合、制约”关系属于诉讼关系,依赖于诉讼职能,但审判监督则植根于检察机关作为法律监督机关的“超诉讼角色”。凭法律监督权,检察机关对审判行为可以提出“监督建议”,可以要求“纠正违法”。必要时,还可以对审判人员进行立案前调查及立案侦查。任何国家权力都应当受到监督、制约,因此对审判的监督亦有必要。但问题在于监督机关同时为公诉机关和侦查机关,由此而使控诉主体挟监督权面向审判,此种态势下,审判的中心地位以及权威性和独立性能否有效维系,亦不无疑问。

对“以审判为中心”的第三种制约,是对审判功能的政治性制约,包括党委、政法委、纪委藉政治领导权对审判的影响。在当前这种“整体性体制”之中,如果认为审判可以自行决定重大案件,尤其是涉及政治和社会的“维稳”案件、反腐败大要案件,以及当地一些重大利益的案件,未免天真。维稳协调机制、反腐败协调机制、重大案件的党内报告制度等,使部分案件的裁判权在实质上被分享甚至转移。在这些案件中,应当说审判仍然具有重要作用,但实际的决策机制并非“以审判为中心”。

多重约束之下,“以审判为中心”也许只能是一种“带着绳索的跳舞”。笔者曾将我国法院的依法独立行使审判权界定为一种“技术性独立”,即此种独立并无政治上的含义,而只是在个案处理机制上的一种相对独立。〔6〕参见龙宗智、李常青:“论司法独立与司法受制”,《法学》1998年第12期。借用此种界定,目前我们推进的“以审判为中心”也属于一种“技术型”审判中心论,即在一种全面和整体性国家体制中,在司法的基本格局和运行机制不发生根本性变化的情况下,在普通刑事案件办理的技术方法上要求侦查、起诉面向审判、服务审判、同时能够在一定程度上发挥审判对于认定事实、适用法律的决定作用,以提高刑事案件的办案质量。这是中国特有的政治、法律制度和现实司法改革举措所共同形塑的“审判中心主义”,可谓“有中国特色的以审判为中心”。

二、可操作的改革面向

所谓“技术型”审判中心论,着眼于具体的工作措施,仅能容纳程序制度方面的适度改革调整。这种改革调整的基本内容亦在高层决策中给定。由此可知,此次“以审判为中心”的诉讼制度改革,应操作及可操作的主要是以下三个方面的基本内容亦即改革面向:

(一)控诉面向

侦查、公诉机关应当有效履行证明责任,使控诉证据达到法定标准,经得起法律检验,从而切实改善审判条件。

维护“以审判为中心”的诉讼格局,首先是控方,包括侦查、起诉机关的责任。为此,需要在以下几个方面予以注意,并采取相应的改革调整措施。

1.侦查、公诉应当强化面向审判、服务审判的意识

多年来,受分工负责、互相配合、互相制约观念的影响,侦查活动与审查起诉活动面向审判、服务审判意识不强。加之,公、检、法分别制定具体的程序规范和诉讼操作规程,也导致侦查、公诉机关产生程序自控乃至自我中心意识。但从程序机制角度看,刑事诉讼分为审前程序和审判程序,审前程序只是审判的准备程序,侦查取证和审查起诉完全是为了在审判程序中就个案实现国家刑罚权,因此,面向审判、服务审判,是对审前活动,包括侦查和审查起诉活动的必然要求。否则,侦查和起诉活动就沦为自娱自乐,丧失了程序意义和工作价值。

为了强化面向审判、服务审判的意识,有必要在公安、司法机关普及一些基本的程序法理。长期以来,司法活动中基本的诉讼意识是侦查、起诉、审判的诉讼阶段划分,即诉讼阶段论。而按照“以审判为中心”诉讼制度改革的要求,在基本的程序意识上,应当明确刑事诉讼的基本程序可分为两种,即审判程序和审前准备程序。侦查与审查起诉,是审前准备程序的两项主要内容。而以“审前准备程序”概括侦查与审查起诉程序并为其定性定位,面向审判、服务审判,服从审判的标准和要求即不言而喻。

2.证据事实与法律适用严格把关,能够经受审判检验

面向审判、服务审判,要求侦查、公诉机关有效承担证明责任,使证据事实能够经得起法律检验。首先是保证证据的确实性即证据客观性。为此需要从主观性过强的口供中心、人证中心证据体系,转向客观性较强的、可以通过物证进行客观验证的证据体系。例如贿赂犯罪,长期以来主要依靠行贿、受贿双方的供述及其印证证明案件事实,具有“口供中心主义”或“人证中心主义”的特点。然而,在初始供述的获得手段缺乏严格程序制约的条件下,当事人可能因为难以耐受审讯手段而承认犯罪。因此,行、受贿犯罪证明应当转向相对客观化的证明模式:言词证据必须有物证等客观性证据支持。如果贿赂资金的来源、去向不清楚,且从双方关系及其他客观实际情况判断,对行、受贿的可能性存在合理怀疑,一旦贿赂双方或一方推翻原供,即使曾有相互印证的认罪供述,原则上也不能认定犯罪并处以刑罚。

其次是保证定案证据的充分性。为此需要严格执行法定证明标准。我国刑事诉讼的证明标准是“案件事实清楚,证据确实、充分”,2012年《刑事诉讼法》修改,进一步解释证明标准,尤其是将“排除合理怀疑”这一立足于司法人员主观心证的证明标准引入,用于解释“证据确实、充分”,并弥补在证明实践中,“证据确实、充分”标准偏重客观印证的不足,从而形成主、客观相统一,更有利于实践操作的证明标准。严格执行《刑事诉讼法》修改后进一步明确和细化的证明标准,有利于保证案件质量。至于我国司法实践中曾经提出并使用的“两个基本”(“基本事实清楚、基本证据充分”),〔7〕“两个基本”是在我国1983年“严打”斗争前提出,主要适用于“严打”过程。但近两年因法院防范冤假错案,严格证据标准,最高人民检察院公诉部门又曾重提“两个基本”,意图提高刑事案件在法院的可通过性。但此种主张可能妨碍事实认定质量,在检察机关内部亦有不同认识,也难以为司法界普遍认同。因其概念较为模糊,实践中容易被降低标准,变为“证据基本清楚、事实基本充分”,从而损害办案质量,甚至导致冤假错案。因此,除可适用于简易程序案件外,对普通程序案件不宜再用。尤其对可能判处死刑的案件,必须实现事实认定准确,定罪量刑万无一失,更不应再提“两个基本”。

3.关注量刑证据和量刑规范,保证法院量刑适当

长期以来,公安、检察机关侦查、控诉犯罪,重点在定罪而不在量刑。搜集证据时,有时会忽略对不影响定罪,只影响量刑的证据,即所谓“单纯的量刑证据”的搜集。而这种忽略,使法院审判难以充分实现定罪准确、量刑适当的要求。有时,法院不得不进行职权调查,以查清影响量刑的全部情节,但因其并非侦查机关,职权调查能力有限,且容易逾越法院职守的合理边界。在“以审判为中心”的观念和制度要求之下,侦查、控诉机关应当加强量刑证据搜集,以保证法院量刑适当。同时,检察机关还应当注意学习掌握法院的量刑规范。近年来,法院系统的量刑规范化改革取得长足进步,普遍适用的常见犯罪量刑规范已经建立,法官在量刑方面的自由裁量受到制度约束。但在公诉实践中,有的公诉检察官认为量刑规范由法院制定,适用于法院量刑,因此不注意按照量刑规范的要求提出量刑建议,而是凭感觉,计大概,导致一些量刑建议脱离量刑规范,甚至控方求刑低于量刑规范最低要求,增加了法院量刑和教育被告人认罪服法的难度。在实现“以审判为中心”的诉讼制度改革和司法运行过程中,检察官求刑,应更加注意参照法院量刑规范,以保证和促进法院准确量刑。

(二)审判面向

“以审判为中心”,可以被看作一种“一体两面”式制度构造,一体是“审判中心”,两面是对控诉以及对审判本身的要求,后者,即“以审判为中心”的审判面向。其基本要求是法院为实现司法公正,对刑事案件严格把关,以准确认定事实,正确适用法律。而其重点,在于贯彻证据规则,排除非法证据,以及严格证据标准,实现疑罪从无。

证据的证明力判断,包括个别证据证明力的判断以及全案证据充分性的判断,基本原则是“自由心证”,即司法者根据经验法则和理性在不受法律预先规制的情况下做出判断。因此,所谓证据规则,主要是指证据能力规则,〔8〕证据证明力判断,自由判断是原则,法律规制是例外。如《刑事诉讼法》第53条所规定的:“只有被告人供述,没有其他证据的,不能认定被告人有罪和处以刑罚;没有被告人供述,证据确实、充分的,可以认定被告人有罪和处以刑罚。”用以防止法官过度运用自由判断原则。包括非法证据排除规则,因基本要素欠缺的证据禁止规则,以及应对瑕疵证据的规则。

非法证据排除规则,即《刑事诉讼法》第54条所严格限定的排除非法获取的口供、证人证言及被害人陈述,以及非法获取的物证、书证。2010年“两高三部”发布《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》,在我国刑事诉讼中初步建立了非法证据排除规则。2012年《刑事诉讼法》修改,从立法上确认了非法证据排除并进一步完善了实体性规范与程序规范。非法证据排除规则在我国刑事诉讼中的建立,对提高公安、司法人员的证据规范意识,保障人权和完善法制发挥了积极作用,但该项规则的实际执行遭遇诸多难题。突出表现在以下方面:其一,规则不完善,操作未细化。如司法解释对非法证据的界定过窄,不符合立法精神和实践需要。《刑事诉讼法》第50条要求对“刑讯逼供等”非法方法获取的口供应当排除,但“两高”司法解释将其中的“等”字实际上解释为“等于”刑讯逼供,〔9〕参见龙宗智:“我国非法口供排除的‘痛苦规则’及相关问题”,《政法论坛》2013年第5期。限缩了排除证据的范围,使得排除非法实施威胁、引诱、欺骗等法律明确禁止的取证方法以及其他违法方法获取的证据缺乏规范依据。最高人民法院2013年颁布《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》,规定“除情况紧急必须现场讯问以外,在规定的办案场所外讯问取得的供述,未依法对讯问进行全程录音录像取得的供述,以及不能排除以非法方法取得的供述,应当排除。”由此扩大了排除范围,但实践中争议较大,尤其受到了检察机关的抵制,因此在实践中难以执行。此外,对所谓“二次自白”,以及非法取证产生的派生证据(“毒树之果”)等常见问题,司法解释也未做规定,导致实践中排除规则难以适用。其二,排除非法证据与主导性司法理念以及现行司法体制有一定冲突,大大增加了规则实施难度。我国刑事司法长期存在的“重实体轻程序”、“重打击轻保护”等传统司法理念,目前仍在相当程度上主导刑事程序运行。且刑事司法的“一体化”体制,使排除非法证据的制度基础不足,从而导致非法证据排除规则的象征意义大于实际功用。针对上述两方面问题,需要观念更新、规则完善以及体制、机制改善同步推进,从而切实增强非法证据排除规则的实效性。

除非法证据排除以外的证据禁止,还有属于笔者所谓“证据基本要素欠缺”所引起的证据禁止。如犯罪嫌疑人、证人在笔录上未签字确认,又如鉴定意见的出具人不具备合法鉴定资格等等。此外,瑕疵证据不能有效补正与合理解释,亦应禁止其用于证明案件事实。保证审判质量,对此类证据资格问题应当注意两点:一是因证据基本要素欠缺引起的证据禁止应当趋于严格。所谓“证据基本要素”,即形成证据材料的证据能力不可或缺的要素。一旦缺少,证据的真实性就不能保证,因此,如果证据材料欠缺基本要素,该证据材料就不能作为证据进入诉讼,更不能作为定案依据。二是瑕疵证据的补正与合理解释应当进一步限制。证据非基本要素欠缺,即所谓“证据瑕疵”,通过补正或合理解释后可以作为证据使用。但是,从司法实践看,普遍容忍证据瑕疵,容易导致证据规范流于形式,不利于程序法的严格执行以及取证行为的规范化,而且在“补正”与“合理解释”过程中,容易产生“弄虚作假”、“强词夺理”等不当证据行为。因此,随着司法规范化的推进,应当进一步限制“补正”与“合理解释”。〔10〕2010年“两高三部”发布《死刑案件证据规定》,较多地规定了对证据瑕疵进行“补正与合理解释”条款,但在2012年末,最高人民法院制定新刑事诉讼法司法解释时,就缩减了此类条款,限制了“补正与合理解释”的范围。尤其是对证据的“补正”,因证据材料已经形成,取证过程已成历史,而后的“补充”与“更正”,容易涉嫌弄虚作假,因此应当限制更严。司法解释可以仅规定特定的、不影响证据真实性的补正方式,禁止随意适用补正方法。

贯彻证据裁判规则,还需严格按照证据标准认定事实。对于不符合证据标准的案件不能勉强下判,法院应当坚持原则,顶住压力,切实贯彻疑罪从无,无罪推定原则。不过,在证据标准把握上,也要遵循规律,实事求是。对简易程序案件、普通程序案件,以及可能判处死刑的案件,就证据确实、充分标准的实际把握,可以有所区别。同时,在强化司法人权保障的改革背景下,对证据标准和证明方法的把握,也要兼顾打击犯罪的需要,体会刑事司法的实际困难并采取新的证明策略。在当前条件下,我们不能继续依靠过去那种不择手段地获取证据,以实现高度印证,尤其是直接证据的高度印证,而应当注意使用间接证据,通过证据推论以强化心证并印证直接证据,以排除合理怀疑,达到证据确实、充分。

(三)程序面向

庭审中心主义,即以法庭审判为审判活动的中心和重心,是审判中心主义的“题中应有之意”。因为其一,以庭审为中心,是“以审判为中心”的逻辑推演。因为,只有庭审才能通过听证与辩论有效实现对不同主张和根据的“兼听”。而庭下审判则完全可能是选择性的,甚至是片面的。只有庭审才能保证诉讼的公开性,从而防止“暗箱操作”。因为公开审判就是指的公开庭审,而院、庭长的指导(指示)、审委会的研究,外部力量的影响,通常是不可能公开的。只有庭审,才能有效贯彻回避制度,防止利益冲突。同样也只有庭审,才能通过集中的、严格的程序安排,保证诉讼的公正与效率。而庭下活动则因缺乏严格程序约束,具有较大的随意性,难以保障公正与效率。其二,以庭审为中心,是审判特性的必然要求。就事实认定而言,审判最重要的特性是亲历性,即事实判定者直接接触和审查证据,直接听取控辩意见及其依据并作出判断。对证据与事实的亲历性即直接感知,能够使事实判断者掌握丰富与生动的信息内容,而这些信息内容是形成合理心证最重要的保证。而此种亲历性,是其他审判活动难以具备的。

以庭审为中心,即实现庭审实质化,要求举证、验证、质证、认证在法庭展开,将庭审作为心证来源的主要渠道。而从目前情况看,庭审形式化的问题较为突出,法官普遍未能将庭审作为心证形成,乃至判决形成的主要管道。而是将案卷作为裁判形成的基础,将庭前或庭后阅卷作为主要的、实质性的审理活动,庭审只是实现裁判正当化的一种必经程序,只能因控辩双方的举证、质证和辩论促使法官关注某些问题。因此,审判仍然以案卷笔录为中心而非庭审为中心,由于案卷笔录反映的是侦查意见及其支持依据,“案卷笔录中心主义”实为侦查中心主义。

为实现审判“以庭审为中心”,需要贯彻直接、言词证据规则,保证对人证进行实质性审查。证人不出庭,以侦查机关取得的难以验证其真实性的书面证言代替证人出庭作证,是我国刑事诉讼最为突出的弊端之一。2012年《刑事诉讼法》修改,虽然意图强化证人出庭,也采取了强制和保证证人出庭的某些措施,但因未能限制应出庭未出庭证人书面证言的使用,即未能确立“传闻排除规则”,书面证言仍然代替证人出庭,出庭率未能提升,强化证人出庭的立法目的基本未能实现。中共十八届四中全会决定提出“完善证人、鉴定人出庭制度”,并将其作为前提条件,以“保证庭审在查明事实、认定证据、保护诉权、公正裁判中发挥决定性作用”,可谓抓住关键、切中时弊。为此,应严格按照《刑事诉讼法》第187条规定的条件,对证言有争议待判定,且对定案有重要作用的证人,必须要求出庭,必要时,法院应当强制其出庭。如果证人不出庭,不能以书面证言代替。为此,必须修改刑事诉讼法关于证人不出庭可宣读其书面证言的规定,参照《刑事诉讼法》第187条第3款关于鉴定人不出庭,鉴定意见不能作为定案根据的规定,明确规定应出庭的证人不出庭,其书面证言不能作为定案根据。从而确立我国刑事诉讼的“直接、言词证据规则”或“传闻排除证据规则”。

庭审实质化,还须改革庭审举证、质证方式,改善庭审技术,充实二审程序,以及改善和强化庭前准备等。相关问题较为繁复,笔者将著文专门研究,本文不再赘述。

三、“以审判为中心”的逻辑延伸

上述“三个面向”,是“以审判为中心”对诉讼制度改革及诉讼运行改善的现实要求,也是根据中央决定精神就近期改革举措的建议。但“以审判为中心”在诉讼制度和诉讼运行中切实贯彻,还应注意其相关问题,也是该命题内在逻辑的体现。

(一)法律适用的“审判中心”

法律适用需要操作性的解释规范。在我国法律体系中,有法律约束力的解释,包括立法解释、司法解释和行政解释。司法解释,即最高人民法院、最高人民检察院分别对审判活动和检察活动中具体应用法律、法令的问题进行的解释。这种解释体制,被称为“二元一级”体制。“二元”是指“两高”均为解释主体,而且二元并立,并无高下之分;“一级”是指仅允许最高司法机关做司法解释,下级司法机关以及法官个人均无解释权。而在法律解释制度的实际运行中,则呈现解释主体多元、不同解释类型交叉融合,甚至较为混乱的情况。最高人民法院不仅常常与最高人民检察院联合发文,而且也同其他没有司法解释权的机关共同发布司法解释性文件。〔11〕部分联合发文具有工作安排性质,有的属于政策性司法、执法文件,并未解释法律,因此对联合发文不能一概而论。其中包括国家立法机关的下属工作机构,如全国人大常委会法制工作委员会,也有国家行政机关,如公安部、司法部、财政部、安全部、邮电部、民政部、国家外汇管理局、国务院侨办、卫生部,还有党中央机关,如中央纪律检查委员会、中央政法委员会。

司法解释的二元体制以及多元化实践,虽然有其符合“现实国情”之处,〔12〕因为“分工负责”的法律体制,以及各部门在执法活动中的“自成一体”,使“联合发文”常常更有利于该文件的普遍实施。但也带来突出问题:一是“二元”解释的冲突。因为“两高”的解释是对同一部法律的实施进行解释,而且检察机关侦查、起诉案件,最终必须交法院审判。“两高”分别解释除其中分别针对检察活动与审判活动的专有、特有问题所做解释外,其对实体法和程序法适用所作解释,必然在相当程度上出现交叉,不一致之处也在所难免。例如,《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第64条第3款,就《刑事诉讼法》第52条第2款关于行政执法和办案证据在刑事诉讼中的使用的规定做出解释性规定:“人民检察院办理直接受理立案侦查的案件,……确有证据证实涉案人员或者相关人员因路途遥远、死亡、失踪或者丧失作证能力,无法重新收集,但供述、证言或者陈述的来源、收集程序合法,并有其他证据相印证,经人民检察院审查符合法定要求的,可以作为证据使用。”正如陈卫东教授所指出的,该规定突破立法划定的行、刑证据对接应限于客观性证据的界限,就自侦案件自我授权,且在司法适用过程中,最高人民法院司法解释并没有对应条款,即使人民检察院内部认为这些言词性的行政证据可以用作证据,但高法解释没有肯定这一作法,审判环节中也很难获得认可。〔13〕参见陈卫东:“立法原意应当如何探寻:对《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》的整体评价”,《当代法学》2013年第3期。

“两高”解释出现冲突,与其各自的不同立场有关。法院是相对中立的审判机关,检察院虽然是法律监督机关,但同时也是侦查、公诉机关,必须履行控诉犯罪的职责。正如有学者指出的,“二者职能上的不同决定了二者在行使法律解释权时对同一问题往往产生不同的理解,进而可能作出不同的解释,造成法律解释的冲突。……这将不可避免地造成司法实践中审判机关与检察机关不相协调的尴尬局面”。〔14〕秦前红:“最高人民检察院法律解释权有待考量合宪性”,http://opinion.caixin.com/2015-05-28/100814127.html,最后访问日期:2015年6月25日。另外,“将司法解释分割为检察解释和审判解释,使得检察机关既作为控方,又同时拥有审判监督权和法律解释权,从根本上背离了诉讼双方当事人法律地位平等的司法理念,在危及司法独立的同时,也常常使法院无所适从”。〔15〕袁明圣:“我国建立判例法制度的条件分析”,《江西财经大学学报》2001年第1期。

不过,在法律上对“两高”司法解释冲突有一解决方案。根据1981年全国人大常委会通过的《关于加强法律解释工作的决议》规定:最高人民法院和最高人民检察院的解释如果有原则性的分歧,报请全国人民代表大会常务委员会解释或决定。然而这一规定存在两方面的问题:一是操作性问题。实践中,由于人大常委会的程序启动以及做出解释需要一个过程,“两高”就某一具体的法律适用问题,请示人大常委会似有“小题大做”之嫌,因此几无请示先例。二是合理性问题。既然审判机关是对案件最终认定事实、适用法律的机关,在与担当侦查、控诉职责的检察机关的认识不一致时,为何不能按照自己在长期司法中对法律的理解去适用法律,还需要去请示立法机关解释法律吗?

最高人民法院与其他无司法解释权的单位联合发布司法解释性文件,虽然可能有方便执行之功效,但有悖于法治原则,且与可能作为诉讼当事人的行政机关联合发布司法解释性文件,冲击了审判机关的中立地位与独立性。加之在联合发文过程中,有关部门总是极力表达其意见与诉求,常常难以避免将部门工作方便、部门管理利益夹带其中,因此这类联合发布的文件常常可以看到部门利益的痕迹。

“推进以审判为中心的诉讼制度改革”,为理顺我国的司法解释体制提供了一条路径。即法律适用,包括司法解释应“以审判为中心”。一是当“两高”司法解释发生冲突时,应当承认最高人民法院的司法解释具有更高的执行效力。〔16〕王敏远教授指出:关于刑事诉讼的司法解释,应当贯彻“以司法为中心原则”:“一是侦查机关应遵从起诉机关,而负责追诉犯罪的起诉机关和侦查机关,则应遵从负责审判的人民法院,以此体现审判中心主义的要求;二是不同部门对刑事诉讼中的相关问题所作的规定,如果存在差异,应以司法机关的解释性规定为准。”王敏远,见前注〔4〕。不过,可以赋予最高人民检察院以司法解释监督权或立法解释请求权,请求立法机关对相关法律规定做出更具权威性的解释。二是最高人民检察院以及其他执法机构对相关司法、执法问题所做规定,即使最高人民法院就相关问题未做司法解释,也不能当然适用于法院审判,法官有权根据个案情况,选择参照执行或不执行。三是最高人民法院慎与其他司法、行政等机关联合发布含有司法解释规范的文件,以保持审判的独立与中立,体现“以审判为中心”。

不过,实现上述要求,还需要相关体制、机制和制度性改革予以配合,需要切实保障审判的独立、中立与权威地位,否则,法律适用的“审判中心”难以实现。〔17〕目前正在拟制的关于刑事诉讼中排除非法证据的司法解释性文件为例,该文件由最高人民法院拟制,笔者曾与参加该工作的法官交谈,排除非法证据矛盾突出,众口难调,能否就由最高人民法院在征求各方面意见后出台司法解释,回答是如果这样做实践中矛盾更大,有关强势部门会提出异议,因此还是最高人民法院拟制,中央政法委协调,多部委联合发文为好。可见,现体制下,实现法律适用的“审判中心”,仍然比较困难。

(二)程序监控的“审判中心”

程序监控的“审判中心”,是指法院对刑事程序的整体性监督控制。即法院不仅主导审判程序,而且对审前程序有一定的监督和控制作用。这是因为,审前程序,即证据调查、查获犯罪嫌疑人并搜集相关证据,准备提起公诉的程序,是一种具有对抗性和侵权性的程序。犯罪调查与被调查者的自身保护必然形成一定的对抗;而要实现犯罪调查的有效同时准备审判的条件,也不可避免地要采取对人或对物的强制性措施,如拘留、逮捕、搜查、扣押、冻结、监听监视等,由此而具有侵权性。诉讼法学理论和实践均表明,实施调查的国家权力,如仅依靠自律,不足以抑制其不适当、不合法地侵犯公民权利的冲动。而在实现侦查效益从而实现国家刑罚权的国家任务与保护个人和社会组织不受非法侵犯的个体性权利之间,需要一种权衡与判定,进而实现刑事司法中的价值平衡。而抑制国家权力的违法侵权冲动,以及平衡刑事调查中的不同利益并做出裁断的机制,就是法院对审前程序的司法控制,包括对强制侦查行为的司法审查(含令状原则),以及对于权利保护诉求进行判断并实施司法救济的机制。这就是程序意义上的“以审判为中心”。

进一步而言,审前程序的司法控制,关系国家权力尤其是国家强制权能否被制约,以及公民基本权利能否得到有效保障,因此其意义已经超出刑事程序领域。因为强制侦查的司法审查制度不仅是一种刑事诉讼制度,而且是一种宪法制度,是宪政原则的组成部分。而且就刑事程序本身观察,如果没有审前程序中对限制人身自由权、财产权等基本人权的强制措施的司法审查制度,就不可能有最终的公正审判制度。中国的司法实践表明,被正式逮捕的人极少不被定罪判刑的,而且通常都判实刑,不判缓刑;一旦财产被审前扣押甚至处置,很难在审判阶段“回转”即恢复原状。在这个意义上,审前的司法审查与“审判”在保障基本人权方面具有完全相同的功效。只有“审判”而无审前的司法审查制度,是一种不完整的司法审判制度及权利保障制度。〔18〕参见龙宗智:“强制侦查司法审查制度的完善”,《中国法学》2011年第6期。因此,“以审判为中心”,不是仅仅意味着案件实体审理以审判为中心,而且必然得出程序监控应当以审判为中心的结论。

然而,程序监控的审判中心在我国诉讼法制中并未建立。现行法在这一问题上的基本制度安排是:其一,强制性最高的侦查行为即逮捕(审前及审判时的长时间羁押),由检察机关批准逮捕(对公安机关侦查的案件),或自行决定逮捕(自行侦查的案件);其二,对其他强制侦查行为,无论涉及对人的强制(拘留、监视居住等),还是对物的强制(搜查、扣押等),以及对隐私权的强制性介入(监听、监视),均由侦查机关自行决定实施,不实施外部审查;其三,当事人及法律帮助者如果认为权利受到侵犯,根据《刑事诉讼法》第47条和115条,在向办案机关申诉无效的情况下,应当诉请同级检察机关保护;如果直接办案的检察机关本身即侵权机关,则应申请其上一级机关保护。以上制度安排具有两个特点,一是绝大部分强制侦查由侦查机关自行决定实施,有赖于侦查自律,在此种安排之下,涉案公民进入刑事程序后常常只能“自求有福”;二是同时担当侦查、起诉职责的检察机关作为长期羁押审批机关和司法救济机关,在一定意义上意味着审批、救济机关“作自己案件的法官”。因为检察机关在刑事诉讼中属于代表国家的原告当事人。而且检察机关实施司法救济,虽然规定了“进行审查,情况属实的,通知有关机关予以纠正”。但如何审查,怎样纠正,不仅程序不清,而且决定方式不明,决定效力不足,其不合理性、非程序性,以及实效性缺乏显而易见。

我国刑事诉讼没有建立审前程序的司法控制,即程序意义上的“审判中心”,除了上述违背法治原则,不利于贯彻司法人权保障制度外,从比较研究的角度看,还表现出两个突出问题:一是严重落后于刑事诉讼制度的现代发展。刑事司法法治化和现代化(甚至可以说是“近代化”)的一个突出表征,就是建立强制侦查的人身保护令状制度,即对强制侦查的司法审查和司法救济。这是18世纪资产阶级革命前后就在欧陆国家及英国法体系的国家已经设定的制度,但迄今我国尚未完成这一从前现代到现代刑事司法制度的转变。二是与其他领域司法保障制度的发展严重不协调。我国行政诉讼的受案范围已经由具体行政行为扩大到部分抽象行政行为。最近实施的建立立案登记制度的重大改革,进一步保护了公民诉权,扩大了法院的受案范围,在符合基本程序条件之下,可以说是“有案必审”。然而,对影响公民权益最为深重的刑事侦查行为,作为典型的具体行政行为,却可以不接受司法审查,即“不可诉”,此种制度安排对刑事诉讼特殊性的强调无以复加。也就是说,公民可以为被罚款一元的行政执法行为去法院起诉并引起审判程序,但就其上亿元财产被扣,或在审前被关押哪怕一年以上,也不享有诉权,只能不断地向办案机关及检察机关申诉,以求“开恩”。这显然有悖于法治基本原则以及依法行政的基本要求。可见,实现程序监控的“以审判为中心”,不仅对于完善刑事诉讼法制,而且对于推动国家法治战略,意义重大。即如孙长永教授所称:“在我国建立对强制侦查的司法审查制度,具有不容置疑的必要性,这不仅仅是出于解决我国强制侦查措施在运用过程中所存在的实际问题的对策考虑,更重要的是基于调整侦查权与审判权之间的相互关系、建立健全宪法权利的程序保障机制的战略需要。”〔19〕孙长永:“强制侦查的法律控制与司法审查”,《现代法学》2005年第5期。

四、矛盾交汇中的体制性“破茧”

以上分析说明,有效贯彻“以审判为中心”的刑事诉讼原则,面临司法体制、机制及现行刑事诉讼制度的一系列障碍,因此,这一改革虽已成既定决策,但难以走远,其内在逻辑难以在更深的层次及更广阔的领域内支配刑事诉讼的资源配置及程序运作。那么,对这一也许是不小心打开魔瓶唤出的“魔鬼”,我们是让他略做表演即关将进去,还是让他继续作为,从而在根本上实现刑事诉讼机制的变更,这是一个选择。

为了实现我国刑事诉讼程序的正当性,以及刑事诉讼机制的合理化与现代化,作为刑事诉讼法学者,笔者支持“以审判为中心”的诉讼制度改革,而且主张以此为契机,从根本上改善我国刑事诉讼机制。为此,须在司法体制与诉讼机制的互动式改革过程中采取一系列措施。

其一,通过调整相关制度程序,采取必要工作措施,落实前述“三个面向”的要求,以初步建立“以审判为中心”的诉讼机制。

为推动建立“以审判为中心”的诉讼制度,应当尽快进行论证和司法试验,拿出可操作的程序制度及工作方式改善的方案,供高层决策。侦查、检察机关应当进一步明确案件侦查终结和提起公诉的证据适用规则和证据标准,包括量刑证据举证要求。同时为实现庭审实质化,需要改革公诉举证方式,在刑事一审、二审,形成检察机关有力支持公诉的新的要求和规范。为实现庭审实质化,法院应当改善审判方式,进一步明确从庭前程序、庭审到判决的审理、裁判规则,规范庭审举证、质证、认证,对当庭认证和宣判,提出适用范围和具体要求。应当通过制定、下发解释性文件完善非法证据排除制度。制定关于普通证人、鉴定人、被害人、侦查人员包括各类侦查笔录的制作人出庭作证的证据规则,细化和落实保证证人的法律规定,制定限制未到庭证人书面证言效力的规范,从而完善证人、鉴定人出庭制度。在司法试点、规则完善的基础上,推动“以审判为中心”的诉讼制度于2016年底初步建立。

其二,逐步推进法律适用和程序监控的“以审判为中心”。

只有案件实体审理活动的审判中心而无法律适用和程序控制的审判中心,“以审判为中心”是残缺不完整的,同时将面临难以克服的内在矛盾。因此,“以审判为中心”的进一步推动,是建立法律适用和程序控制的审判中心。在法律适用方面,需要改革司法解释制度,可以考虑司法解释只能由最高人民法院制定。在执法、司法活动中,有关部门的规定与司法解释不一致的,应以司法解释为准。而最高人民检察院被赋予解释监督权,对最高人民法院做出的不合法司法解释有权提出监督建议,如果不被采纳,还可提请全国人大常委会审议,请求其做出立法解释。同时,对检察工作中的法律适用问题,最高人民检察院可以发布“检察解释”文件,适用于检察机关的业务操作。

至于程序控制的审判中心,可以采取一种逐步推动的方式。即第一步将检察机关自侦案件的逮捕权交由法院行使,从而实现职务犯罪侦查中逮捕行为的外部制约。同时,设置司法救济程序,即对不服检察机关批捕决定,以及对于在刑事司法活动中当事人人身、财产和其他权利受到非法侵害,辩护人、诉讼代理人的权利受到侵犯,向检察机关请求权利保护无效的,可以向法院申请司法救济。从而落实司法改革关于加强公民诉权保障以及加强刑事司法人权保障的要求。第二步,在上述改革的基础上,在适当时候,全面推动建立强制侦查的司法审查及令状制度,使刑事司法中的公民权利得到切实保障。

其三,推进司法体制和司法权运行机制改革,为审判中心主义的贯彻创造条件。

司法改革的三个基本方面,即司法体制改革——“去地方化”,司法权运行机制改革——“去行政化”,以及司法程序改革——“以审判为中心”,均为回归司法规律,包含相同的司法逻辑,而且相互支持,互为条件。“以审判为中心”,由司法体制改革间接支撑,由司法权运行机制改革直接支持。因为以审判为中心,尤其是以庭审为中心,如果没有“审理者裁判,裁判者负责”的司法权运行机制予以支持,全部制度设计都可能落空——审理与裁判的分离,使庭审在很大程度上丧失了意义,庭审的虚化不可避免。因此,三个方面的改革,尤其是司法权运行机制改革与推动建立以审判为中心的诉讼制度相辅相成,需要同时推动。

“以审判为中心”及庭审实质化,需要改革司法权运行机制,建立司法责任制予以支持;但在另一方面,“以审判为中心”引起的诉讼制度改革,也为司法责任制的建立提出了新的课题。即在“以审判为中心”,推动庭审实质化的背景下,如何建立符合司法规律和司法运行现实状况的司法责任制。如成都中院在庭审实质化试点中就提出需要研究:“法官给予当庭控辩双方的举证、质证意见,当庭做出裁判。但因各种原因,当庭举证有疏漏,或部分书面证据与当庭证据不一致,导致认定事实和裁判有误,法官是否需要承担责任,法官的审判质效评价是否受影响。”

笔者认为,“以审判为中心”包括庭审实质化,对法院的压力增大,对法官的素质以及司法责任心要求更高,因此,在提高、保障法官素质,促使优秀法律人才充任法官、安心审判工作方面,司法改革必须采取有效措施。同时对司法责任的追究要有限度,要认识法官是人不是神,在审判中心、庭审实质化的程序要求以及“审理者裁判,裁判者负责”司法运行机制实施的条件下,法官司法行为的错误率可能增加,但只要不是司法舞弊,不是重大过失,追责不能过于简单苛刻,这也是保证“以审判为中心”的程序制度改革以及司法权运行机制改革良性发展、顺利运行的必要条件。

其四,为建立“以审判为中心”的诉讼制度,以务实的态度和适当的方式,向刑事司法的“线型结构”发起冲击。

所谓“线性结构”,即“公、检、法三机关在刑事诉讼中分工负责,互相配合、互相制约”的司法结构,这一结构可以说是建立“以审判为中心”诉讼制度的最大制度障碍。其根本问题在于,将司法与行政相混同,以国家权力平行互动的单面关系,取代诉讼中“三方组合”的构造与功能,从而在根本上消解“以审判为中心”的诉讼构造。其弊端具体表现在:一是要求法院与侦查、起诉机关即控方当事人讲“配合”,损害了司法的独立性和中立性。二是“各管一段”的刑事司法方式,抑制了司法的救济功能,妨碍了公民权利保障。三是以“互相配合、互相制约”,即“彼此彼此”,不分主次的互涉关系,妨碍司法权威以及审判为中心诉讼制度的建立。四是仅有国家权力互动,忽略了涉案公民的主体地位以及辩护人的能动作用,损害诉讼平等,消解诉讼构造。五是这一原则和机制在法院不能“一家说了算”的情况下,为诉讼外的领导和机关插手甚至决定案件的处置获得契机,从而促成非审判机关实际上代行审判的功能。

不过,虽有上述弊端,但也要看到革除这些弊端尚需一个过程。一是因为这一体制、机制相对于过去那种“一家代三家”、“一员代三员”,三家关系完全混同的办案模式,毕竟是一个历史性进步,在体制转型时期,在中国现实国情之下有一定的必然性。二是作为司法基本原则,为现行《宪法》、《刑事诉讼法》所肯定,在《宪法》、《刑事诉讼法》没有修改之前,该体制、机制具有法律基础,不能贸然否定。三是因为这种体制虽不符合司法规律,但较能体现司法效率,与目前的维稳思维有契合之处,因此,主导的思维方式与相关政策如无根本性调整,这一体制、机制尚有一定的生命力。四是平抑行政性功能,强化司法性功能,涉及利益关系的调整,而打破现在的基本利益格局,还缺乏充分条件,对利益结构作根本性调整还需要等待必要的条件和时机。而且,目前法院和审判人员的状况,还难以承担法治条件下法院的任务和使命,诉讼结构的调整需要司法制度包括法院和法官制度的改革予以配合,而这一改革也不可能一蹴而就。

因此,对“线性结构”的改革,可以分两步走:一是目前的改革,通过“以审判为中心”的诉讼制度改革,冲击“线性结构”。包括强调审判的权威性、中立性与独立性,实现庭审实质化,发挥辩护功能,加强当事人权利救济制度,以及推动法律适用与程序监控的“以审判为中心”等,降低“线性结构”的作用,减弱其负面影响。二是到条件较为成熟时,通过修改宪法和法律,彻底废除这一显然不符合诉讼规律,也有损我国刑事司法公正形象的原则和制度。

此外,对检察机关实施审判监督的制度,也应当分步改造,以靠近诉讼规律,适应“以审判为中心”的要求。

(责任编辑:傅郁林)

Proceedings centered on trial require all investigative and prosecutorial work serve the need of court trial.Meanwhile,court trial should play a decisive role in the finding of facts and the application of laws.This requirement is consistent with judicial rules,it can help solve existing problems and realize judicial justice.However,due to the special relationship between the investigative,prosecutorial and trial organs(division of functions and mutual restriction),legal supervision by the procuratorates,and the leading and coordination mechanism,our proceedings is only"technically centered on trial".An operable reform should involve prosecution work,trial work and proceedings,which demands the efficient implementation of the burden of proof by prosecutors,strict checks by trial courts,and the materialization of court trial.The connotation of a procedure centered on trial logically extends to the applicaiton of laws and the control of procedure.We should establish the authority and independence of judicial interpretation by the courts,and the judicial review of and remedies for forcible investigation.To establish proceedings centered on trial,we need to take necessary steps to meet the following three requirements:gradually center trial organs in the applicaiton of laws and the control of procedure,reform the existing judicial system and the operational mechanism of judicial power,take practical and proper measures to break the" linear structure"of our judicial system.

Proceedings centered on Trial;Judicial Reform;Limits of Reform;Judicial Authority;Judicial Justice

*四川大学法学院教授。本文受四川大学中央高校基本科研业务费研究专项(哲学社会科学项目)——学科前沿与交叉创新重点项目资助。