李红军， 王春光， 王 波

（1.装备学院 装备采办系，北京 101416； 2.宇航动力学国家重点实验室，陕西 西安 710043）

党的十八届第四次全体会议决议要求，“坚持在法治轨道上积极稳妥推进国防和军队改革”。装备采购制度改革必然要全面落实法治战略部署，以尽快实现装备采购依法治理的深刻革命。任何一种法律制度都必须通过法律程序的具体运作才能得到实施。装备采购程序是装备采购当事人“进行法律行为所必须遵循或履行的法定的时间与空间上的步骤和形式，是实现实体权利和义务的合法方式和必要条件”［1］，实现装备采购法治必须保证装备采购程序法治。

1 装备采购程序法治的价值

法治即依法治理，就是社会依照法律治理，法律具有至高无上的效力，任何人、组织和团体不得凌驾于法律之上。程序法治可以让“看得见的正义”落到实处。要实现装备采购法治必然首要落实程序法治，实现采购全过程达到依程序法律治理的法治状态。实现装备采购程序法治，不仅能为装备采购工作提供评判的基本标准，还能有效构建装备采购全寿命工作的秩序、公正和效率。

1.1 确保军地双方合法权益的实现

程序法律制度对人们合法权益的维护，源于“程序正义”理论。法学对程序“正义性”的关注经久不衰。“程序正义”理论提供了不同条件下法律程序的正义性价值的多元化标准，虽有其片面性的缺陷，却从不同角度揭示了一个真理，即程序是对正当权益的保护。“权利法案中的大多数条款都是关于程序的规定”［2］858，这恰恰说明了程序对权利真正享有和实现的保障意义。

一方面，装备采购程序法律制度可以控制军方作为授予者的“个人偏好”，促进平等竞争，维护潜在承制单位的知情权、参与权、竞争权和财产权。尽管装备采购具有一定的特殊性，但采购活动终究是市场经济下的“产品”交易活动，因此，在装备采购合同授予和资源分配时应充分体现和促进平等竞争，有效限制因主管部门和人员“个人偏好”对市场竞争的扭曲，保证承制单位的平等参与机会和平等获益机会，充分维护承制单位的合法权益。另一方面，装备采购程序法律制度可以有效制约承制单位作为自由市场主体的随意性，通过公正、透明的采购程序制度，如承制资格和条件约束、合同撤销限制、不诚信或欺诈惩罚、违约责任追究等，保障军方合法权益的实现。

1.2 防止装备采购权力的滥用

“权力导致腐败，绝对的权力导致绝对腐败。”［3］无论是“以权力制约权力”，还是“以权利制约权力”的法学争辩，都对“程序制约权力”有共同的认同。“正是程序决定了法治与恣意的人治之间的基本区别。”［2］858程序制约效力源自程序独立的内在价值和内在规律性，源自程序的理性特征。

程序法治限制“管理和决定的非人情化，其一切布置都是为了限制恣意、专断和过度的裁量”。［4］在采购中，军方享有采购方式的选择和确定权、承制单位的选择和合同授予权、合同履行监督权、检验验收权，以及单方面变更、解除和终止装备采购合同的权利，而承制单位在参与采购过程中处于相对劣势地位，因此，为了保证承制单位的实体权利，就需对装备采购实体法所必须遵循的步骤、时限、手续和技术等进行制度化，从而限制军方利用采购中的优势地位“恣意和妄为”。

1.3 提高装备采购行为的效益

程序构建了行为模式，规范了行为要求，从而降低了法律运行中的成本耗费，提高了法律行为的效率和效益。

装备采购程序法治，规范相关主体按照需求生成、计划管理、招标投标、合同签订等预定模式和步骤行为，通过“看不见的手”引导人们主动从事有效率、有秩序的行为，从而实现提高采购效益、降低制度运行成本的目的。

2 现状及问题

受传统文化和法治进程的影响，我军装备采购程序法治建设也不被提倡，不仅装备采购程序法律制度常常被忽略，缺乏对单行程序立法的关注，而且程序制度适用不够重视，程序规则的约束倍显脆弱。

2.1 装备采购程序运作不规范

制度化、规范化、程序化是程序法治的基本体现和根本保障。虽然我国装备采购已经设定了一些工作程序，但是现有程序制度化、规范化、程序化运行不能令人满意，存在无视程序规制、不“按牌理出牌”的情况，不按照法定步骤、不按规范格式行事、不按时效限制等行为时有发生。如在装备招标过程中，不正当设定投标期限、随意简化验标和唱标等程序、邀请不符合条件的评标专家、临时修订评标办法和评分标准，以及对个别承制单位透露评标专家或泄露标底等情形时有发生［5］。违反程序制度的行为，不能及时有效进行纠正，进而导致类似行为重复发生。

2.2 部分程序制度设计不科学

法治发展“是通过程序体系的严密化而实现的”［6］，而“程序是设计出来的。”［7］302目前，装备采购程序规则不够科学，程序设计方面尚欠合理，不仅一些采购活动程序规则不清晰、不具体，还存在部分程序相互冲突的现象，导致程序规则操作性、“生命力”较差，甚至部分程序执行的公正性受到承制单位的“质疑”。

2.3 部分程序制度内容欠缺

从总体上来说，装备采购立法“重实体、轻程序”，实体法律较多，而程序法律不够健全。装备采购程序法律制度建设相对滞后，不符合装备采购法治化建设的需求。

现代法治实现需要“程序控权”，“程序控权”即对权力运行的程序控制，是对权力如何行使、权力禁区、滥用职权和渎职应如何处置、程序参与者的权利保障、监督等的规范。而装备采购程序制度建设较为滞后。总体而言，急缺相对完整的程序法律制度体系，如装备采购方式选择的审批、采购信息管理、采购信息发布程序、招标标准评价程序、评标专家管理、质疑、投诉、诉讼、监督、责任追究等程序法律制度欠缺。如在管理规章方面还缺少一个比较完整的类似美国《国防部5000.1号指令》《国防部5000.2号指令》那样的综合性武器装备采办操作规程和手册［8］。现有法律规范大多关注“职责”，而没有明确设定权力不得介入的禁区，没有明确规范滥用职权和渎职的处置程序和结果公示，更缺乏对采购权力运行有效的外部监督制度。

3 实现装备采购程序法治的路径

3.1 从观念上重视程序法律制度建设

“一个理性的政府没有理由拒绝程序建设，……不按程序办事尽管可能带来一时的方便，但这样做的代价非常高。”［9］公正而合理的程序能够统一权益攸关方的立场，既保护当事人的权利，也保护决定者的权利，并使遵守程序的决定具有“正统性”和“权威性”。

建立公正而合理的程序法律制度，已经成为一项非常紧迫的任务。毋庸讳言，程序意识淡薄、“重实体、轻程序”观念直接影响到装备采购程序法治建设进程，因此，要实现装备采购程序法治，首要的问题就是解决思想观念的问题。强化对装备采购程序法治的价值、构成、内容等方面的正确认识，提高依法定程序履职履责的能力，养成强烈的程序意识，自觉按照规范的程序办事。

3.2 科学设计程序法律制度

“程序是设计出来的”，公正合理的程序更需要科学设计。

首先，加强程序法治理论研究，深入论证装备采购程序构成、内容、功能定位，借鉴西方发达国家国防采办程序法治的经验，建立装备采购程序法律体系，促进我国装备采办程序法治建设。

其次，着眼程序的基本要件，设计正当、合理的装备采购程序。“正当程序的基本要件”包括“程序的合法性、主体的平等性、过程的公开性、决策的自治性和结果的合理性”［7］310。装备采购程序的设计也应以此为标准，构建科学的现代化采购程序，从而使程序不致流于形式而且能行之有效。装备采购程序设计中，须保证程序参与者，包括装备采购部门、承制单位及其他参与人地位平等、参与机会平等，不能设置当事人任何一方明显高于另一方的规则，否则违背正当性要求；须保证除涉及军事秘密等法定不得公开事由以外的整个程序（包括程序规范、参与者、步骤、方式、方法、时限、格式要求、结果及理由说明等）运行过程的公开；现代程序的本质在于交涉性和选择性，须保证采购决定的内容既有交涉和选择的余地，又有预测和限制的尺度，摒除完全机械的决定，从而充分调动程序参与者的兴趣和积极性，增强经过公正而合理程序所做出决定的权威性、既定力和强制作用。

再次，科学设计程序流程，做到繁简适度。在设计装备采购程序制度时，“确立相应的程序特征”，并“根据具体情况和‘情势合理性’原理，实现公平与效率的最佳平衡”。公平要求法律程序应当体现公正和程序理性，满足程序操作的规范性要求；效率则要求“降低程序操作的成本，简化程序或者加快程序运行的速度。”［10］因此，装备采购程序设计时，准确把握具体程序理性要求和运行条件，科学设计程序流程，做到繁简适度，“公平优先，兼顾效率”。如，英国国防部近年实施“精明采购战略”，科学设计采办流程，简化采办程序，缩短研制时间，提高国防采办效率。

3.3 健全装备采购程序体系

有实体规则的运行，就应有相应的程序约束和保障。针对我国装备采购程序制度不完备的现状，需进一步理清装备采购程序种类和内容，摸清装备采购程序制度需求，补缺空白的装备采购程序制度，减少和消除装备采购程序法规之间的矛盾，建设完善的装备采购选择、决定、执行、处罚、救济和监督程序法律体系。

3.3.1 决定程序

装备采购过程中涉及许多决策指令的形成和下达，每一个决策性意见的征询、申请、审批、决定和下达即构成一项完整的决定程序。如应详细规范装备采购方式选择决定程序，细化采购方式选择顺序、标准、条件、申请、审批、规避竞争的责任承担等内容。

3.3.2 选择程序

从一定角度上说，装备采购是一种关乎公共和社会利益的选择机制，能否公正选择有实力的承制单位是装备采购的最大关注，而公正合理的采购程序正是改善选择条件和效果的有力工具。当前，需积极完善装备招标投标等采购方式程序。依据《政府采购法》和《招标投标法》等法律，进一步规范公开招标、邀请招标、竞争性谈判、单一来源采购和询价采购的适用顺序、审批机制；进一步细化适用范围、适用条件和适用标准；明确评标委员会、谈判委员会的独立性地位和职权保障；明确招标评标等采购方式评分专家的遴选标准、步骤、时限等要求，从而有效控制采购权力，避免行政干预和暗箱操作，保障承制单位等参与者的合法权利。

3.3.3 执行程序

装备采购执行程序是装备采购程序法律体系的重要组成部分。装备采购执行程序即装备采购部门实施具体采购行为时所遵循的法定时间与空间上的步骤和形式，包括承制单位资格审查、装备合同订立、合同履行监督、检验验收和交付、装备维修技术保障服务和价款支付等执行环节。装备采购执行程序急需完善以下程序：

1）完善装备采购信息发布程序。装备采购信息发布是一系列阶段性活动所组成的，是对装备采购信息动态管理的过程。装备采购信息发布包括信息采集、信息处理、信息“公告”和信息管理等工作。信息采集是信息的输入工作；信息处理是有关机构对采集信息进行密级审定、降密处理、去密处理、密级审核和保密管理等工作；信息“公告”是信息输出的关键环节；信息管理贯穿装备采购信息发布工作的整个过程。

2）完善装备采购合同订立程序。随着装备采购制度改革和机构调整，重新优化调整装备采购合同订立程序。装备采购合同订立阶段，从年度装备采购计划下达到合同生效为止，主要由装备采购中心或招标中心具体承办，装备采购计划管理部门、项目管理机构、装备合同履行监督管理部门、业务部门、军事代表局等参与。

3）完善装备采购合同变更程序。一般来讲，装备采购合同变更包括2种情形，一是符合法定条件时，军方可以单方面变更采购合同；二是军地双方可以通过协议变更采购合同。需详细规范装备采购合同变更类型、条件、标准、启动、过程要求、变更效力等内容。

4）完善装备合同解除程序。装备合同解除分为装备合同协议解除和装备合同法定解除（即军方单方解除）。需详细规范装备采购合同解除类型、条件、标准、启动、过程要求、变更效力等内容。

3.3.4 处罚程序

处罚程序主要是对装备采购违规当事人行为的否定和纠正。建立举报、监督、处罚条件、标准、违规认定、责任归责、责任追究等规则，增强处罚程序的约束力，提高违规行为的“机会成本”。

3.3.5 救济程序

装备采购过程中，因一方当事人过错造成对方权益损失的，可以通过质疑、投诉、诉讼和举报等途径寻求救济。需在正制定的《武器装备采购供应法》中或通过修改《装备采购条例》明确规范质疑、投诉、诉讼和举报等途径的地位和关系；着手制定《装备采购质疑和投诉管理办法》《装备采购纠纷仲裁规则》等法规规章，规范提出救济请求、立案、受理、举证、辩论、调解、裁决和实施救济等具体处理程序。

3.3.6 监督程序

监督程序指依法享有采购监督权力的机关和部门对采购选择、决定、执行和救济等过程予以监督和检查的程序。

3.4 动态调整优化程序规则

装备采购程序同样根植于“一系列的内部与外部条件”和环境，条件和环境的变化客观上会引发制度的变迁，因此需要及时根据采购管理体制的改革、装备体制的变化、法律文化和法律意识的提高等因素进行优化调整，避免机械化的程序，保证程序规则的公正性、有效性和权威性。

如美国近年来先后几次调整优化采办程序。2003年5月，美国国防部对2001年颁布的采办文件进行修订，发布了新版DOD5000.1号指令《国防采办系统》和DOD5000.2号指令《国防采办系统运行》，提出了灵活性、快捷性、创新性、纪律性、精干高效的管理等5项主要政策，调整了国防采办程序，强调发挥作战能力需求的牵引作用和新技术机遇的推动作用，充实了“渐进式采办”策略，提出了“基于知识的采办”策略，强化风险管理，加快装备研发和生产进程；2008年12月2日，美国国防部又发布了新版DOD5000.2指令《国防采办系统的运行》，对2003年发布的DOD5000.2指示进行了重大调整，树立新的采办理念，进一步调整采办程序，应用新的采办策略，这次调整有助于解决近年来较为严重的国防采办项目“拖进度、降指标、涨费用”的问题。

借鉴国外经验，总结实践中程序设计和运行的经验教训，根据客观情势需要，积极对现有装备采购程序进行调整优化，从而实现公正合理的程序法律制度。

4 结束语

没有程序的法律就是没有程序制约的实体规则，没有程序制约的“规则得不到一致的、普遍的、公开的执行，它完全可以演变成专制的恶法。因而，我们宁要无法律的程序，而不要无程序的法律。”［11］装备采购存在着“重实体、轻程序”的现象，成为制约装备采购法治进程的重要障碍，为此，亟须转变观念、充分重视装备采购法治价值，完善装备采购程序制度，动态优化装备采购程序规则，践行依法定程序办事，以程序法治保障采购法治化实现。

（References）

［1］张文显.法理学［M］.北京：高等教育出版社，1999：1－521.

［2］WILLIAM O.Douglas’s comment in joint anti－fascist refugee Comm.v.Mcgrath，see United States supreme court reports［M］.United States：the Lawyers Cooperative Publishing Company，1951.

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［4］季卫东.法治秩序的建构［M］.北京：中国政法大学出版社，1999：1－257.

［5］吴倩，孙胜祥，谭步标.装备招标采购合同管理存在问题及对策分析［J］.船舶工程，2009（9）：151－154.

［6］HOEBEL A E.The law of primitive man：a study in comparative legal dynamics［M］.United States：Harvard University Press，1954：1－329.

［7］李龙主.良法论［M］.武汉：武汉大学出版社，2001.

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［9］季卫东.法律程序的意义［M］.北京：中国法制出版社，2004：134－135.

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