初北平 大连海事大学法学院院长、教授

根据人保2009年远洋船舶保险条款的规定，船长、船员有意损害被保险人利益的行为以及船长、船员、引水员、修船人员及租船人的疏忽行为均属于保险责任范围。本文中，笔者将对比中英两国船舶保险条款的相关规定以及司法判例，对这两种风险的内涵分别予以阐释，并指出其在适用时的注意事项。

船长船员有意损害被保险人利益的行为

一般认为，“有意损害被保险人利益的行为”是指明知其行为将造成被保险船舶的损坏，损害被保险人利益而仍为之，或听任损害发生的一种行为。包括船长、船员恶意弃船或纵火焚烧或将船凿沉；船长、船员未经船东同意将船诈售或抵押给他人、或从事走私活动、或故意违反封锁禁令而冲过封锁线以致船舶遭受扣押或没收等等。

与人保2009年船舶保险条款类似，英国1983年协会船舶定期保险条款（以下简称ITCH’83）第6.2.5条和1995年协会船舶定期保险条款（以下简称ITCH’95）第6.2.4条也规定，保险人对“船长或船员的欺诈恶行（barratry）”所造成的损失负责赔偿。MIA1906附件一“保险单解释规则”的第11条对“barratry”一词解释为：“barratry”术语指船长或船员的各种损害船东或租船人利益的故意不法行为（The term “barratry” includes every wrongful act willfully committed by the master or crew to the prejudice of the owner， or， as the case may be， the charterer）。 比 较 人 保2009年条款与英国协会船舶定期保险条款，两者对该承保风险规定的措辞和用语有所不同。

人保2009年条款中的“有意损害被保险人利益的行为”与英国协会保险条款和MIA1906中的“barratry”或“故意不法行为”相比，前者从字面上看，似乎含义更广。但是英国通过大量判例的不断诠释，使得“barratry”有了更广泛的含义。英国早期的Knight v Cambridge，Boehm v Combe等案例认为构成“barratry”的关键在于有欺诈、哄骗或诈骗等要素。Stamma v Brown一 案 更是将“犯罪意图”这一因素引入了“barratry”中。 然而Earle v Rowcroft一案将“barratry”的含义扩大，不仅限于“欺诈”、“犯罪行为”还包括“违反合同义务”的行为。在这一古老的案例中，船长根据船东指示用Annabella轮将货物从利物浦运往西非以换取奴隶，但是在到达西非后，船长决定并不按指示与英国人交易，而是与当地的荷兰人交易，因为后者的合同条件更加有利。英国与荷兰当时正处于交战国状态，因此Annabella轮被英国的护卫舰拦截捕获。法院认为，虽然船长并没有损害船东利益的意图，但是他未经船东的授权行事，其行为已经构成“barratry”。可见，英国法下，“barratry”从最早需要有欺诈意图发展到需要犯罪意图，而如今含义变得宽泛，船长或船员的行为动机在所不问，只要船长或船员有意地而非疏忽地违反义务，且他们的行为增大了船东的风险，就能够构成“barratry”。但是人保2009年船舶保险条款是否也能得出相同的结论有待商榷。笔者认为，人保条款中“有意”一词可能存在两种理解，一种理解强调船长或船员主观上有故意损害船东利益之目的，需考虑船长或船员的动机；另一种则强调船长或船员在为某种行为做为时是积极的、有意的，而该行为的客观结果是导致被保险人的利益受到损害，但对船长、船员为该不法行为的动机或目的未做限制。鉴于理解上存在歧义，建议人保条款在之后的修订中加以明确。

中英两保险条款另一显著的区别是，人保2009年船舶保险条款中船长和船员的有意损害行为针对的是被保险人，而英国协会船舶保险条款中的“barratry”的实施对象是船舶所有人，大量的司法判例也对此予以反复强调。在颇具代表性的Samuel v Dumas一案中，Gregorios轮的船东将其抵押给了Samuel银行，作为贷款的担保。应抵押权人的要求，船东为船舶投保了一切险。四个月后，船舶在良好天气的情况下于西班牙海岸沉没。后经调查事故原因是船长和船员故意凿沉船舶，而船东对此行为知情并默示放纵，但是抵押权人对此并不知情。抵押权人，作为被保险人以“barratry”为由，主张保险人进行损害赔偿。案件一直打到上议院，最终法院认为，虽然抵押权人有保险利益，但是以“barratry”为由主张损害赔偿不能得到支持。因为“barratry”要求船长或船东凿沉船舶的行为必须损害的是船东的利益，而本案中，船东对凿沉行为知情，因此不存在对船东利益的损害，也就并不构成“barratry”。若根据人保2009年条款，船长与船员的行为无疑满足“船长船员有意损害被保险人利益的行为”。当然，无论是人保2009年条款还是英国协会保险条款，保险公司对该风险造成的损失进行赔付的前提都是被保险人、船东、管理人尽到了谨慎处理的义务，没有纵容、共谋或授意船长、船员这样做，以及在知悉他们的有意损害行为后立即加以阻止。在Pipon v Cope一案中，法院确定船员多次实施走私行为，船东不能以此从保险公司得到损失赔偿，因为船东有义务阻止船员多次的走私行为，但是船东并未尽到合理谨慎的义务，极大地提高了风险，保险人对因此造成的损失不予赔付。

在英国的一宗判例中，法官都表达了对保险人承保该风险的惊讶，Mansfield 勋爵表示“保险人承保该风险非同寻常，由船东自己选任的船长的不法行为造成的损失……竟然还能持续成为保险标的。”事实上，船东虽然任命船长，并通过各种高科技的通信手段向船长发出指示，但是如果船长有意违背、对抗船东的意愿，损害船东的利益，船东是难以控制的。尤其是在航运企业大型化的今天，对船长与船员的管理更加不易，如果船长或船员因为对船东的意见没有得到满意的答复与解决而有意地凿沉船舶、撞击礁石或为其他损害船东利益的行为，船东对此往往难以控制，甚至是无法阻止。因此有必要由保险人对该风险予以承保。我国的船舶保险条款原本并不承保船长、船员的有意行为，人保1986年对条款修订时，参照英国协会船舶定期保险条款，明确地将此项风险列入承保的风险范畴。现在令保险人感到头痛的问题是，有些船东与船长、船员合伙欺骗保险人，故意把船弄沉，然后以“barratry”向保险人索赔。船东在有船长、船员同谋的情况下要证明“barratry”，要比证明“海难”(perils of the seas) 容易得多，而保险人却很难证明船东存在“故意恶行”(wilful Misconduct)。

船长、船员和引水员、修船人员及租船人的疏忽行为

疏忽行为（Act of Negligence）是指本款所列的人员在客观上有注意的义务，主观上有注意的能力，却由于马虎或粗心大意，操纵船舶或在船舶上作业时，未按各种有关规章制度尽其职责，导致船舶发生意外事故遭受损失的行为。英国ITCH’83也分别在6.2.3与6.2.4两个条款中对该风险予以规定。其中6.2.3针对的是船长、高级船员、船员或引航员的疏忽，6.2.4则针对的是修船人和租船人的疏忽。

理解此承保风险时应当注意，该项中的人员范围限于船长、船员、引水员、修船人员及租船人，不包括船东的其他雇佣人或代理人；保险公司承保的风险限于“疏忽行为”，不包括“行为不端、不适任或判断错误”，如需对此承保，可投保额外保险条款；保险人的责任仅限于因疏忽造成的被保险船舶的损失，并不包括完成这些人员本应已经做好的工作所产生的费用，亦不能扩大到因疏忽引起的法律责任。此外，被保险人得以援引本条向保险公司赔偿的前提是：疏忽行为是损失的近因。如果船长或船员存在疏忽行为，但并非是损害发生的近因，则被保险人不能根据本条获得保险赔偿；但如果损失是由承保风险引起的，保险人仍然需要承担保险责任，并不能以船长或船员存在疏忽行为为由进行抗辩。在2013年英国法院审理的Irene EM一案中，原告为Irene EM轮投保了船壳和设备险，保险合同中约定承保风险包括船长、船员的疏忽行为。2009年，被保险船舶在肯帕德湾搁浅，而在船舶存在搁浅危险时，三副严重疏忽，并未采取措施，防止船舶顺流漂移。法院判决认为损失发生的近因是搁浅，属于承保风险，保险公司应当承担赔偿责任，同时将船员的疏忽行为作为支持其判决的补充性理由。

司法实践中，被保险人以船长、船员的疏忽行为为由主张保险人承担保险责任的情形并不少见。例如山东省高级人民法院审理的一起船舶保险合同纠纷案中，船员在值班时离开操舵岗位，失足落海，导致船舶在无人驾驶的状态下，失控撞到岸边而造成船体破损事故。触礁后，船长不当倒车，直接导致和加速了船舶的全部船体下沉。法院判决认为沉船事故是由于船长、船员的疏忽行为造成的被保险船舶的全损，属于保险公司的保险责任范围。在另一起广东省高级人民法院审理的船舶保险合同纠纷上诉案中，被保险人提供的证据证明损害的原因是船长在天气恶劣条件下继续坚持航行，引发主机其他运动部件因润滑不良而造成了相继损坏。法院因此判决被保险人有权依据本项从保险公司处得到赔偿。

有关修船人疏忽行为的典型案例可参考英国法院审理的Lydia Flag一案，该案中，原告为其船舶Lydia Flag投保，保险合同中并入了协会定期船舶保险条款。之后船舶因为丧失了船舵而遭受损失。丧失船舵的原因是修船人为了检查艉轴拆除了船舵，但在重新组装的过程中存在疏忽，未将其固定。修船人的这一疏忽行为属于承保风险，保险人应当承担保险责任。

常见的租船人的疏忽包括指定不安全港口/泊位、装运租约不允许或不该装的危险货物等。此外，租约下，货物装卸作业往往由承租人自己负责。当由承租人安排货物装卸、码头停靠时，可能因其疏忽行为使船舶遭受损失，如码头工人在装卸作业中的意外事故、船舶停靠的泊位不良、货舱内货物配载的不当给船舶造成的损坏。保险人承保这一项风险时，应当负责赔偿被保险船舶因此而遭受的损失，在保险人承担赔偿责任后，可代位向承租人追偿。

值得注意的是，ITCH’83强调修船人和租船人是被保险人以外的人。因此，如果修船人或租船人是被保险人（之一），保险人不负赔偿责任。原因在于此种情况下，保险人可能基于循环诉讼的限制，无法向存在疏忽行为的修船人或租船人行使保险代为求偿权。虽然人保2009年船舶保险条款中并未强调修船人员与租船人不能是被保险人，但是因为第7款中的但书规定，保险人对该款所列的风险予以承保的前提是被保险人、船东与管理人恪尽职守，如果修船人员与租船人是被保险人，其存在疏忽行为即意味着被保险人未能恪尽职责，保险人仍然可以据此免除赔偿责任。