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一、引言

《海商法》修改工作已于2018 年9 月被全国人大常委会列入五年立法规划。2018 年11 月5 日，交通运输部向社会正式公布此次《海商法》修改的《征求意见稿》，笔者仔细研读该《征求意见稿》发现《海商法》第95 条被全文删除；同时，《征求意见稿》在第四章“国际海上货物运输合同”第一节“一般规定”中新增加了第4.3 条即“除第七节另有规定外，本章不适用于租船合同。收货人、运输单证的持有人不是租船合同当事人的，他们与承运人之间的权利、义务适用本章的规定。……”笔者感到，《征求意见稿》中的第4.3条似乎是对《海商法》第95 条的“替代”，而笔者在长期的海事司法实务中深知业内对《海商法》第95 条的理解与适用存在争议，故此次《征求意见稿》中用第4.3 条“替代”《海商法》第95 条便引发了笔者对相关问题的进一步思考。

二、司玉琢老师的观点与《征求意见稿》对相关条款的修订

海商法泰斗司玉琢老师所作的《航次租船合同与提单证明的运输合同不是特别规定与一般规定的关系—兼评〈海商法〉第94 条第2 款规定》①一文中的核心观点是：航次租船合同与提单证明的海上货物运输合同应是各自独立、并行不悖的，二者不是特别规定与一般规定的关系，《海商法》第94 条第2 款的规定混淆了两种不同性质的运输合同的关系，与《海商法》第95 条不协调，《海商法》第95 条规定的航次租船合同下签发提单，提单持有人不是承租人的，承运人与该提单持有人之间适用提单的约定，反推过来也是成立的，如果提单持有人是承租人的，就不适用提单的约定，不适用《海商法》第四章，这已是共识。

此次《征求意见稿》对《海商法》第94 条的修改完全符合司老师的上述观点，同时《海商法》第95 条被全文删除，并通过新增加的第4.3 条明确了航次租船合同一节是任意性条款，不受《海商法》第四章中有关提单规定的约束（承运人适航义务与直航义务规定除外）；而第4.3 条第1款后一句则似乎是对《海商法》第95 条第一句的替代，将第4.3 条前移到了第四章第一节“一般规定”中也必然是肯定了航次租船合同与提单证明的海上货物运输合同之间相互独立的关系。那么，司老师在其文章中反推《海商法》第95 条所得出的观点即航次租船合同下提单持有人同时是承租人的，只能适用航次租船合同，不适用提单，是否是通过此次《征求意见稿》中的上述相关修订获得了确认和肯定？要知道司老师的这一观点在我国海事司法实践中并没有得到肯定。

三、我国海事司法实践中的普遍性意见

对《海商法》第95 条的理解与适用，我国司法实践中的普遍观点是：在依据航次租船合同签发提单的情况下，如果提单持有人同时又是承租人的，允许承租人即提单持有人自由选择诉因，即自由选择是依据航次租船合同或是依据提单法律关系向相对方主张权利。这在天津高法在（2013）津高民四终字第84 号二审案②和浙江高法在（2014）浙海终字第61 号二审案中都有明确体现，例如天津高法判决认为：《海商法》第95 条仅规制提单持有人与承租人不属同一主体的情形，不能对该条款进行反面推论，即认定在提单持有人同时属于承租人情形下仅能适用航次租船合同的约定，从而否定该主体依据提单寻求救济的权利。当事人有权就上述二种请求权进行选择，并基于其选择向相对方主张权利。据悉该两案均反映了最高人民法院对这一争议问题的意见，显然，这与司老师长期以来对《海商法》第95 条的解读观点相悖。

笔者认为，既然此次《征求意见稿》已经明确了航次租船合同与提单证明的海上货物运输合同之间是相互独立的，那么，对司法实践中长期存在的航次租船合同下承租人的提单诉权的争议性问题应当通过此次修改《海商法》予以澄清和明确。然而，《征求意见稿》第4.3 条第1 款后半句似乎仍然存在是否可以被“反面推论”的问题。

四、笔者对航次租船合同下承租人提单诉权问题的观点

笔者长期以来赞同司老师对《海商法》第95 条的理解和意见，在此次《征求意见稿》发布后，笔者更加坚定了这一观点，认为：在依据航次租船合同签发提单的情况下，提单持有人不是承租人的，承运人与该提单持有人之间适用提单的约定，适用《海商法》第四章；如果提单持有人同时又是航次租船合同承租人的，只能适用航次租船合同，不适用提单的约定，不适用《海商法》第四章的规定（承运人适航义务与直航义务规定除外），即意味着承租人无权自由选择依据提单向根据提单识别的承运人主张海上货物运输合同下的权利。以下具体阐述笔者持此观点的几点理由：

第一，如何理解《海商法》第95 条第一句。笔者认为，该规定的字面含义明确而直接，即只有在提单持有人不是承租人的情况下，承运人与提单持有人之间的权利、义务关系才可以适用提单的规定。这是根据该法律条款本身所得出的直接结论，不需要对该条款进行所谓的“反面推论”。

第二，任何一个提单持有人就同一海上货物运输不可能事实上同时与两个不同的人存在海上货物运输合同。《海商法》规定提单只是运输合同的证明，即提单本身不是合同。这是因为，如果在提单签发之前，已经通过要约和承诺的方式成立有运输合同，则签发提单只是承运人履行合同的一个环节。对按照航次租船合同运输的货物签发的提单即属于此种情况，提单持有人在作为承租人主动签订有航次租船合同的情况下，其须受合同约束，此时对是承租人的提单持有人而言，其手中的提单不是运输合同的证明，更不是合同本身，仅是货物收据和提货凭证。

第三，我国《海商法》第95 条的规定源自海牙/维斯比规则和汉堡规则。《海牙规则》第一条b 款明确规定《海牙规则》仅适用于提单（包括根据租船合同所签发的提单）所证明的运输合同。《汉堡规则》第二条第3 款更是明确排除了对租船合同的适用，但如果提单是根据租船合同签发并对承运人和非属承租人的提单持有人之间的关系加以制约，则公约适用于该提单。未生效的《鹿特丹规则》第六条亦规定公约不适用于租船合同，除非在非班轮运输中当事人之间不存在租船合同且提单已经签发。我国《海商法》关于提单持有人与承运人之间适用提单仅规定于第78 条第1 款和第95 条中，与《海牙规则》第一条b 款和《汉堡规则》第二条第3 款的规定一脉相承，亦符合《鹿特丹规则》第六条的规定。会产生争议理解的《海商法》第78 条第1 款又在此次《征求意见稿》中被删除，这样，根据《海商法》第95 条及《征求意见稿》中第4.3 条便可以得出一个清晰的结论：对于提单持有人而言，提单可以作为运输合同证明存在的一个前提条件，即提单持有人不是航次租船合同的承租人。

第四，英国法下，承租人手中的提单，仅作为收到货物的初步收据，不得作为运输合同的证明。我国《海商法》在这一点上应与英国法及相关国际公约相一致，即提单持有人有权主张提单作为运输合同的证明都有一个前提条件：该提单持有人不是（航次租船合同的）承租人。当提单持有人同时是承租人时，国际上对相关国际公约的解释与理解是一致的，即航次租船合同便是真正的运输合同，提单持有人不能越过它自己签订的航次租船合同去主张它是提单所证明的海上货物运输合同的一方。

五、结语

鉴于笔者的上述明确规定，为避免我国司法实践中对航次租船合同下承租人提单诉权问题继续存在争议，笔者建议对《征求意见稿》第4.3 条作进一步完善，即明确：收货人、运输单证的持有人是租船合同当事人的，他们与承运人之间的权利、义务不适用《海商法》第四章的规定（如果是航次租船合同，则仅适用《海商法》第四章航次租船合同一节）。

注释：

①“海商法研究中心”微信公众号2018 年11 月14 日发布.

②笔者为该案中某一当事方的代理律师之一.