论多次加重犯的“次”

2015-01-06吴亚安

政治与法律 2015年8期

关键词：法益要件刑罚

吴亚安

(上海交通大学凯原法学院，上海200031)

论多次加重犯的“次”

吴亚安

(上海交通大学凯原法学院，上海200031)

多次加重犯的“多次”以三次以上为准，首次行为与最后被追究行为之间不应要求存续期间。“次”应当以实行行为起点、以一般预防为目的、以在行为时宣告的相当程度的危险为标准判断，在该危险涵摄下的诸多法益遭受的单数和复数侵害视为一次；未遂的行为应当累计，中止行为则需根据其在多次行为中的顺序结合政策说的减免依据判定是否累计；多次加重犯之多次是量的构成要件要素，不存在未遂、中止形态，但司法者可以根据立法者在未遂、中止规则中宣告的量刑基准合理地量刑。

多次加重犯；次的标准；未遂；量的构成要件要素

一、问题的提出

多次加重犯是指我国刑法分则及有权解释中规定的以“多次”实施同种犯罪行为为依据，加重行为人刑罚的犯罪集合。根据“多次”行为在定罪量刑中的作用，可以将其分为“作为构成要件的多次”、“加重刑罚的多次”和“数额累计载体的多次”。本文讨论对象是“加重刑罚的多次”，故以“多次加重犯”称之。

(一)多样的立法

多次加重犯在立法中的不断扩张，的确带来了司法过程的经济性和高效性，避免同种数罪重复评价的司法资源浪费。但这是立法者对特定犯罪多发而以犯罪预防为目的所做的应对，还是依据统一的刑法基础理论形成的规范，仍需仔细检讨。若是前者，则需检讨该种立法背后的合理性基础；若是后者，则更应依据其遵循或本应遵循的刑法理论对“多次加重犯”的构成做出统一、明确的解释。

多次加重犯一般表述为“多次……”或“又……”，相关法条和刑法有权解释通过这样的表述解释了多次行为的意义。①参见张小虎:《多次行为的理论定性与立法存疑》，《法学杂志》2006年第3期。但是通过检讨我国刑法上多次加重犯的19个条款，多次的立法用语并没有这么统一，其体现出的多次加重犯的构成要件也不尽相同。既有的相关法条和刑法有权解释表述方式可以归纳为以下四种类型。第一种类型，“多次……”。第二种类型，“N(三)年内因……受过两次以上行政处罚，又……”。第三种类型，“N(一、二、不限)年内因……受过行政处罚，又……”。第四种类型，“因……受过刑事处罚，又……或N(一、二、不限)年内因……受过行政处罚，又……”。

(二)可能的立法根据

多样的立法与解释，是否基于统一的立法目的？学界对此颇有争议。有学者认为多次加重犯的规定“是主观主义学派的危险性格理论”在“主观主义刑法理论与客观主义……逐渐走向融合”的体现，②参见刘德法:《论多次犯》，《法治研究》2011年第9期；邓超:《多次加重犯限缩论》，《中国人民公安大学学报(社会科学版)》2007年第4期。是立法者对行为人藐视社会秩序与法律的态度的惩戒。也有学者认为犯罪预防是立法者的主要考虑。③参见曹坚:《多次犯形态的认定》，《人民检察》2013年第14期。笔者认为行为人的人身危险性可能是立法者考量加重处刑的因素，而犯罪预防才是潜意识中指导立法的一般原则，原因如下。

第一，当今各国均采用客观主义刑法，我们的立法者也不会例外。④参见张明楷:《刑法的基本立场》，中国法制出版社2002年版，第66页。在客观主义刑法中，人身危险等因素难以被视为刑罚的直接依据。与其说立法者设立多次加重犯的规定是关注行为人之主观恶性或人身危险性，不如说是关注行为人行为的规模扩张性；与其说立法者加重处罚是立足于行为人基于蔑视规范的态度和对规范的多次违反行为，不如说是立足于多次行为反复侵害法益所造成的法益侵害或法益侵害危险的叠加。

第二，如上所述，客观主义是我们选择折中的刑罚目的，较为合理的观点是用责任对刑罚预防犯罪的目的进行限制。由于刑罚本身的非难性而非治愈性，行为是刑罚正当化所必要的。对于欠缺非难可能性责任要素、该当构成要件且违法的行为，仅以人身危险为基础，即使处罚它可能达致预防犯罪的目的，加重其刑罚配置也是不正当的。所以，多次加重犯体现更多的是立法者对人格责任的偏爱，⑤通过人格责任能否证成多次加重犯应当加重刑罚？答案是否定的。一者，非难可能(道义责任)的一个作用是限制目的刑。若采用人格责任，会产生用目的刑限制目的刑的结果。虽然冠以“论证意志自由”的名义，但“承认形成人格的过程的整体责任”的表述，实乃目的刑之内涵，针对的依旧是行为人之人身危险；即意图通过“预防犯罪”来“限制目的刑”。二者，即使通过整体考察行为人性格形成的过程，进而承认其整体上的意志自由，论者得出的结论也应该是承认多次行为的行为人与临时起意的行为人有相同程度的意志自由；而非论证其有更多的意志自由。因为原本问题是性格支配下的行为人的行为欠缺必要的意志自由，因而责任会更轻，此论原本需要解决的问题是不减轻此类行为人之责任，绝无可能达到加重行为人刑罚的结论。如此便无法论证加重刑罚的合理性。因此责任应当是行为人所实施的相应的该当于构成要件且违法的行为的责任。而非对人身危险的偏爱，即仍在责任限制预防目的的框架下进行思考。在坚持自由意志相对性理论时，行为的多次性反应了行为时自由意志的被决定性(如习惯，这比临时起意为一定行为有较弱的自由)，因此非难可能性会降低；⑥[日]山口厚:《刑法总论》，付立庆译，中国人民大学出版社2012版，第185页。立法者为了实现刑罚的平衡，肯定了性格形成过程的责任，考虑人身危险性，将行为人养成习惯的前几次行为与行为时的责任作为整体来评价，通过肯定其自由意志来肯定责任。此刻考虑人身危险是在道义责任之框架内考虑，即在非难可能性的框架下借用人身危险来解释行为人的意志自由，而非直接将人身危险作为刑罚加重的根据；这样在道义责任框架下考虑人身危险的目的实质上是为了正当化预防犯罪的目的。

因此可能的、合理的解释包括:(1)立法者设立多次加重犯之一般性根据是预防犯罪；(2)人身危险性如果被考虑的话，也是在限制预防犯罪之目的刑的责任框架中被考虑，用来说明行为人仍有意志自由，而非将其作为直接加重处罚的根据；(3)多次行为的反复性中体现出来的法益侵害或危险的叠加是加重刑罚的实质性根据，这种叠加可以是危害结果的堆积(典型的如多次类犯罪中作为数额累计载体的多次)，也可以是行为规模的扩大，多次加重犯属于后者；(4)立法者欲通过对造成法益侵害或危险叠加的行为配置相匹配的刑罚，来实现犯罪预防之目的。⑦在此意义上看，上述第二种类型、第三种类型、第四种类型等易引起争议的规定也应当属于多次加重犯。第二种类型，如根据《最高人民法院关于审理非法利益制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条的规定，因正常作业、生活及合法经营活动而非法制造、买卖、运输、邮寄、储存爆炸物，达到解释中“情节严重”之数量标准者，不视为情节严重。三年内受到两次以上行政处罚又为之，且数目达到上述标准者，仍视为情节严重。这实质上是对解释构建的“正常作业+上述行为+情节严重数额=基本罪”之行为类型的加重处罚，与多次行为一样将行为累加作为加重处罚的根据，所以笔者认为此类规定也属于多次加重犯。第三种类型、第四种类型和第二种类型相似，加重处罚的根据依旧是行为的累积或行为规模的扩大，即“又”所体现出来的多次。区别仅在于“次”的数目。

(三)欠缺统一立法规则带来的难题

既有规范的表述种类繁多，且其展现出来的多次加重犯的构成要素的诸多差异也体现出，这个领域的立法欠缺具体刑法理论指导的立法规则，上述立法及扩张趋势或许只是立法者对特定犯罪的多发而在预防犯罪的目的下所为的条件反射。这一结论立足于下文所述的立法和刑法有权解释用语所体现出来的模糊性、随意性，以及由此带来的人们对多次加重犯构成的长期争议所针对的诸多问题。

首先，“次”的数目和存在期间不同一。传统观点以三次为多次的起点。然而，以预防犯罪为目的，将行为规模的扩大作为加重处罚根据时，很难将前述相关法条和刑法有权解释表达方式中的第二种类型排除出去，因为它也是因为行为的累积而引起的刑罚加重；如此就更无法将同样用“又……”表现行为规模扩大的第三种类型亦排除出去，因为两者的立法依据本是相同的。故而“次”的数目在此也成为问题。同样的，多次行为之间是否有存续期间？立法中呈现出不限期间、一年内、两年内、三年内的多种情形，这也需进一步阐明。

其次，关于“次的判断标准”没有明确的限定。

最后，关于“次”的形态没有统一。对单次犯罪未遂或中止时是否累计存在争议。多次加重犯的性质也未明确:是“加重构成”而存在未遂形态，还是单纯的“量刑规则”而不得适用未遂犯之规定？⑧参见张明楷:《加重构成与量刑规则的区分》，《清华法学》2011年第5期。

立法用语的多样性所体现的是立法中并没有恪守统一的刑法理论，下文将试图围绕“次”的数目和存续期间、“次”的标准、“次”的形态三个主题来讨论上述问题，以期抛砖引玉。

二、“次”的数目与存续期间

(一)“次”的数目

若视行为规模的扩大所引起法益侵害之结果的叠加所表征的违法性为刑法升格之基础，那么用“……又……”表述且加重刑罚的规定，就无法被排除在多次加重犯的概念之外。该类表述除“非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪”要求三次以上外，其他同类表述，均要求两次以上。所以“次”的数目会成为问题。

笔者认同传统的“三次以上”的数目标准。

首先，从用语统计来看，两次之标准仅包含5个罪名；三次之标准包含14个罪名。这体现出三次是一般性标准。早在1992年“两高”在对《关于执行〈全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定〉的若干问题的解答》中对多次也解释为三次。后续解释相继延续该标准。

其次，现有以二次为标准升格法定刑的5个罪名之条款本身有欠妥当。它们的具体表述为“因……受过行政(刑事)处罚，又……”。若以行为规模之扩大为依据提升法定刑，理应遵循多次加重犯背后之法理，以行为堆积所带来的法益侵害(危险)的叠加作为刑罚升格之条件；若如此，每次行为均构成犯罪是必要的，否则法益侵害(危险)不会被叠加。因此，唯一合理的解释是解释者此刻已偏离了上述法理，关注的核心由客观的违法性转向了行为人之人身危险。单纯的目的刑与性格责任论是无法被现代刑法所接受的。“受过行政处罚”的行为不会增加法益侵害(危险)之量，其不能为刑罚升格提供合理的依据。同样，受过刑事处罚之行为若符合条件，适用累犯之规定即可；若不符合，便不存在升格法定刑的合理基础。综上，该类规范本身有欠妥当，其体现出来的构成标准也不具有一般性意义。

(二)“次”的存续期间

第一次需被累计的行为至最后一次被累计的行为之间是否有存续期间呢？我国刑法并无该期间的规定，上述一年内、二年内、三年内的规定均源于刑法有权解释。笔者认为多次行为之间并不需要存续期间。

首先，多次加重犯的规定与多次犯有本质不同。有学者建议将多次违法行为合并为基本犯之规定需要明确多次违法行为之间的法定期间(学者称之为多次犯)，⑨同前注②，刘德法文。该观点是合理的，但不适用于多次加重犯。多次加重犯加重刑罚的根据在于违法性之增加，行为人之多次行为造成了行为规模的扩大，相应的法益侵害(危险)也会叠加，因而只要构成多次加重犯中的一次行为，法益侵害(危险)便已经发生，无论其发生的时间，它对后续的结果均产生叠加的效果。多次犯则不同，其中每次行为均为违法行为，单次行为并不会成为刑法评判的对象。这种并非构成要件结果的一般违法结果的叠加，如要质变为构成要件所预设的可罚违法性，需要以法定时间来“背书”，以一般违法在相对密集的时间内的发生给违法性的质变提供合理性依据。二者配备刑罚之根据存在不同，故而对于行为的存续期间也有不同。

其次，现有明确存续期间规定的规范，与上述以“行政处罚”、“刑事处罚”为累计载体的多次加重犯之规定重合。如上所述，多次加重犯之刑罚加重，需以客观违法为基础；但受过“行政处罚”和“刑事处罚”之行为无论如何也不会为客观违法性的叠加提供助力。故而，一个合理的解释是，解释者试图通过存续期间推定行为人之人身危险程度达到了需要加重处罚的程度。但是通过时间为人身危险“背书”，并不能使单纯的人身危险达到与法益侵害(危险)叠加相同的刑罚效果。因此在单次行为构成犯罪的多次加重犯中，更不需要时间来为已经存在的客观违法性“背书”。

最后，倘若说多次加重犯中，首次行为与被追究行为之间真要有特定期间的话，笔者认为该期间只会是相应犯罪的法定追诉时效。追诉时效是法律后果消灭的法定事由，超出该期限后，司法机关不能再对其行使求刑权、量刑权和行刑权，也无法适用非刑罚法律后果，因此超出追诉失效的行为不会成为多次加重犯累计的对象。

三、“次”的标准

(一)既有标准的分类与分析

关于“次”的标准，诸多观点均围绕《最高人民法院关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》中所列“犯罪意思”和“时间空间”展开，⑩有学者将“次”的标准划分为一元论和二元论，认为将与行为有关的一个因素作为基准的标准是一元论；以两个因素作为基准的是二元论。前者又可分为以犯罪意思为基准的主观说和以行为、结果、时间、地点、对象等为基准的客观说；后者多以犯罪意思和其他各因素结合来划定次的标准。笔者认为所谓的一元论是论者逻辑上的演绎，实际采纳一元论者并不存在，论者列举一元论的目的是为了说理而列出的逻辑上的靶子。现实的情况是，学者们的最终选择均为二元论，即以行为的复数要素为基准划定次的标准。大体可以分为行为意思说和行为危险说两类。

行为意思说是指以行为意思为主要导向，以时空为辅助要素。将基于一个意思而为的，在时间和地点相对集中的情况下实施的一系列行为作为一次。时空要素与犯罪意思冲突时，以后者为主。如“在交通工具相当发达的现代社会……，对空间可以做缓和解释”，⑪同前注②，邓超文。并以连续犯规则作为最后的补足规则。

行为危险说是指以行为的紧迫的、现实的危险为主导，一次“指同一时间、同一地点在侵害行为侵害能力范围内针对所有对象的一次侵害行为”⑫参见王飞跃:《论我国刑法中的“次”》，《云南大学学报(法学版)》2006年第1期。。此处危险或侵害能力是着手(未遂)的紧迫的、现实的危险。以抢劫为例，暴力同时危及多人的，视为一次抢劫。⑬参见熊洪文:《再谈对抢劫罪之加重情形的认定》，《人民检察》1999年第7期“侵害能力的范围内”是指危险可以被不受阻碍的现实化。若入室盗窃中因听到声响而跳出门外，之后再次进入屋的视为第二次。⑭同前注⑫，王飞跃文。犯罪意思并不起太大作用。

笔者认同行为危险说从法益侵害能力的角度划定“次”的标准的思维方式，但不认可以“未遂犯(着手)的危险”作为评判“次”的标准。

实行行为的实质，系法益侵害的危险。⑮参见[日]西原春夫:《犯罪实行行为论》，戴波、江溯译，北京大学出版社2006年版，第302页。需要说明的是，尽管作者认可的实行行为的实质是“实质的、具体的”危险，但是在认为危险是行为的核心要素这一点上与结果无价值的支持者并无不同。所以，“次”的标准应当以客观行为的危险展开。该当构成要件的某一行为，实质是设立或提升了法所不容许的危险，且该危险被现实化了；那么一次和多次之区别，在于危险之数目。上述行为危险说正是这种思维模式的延续。其思维方式是合理的，然而论者以着手(未遂犯)的“紧迫的现实的危险”为标准则有待商榷。

行为意思说对行为危险说最尖锐的批评，应当是“同时同地”的标准无法确定。行为危险说的支持者以“同时同地”来限定未遂危险的尝试存在诸多问题，论者自己所设立的“时间点”、“时间段”、“点状地点”、“面状地点”等标准在现代发达的交通工具下，难以确定。⑯同前注⑫，王飞跃文。其中，同一时间、同一地点的范围也不明确。连接在一起或相隔几步之遥的标准并不具有太多的说服力。⑰同前注⑬，熊洪文文。

同时同地的限定危险标准的确存在被观念化的危险，笔者认为行为危险说核心的问题在于论者并未彻底贯彻“具体、现实危险”，或者说这一“具体、现实的危险”无法在“次”的认定中贯彻下去。论者一方面坚持危险的现实、紧迫性，认为当暴力同时危及多人并对多人进行抢劫时构成一次，另一方面又认同蹲点战术进行抢劫的也构成一次；一方面认为重复着手行为时构成多次，另一方面又认为线状地点中行为人对沿路多人盗窃的也构成一次。对于重复设立未遂危险之行为，按一次处理已经偏离了论者预设之标准。问题的根源在于着手(未遂)的危险针对具体的构成要件结果，无法被抽象出作为“次”的标准。如果将其具体、现实的危险作为标准，除了同时针对多人的犯罪外，其他情况下每一次着手都应当成立一次，会严重扩大多次加重犯的适用范围，如上述蹲点和线性盗窃或抢劫行为均会被视为多次。笔者认为，实行行为的起点与着手(未遂)并非一个概念，前者要求相当的危险，后者要求具体、现实的危险；“次”的标准是作为实行行为起点所展现的相当的危险，是构成要件类型化的行为及其密切行为所推定的在行为时向一般人宣告的危险，是刑法防止在实质的客观危险概念下处罚范围扩大(即构成要件行为被虚化)而向裁判者昭示的抽象危险。

(二)相当危险为导向的标准

随着着手标准(未遂)的实质化(客观化)，“着手系实行行为的开始”这一传统见解愈发岌岌可危。⑱该见解占理论之通说地位，可参见刘士心:《刑法中的行为理论研究》，人民大学出版社2012年版，第160页；高铭暄主编:《刑法专论(第二版)》，高等教育出版社2002年版，第303页；马克昌主编:《犯罪通论》，武汉大学出版社2010年版，第439页。在以“现实的、迫切的危险”为标准检视间接正犯、隔离犯时，构成要件类型化之实行行为的起点与着手之间似乎出现了罅隙；倘若将原因自由行为也纳入视角，那么二者之间的罅隙又渐变成了鸿沟。学者们正试图构建起不同的桥梁来弥补二者之间的隔阂。倘若需要一座“朴实但坚固”而非“奢华但虚无”的桥梁的话，⑲原因自由行为在实质的着手(客观现实紧迫的未遂危险)概念之下，给实行行为理论带来的冲击是行为是否需要与责任同在，该问题的侧面便是着手是否与实行行为的起点相同。有学者尝试否认行为与责任同在的传统观点而提出例外说，最成功的例外说主张责任能力存在于“最终意思决定之时”，以此承认原因行为的实行行为性，即实行行为的起点在于最终意思决定时，但未遂的时刻成立于结果行为时。对该说的批评是最终意思决定之时应当追溯到何时，实在难以明确，所以笔者称之为“奢华但飘渺”的桥梁。也有学者坚持行为与责任同在，并在构成要件模式下解释这一问题。相关观点又可分为两种:观点一，坚持着手等于实行行为起点，原因行为时未遂成立；观点二，实行行为的起点与着手分离，在承认原因行为的实行行为性之时，正确限定未遂犯的成立范围。笔者认可在传统构成要件下的第二种观点，所以称之为“朴实但坚固”的桥梁。例外说参见前注⑮，西原春夫书，第135-138页；构成要件说诸观点参见[日]佐伯仁志:《刑法総論の考え方?楽しみ方》，有斐阁2013年版，第325-329页。“行为与责任同在”的观点将是必不可少的石料，因为它构建于人们所擅长并且极为熟悉的传统的“构成要件模式”之下。在构成要件的模式下，要想承认原因行为的实行行为性，同时又要将处罚范围合理化的话，将实行行为的起点与着手分离将是最佳选择。

这种分离并非例外原则。从刑法之价值层面讲，刑法同时具有命令规范与评价规范的双重性质。评价规范是指“从法的视点对一定的事实或者状态做出评价”，所谓不法就是“对这种评价规范的违反”；命令规范在此之后于刑法适用的每个过程中体现。前者，背后牵动的是一般预防之目的刑，在行为时昭示众人何为不法，这只需宣告“针对结果的相当程度的危险”即可；着手(未遂)危险之概念，体现的是刑法规范的命令性规范的功能，涉及个别化之责任，裁判者需要依据行为后的诸多客观要素为基准来评判行为人之行为是否应当处罚，所以此刻的危险具有现实性和紧迫性。

从刑法之规范层面看，应当将着手的危险视为“结果的危险”，即与实行行为起点开始的危险相剥离的危险形态。将未遂犯视为处罚“行为的危险”这一观点，将行为理解为了包含结果在内的广义上之行为，而该广义行为概念，绝非实行行为的本意。该论背后之基础，实乃处罚行为之规范违反性。所以一个合理的解读是未遂犯是结果犯，要求“既遂结果发生之危险有必要发生”这一结果。如此，着手即为未遂所要求的结果发生的时点，即现实、紧迫的危险发生之时，而非实行行为开始之时。实行行为的起点与着手(未遂)本同末异，后者是实行行为的特定阶段。⑳我国刑法第23条对未遂犯之规定中“已经着手实行”的用语中是否必然意味着着手与实行等同？笔者认为，在着手已经被实质的标准限定后，便是规范意义上的用语，结合将未遂犯视为结果犯，着手并非单纯的“开始”之意，而是指“现实、紧迫的危险”这一结果产生这样的阶段性概念。在此意义上，“已经着手实行”完全可以解读为“已经着手的实行”，即实行行为发展到着手这一阶段。

故而，实行行为的起点没必要要求如着手一般的“现实、紧迫的”的危险，作为因果关系的起点，只需要有“结果发生的相当程度的危险”就足够了，㉑同前注⑲，佐伯仁志书，第326页。这种危险成立的时间，通常为行为人实施了类型化的构成要件行为或其密切行为之时。而一次行为，便是在该相当危险涵摄之下的法益所受到的单一的或复数侵害行为，倘若法益在该危险涵摄之外便是另一次行为了。

这种相当的危险有两种不同的形态。其一，一经设立便独立于行为人行为而存在的静态的危险。其二，危险存续于行为人可反复实施侵害行为之机会中的动态的危险，这种危险以行为人对某区域的现实控制为基础。㉒危险形态的分类源于山口厚教授对中止犯的讨论。中止之认定中，传统学者纠结于行为实行终了与否，并且广泛引入行为人之计划来判定行为的程度。这使得中止犯之认定更加困难。山口厚教授以危险为导向，将危险分为独立于行为人之行为而存在的危险和因实施法益侵害行为之虞而产生的危险，以危险之消灭为基准，为中止犯的认定设立了一个可能的合理的解释。与山口厚教授不同的是，笔者此处的危险并非论者在中止犯中提及的现实、紧迫的危险。参见前注⑥，山口厚书，第284-287页。若结合“犯意、法益”与“时间、地点”四个标准，可将行为分为表1所列8类(为行文方便，后文具体案例以抢劫罪构建案例)㉓单纯排列组合还存在N个犯意侵害N个法益，且在一个时间和一个地点的模型，但在实践中，这种案例不会存在。。

表1 行为危险类型

静态的危险是指行为人一经实施构成要件或其密接行为便存在的抽象危险，它的存在与行为无关。当行为侵害的是在此种危险形成的那一刻所涵摄下的法益时，应当视为一次。上述行为类型1、类型2、类型3、类型6均属此类。类型1是典型的一次，如甲抢劫乙。类型2，甲抢劫了车里3个人；类型3，甲抢劫了同一房子中的三个不同的租户；类型6，甲抢劫了同一房间之一个租户后，临时起意又抢劫其他两户。在这三个类型中，行为人在拔出凶器或其它强制他人的举动一经做出时，同一车内、房间内的人均在“致使他人人身财产遭受损失”的抽象危险中的“他人”之下，因此属于一次。类型3中，司法解释将同抢劫一楼内的不同住户也视为一次。引起争议的是:一次范围及于多大空间，是否及于同一小区内、同一街区、同一市内，还是不同市之间亦可？㉔如有学者坚持在现代交通工具下，在一个犯意内，跨越多市抢劫也可算作一次，用缓和的标准来解释同时同地。同前注②，邓超文。笔者认为，司法解释的规定，不在于强调“连接在一起或相隔几步之遥”的空间远近标准或“连续”的时间标准，也不在于突出“同一犯意”，而在于通过犯意和时空标准来阐述行为人一次实行行为所造成的抽象危险所能涵摄的范围。“抢劫一栋居民楼中的几户居民”“认定为一次”更加证明了危险受时空限制。行为人开始实行，但是暴力或胁迫产生的现实危险发生之前，行为人造成的“他人财产或人身遭受损失”的他人应当包含该相对封闭楼栋内的所有居民，但无论如何也涵摄不到与之有绝对空间相隔的其他楼栋，更遑论同一小区了。因为若转移至另一封闭性的空间，原来的一般性危险难以直接转化为具体的危险，需重新设立新的危险。故抢劫同一小区的诸多住户或不同城镇之间的不同住户的当然应当视为多次。若以实行行为起点的危险为标准，那么同时同地只是评价危险的标准之一，而非绝对标准本身。因此，即使与小区内两栋楼之间距离相等，但在同一街道的平行站位的不同门面房之间，也会形成不同的结论:当行为人一开始实施暴力、胁迫之时，基于街道的开放性，上述不同法益也会包含在相应危险之下，原有一般危险可以针对这些法益无阻碍的直接转化为现实、紧迫的危险，因而当视为一次。如此，行为危险说构建的“线性空间抢劫模型”的认定也会在危险的标准下视为一次了。㉕即行为人一边前行，一边对同一路线上的不同的人进行抢劫。与行为人同向前进的诸人之法益，也包含在他第一次抢劫时所构建的使他人人身财产遭受损害的抽象危险之下。类型6与类型3中，唯一的不同在于犯意，但即使是临时起意，行为人实施实行行为之时构建的抽象危险也能包含同一房内或楼内诸法益，因为该危险指向的仅为“他人的人身财产的损害”，而非具体的某个人的法益的损害。

动态的危险是指行为人实施实行行为所造成的危险依附于行为本身，即在行为人控制特定地方后，他可以多次实施实行行为(不是着手)，危险便存在于这种可以多次实施实行行为的机会之中。类型4和类型7属于该种危险。类型4如甲基于一个犯意，在A地蹲点，连续对过往诸人实施抢劫。类型7如甲在A地抢劫之后，临时起意，又抢其他两人。在此刻，诸多被害人并不属于甲蹲点发现第一个被害人后开始实施暴力或胁迫之时产生的“致使他人人身财产遭受损失”的危险之中的他人；而是因为甲在A地形成了控制，可以多次实施实行行为。该蹲点行为属于与构成要件行为密接的行为，后续实行行为可以自由实施，而诸多行为的机会之中产生了“致使他人人身财产遭受损失”的危险，上述所有被害人当然处于此类危险的范围之内。理论上，动态危险的存在以行为人对特定地点的控制为基础，这便排除了行为人移动地点的可能。但是，若行为转移地点实施连续抢劫的情形，并非绝对属于多次。笔者认为，若其转移的地点没有超出原有危险的范围，则仍属一次；若超出原有危险的范围，则属多次。比如，行为人在A街区蹲点，抢一人后，仍在原蹲点街区之内移动抢劫多人，当属于一次；若其跨越B街区蹲点，则应以多次抢劫论处。

类型5和类型8均属多次行为。无论是否基于一个犯意，只要系行为人在不同的时间和不同的地点实施多次抢劫，均属多次。因为跨越时间和地点，需要设立新的危险，即使在一个故意之下，抽象的危险也不会同时跨越时间和地点。所以，行为人基于一个意思10天在10个地点抢劫10个人，和行为人临时起意10天在10个地点抢劫10个人，均属于多次。

四、“次”的形态

《最高人民法院关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》规定“每一次抢劫行为均已构成犯罪为前提”，学界及实践一般认为每次均需达到犯罪之程度方可累计。问题的核心集中在每一次的形态和多次的形态。

(一)多次累计原素的“一次”

单次行为未遂或中止是否应当累计？理论中，尽管有否定说、肯定说与折中说之争，但多数学者仍认为未遂应该累计，中止则不需累计。其背后的根据为行为应达到应受刑罚处罚的程度。㉖肯定说参见万鄂湘、张军主编:《最新刑事法律文件解读》(第3辑)，人民法院出版社2005年版，第86页；张本勇:《关于抢劫罪中部分情节加重犯的认定》，《政治与法律》2005年第1期。否定说参见刘明祥:《论抢劫罪的加重犯》，《法律科学》2003年第1期。折中说参见前注⑫，王飞跃文。但下述案例，似乎证明了实践对理论的反驳。

该案例中，被告人高某于三日抢劫三次，其中第一次、第三次构成既遂；第二次由于被告人求饶而放弃抢劫。一审法院以多次抢劫定罪处罚；二审法院排除中止行为以普通抢劫罪定罪处罚；上海市人民检察院以二审法院将中止行为排除累计系适用法律错误为由提起抗诉；上海市高级人民法院支持上海市检察院的意见，认为“中止行为，……已构成犯罪，故该次应当免除处罚的抢劫犯罪亦应计入多次抢劫的次数”。㉗参见上海市高级人民法院刑事裁定书(2012)沪高刑再终字第4号，http://www.law-lib.com/cpws/cpws_view.asp?id=200401883989，2015年3月23日访问。可见，司法实务部门似乎并不认可“均已构成犯罪”必然包含着“应受刑罚处罚”，该案的刑事裁定书中的相应表述为:“‘多次’的认定，应以行为人实施的每次抢劫行为均已构成犯罪为前提，即使是未遂、中止等犯罪未完成形态，也构成‘多次抢劫’中的一次，并不需同时满足应当处以刑罚的条件，如果因量刑的因素剔除该次抢劫行为，等于宣告此次行为无罪。”

实践中形式的“构成犯罪”概念与理论上实质的“应受刑事处罚”的观点均有失狭隘，作为标准来讲，前者过于绝对，后者过于模糊。问题的关键在于对比多次加重犯得以加重处罚之根据与未遂、中止犯得以在刑罚上从轻、减轻、免除的根据。

“对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚”。未遂犯之处罚依据在于实质的客观说应该是没有争议的，“法益侵害的紧迫、现实的危险”是其被处罚的依据。从保护法益之角度审视，法益侵害与法益侵害之现实、紧迫的危险均是法所禁止的；在保护法益必要之前提下的“处罚时期的早期化”之合理性不存在疑问。未遂犯“从轻、减轻”处罚的根据在于，它没有结果的发生，倘若不采取主观主义与一元之行为无价值的话，其违法性一般相较于既遂犯减弱。㉘参见张明楷:《刑法学》(第三版)，法律出版社2007年版，第301页。然而“可以”而非“应当”从轻减轻的规定意味着，在轻微危险发生时，于既遂犯之法定刑幅度内通常可以找到符合的宣告刑；在重大危险发生时，不对其减轻或从轻也是可能的；这显示了未遂犯所造成的危险依旧与既遂的结果具有同样的无价值性。这种规定说明了未遂犯之违法性减弱导致其刑罚减轻根据的作用，相较于其造成的结果无价值对刑罚的影响作用更弱；如此，多次加重犯的情况下，未遂犯对整体的法益侵害(和危险)有着实质性的加功作用，因此，未遂犯之累计是必要的。

成为问题的是中止行为是否需要累计。认为中止犯之减免在于政策之优惠的观点，应该是可以被认可的。㉙中止犯之减免依据有政策说与法律说之对立，笔者认可政策说的妥当性。法律说试图从违法与责任之角度论证中止犯之减免依据:然而违法性的减少必然求助于“行为人意思”这样的主观违法要素；责任说将“事后行为”纳入非难可能性之考察的思维方式又将陷入整体考查之结果，根据事后行为(逻辑上当然包含既遂后的行为)对行为人之评价发生变化应当是量刑上的责任；最新的“违法·责任减少说”虽未纠结于事后行为能够改变前行为之评价，但着眼于“危险的消灭”，最终回到出于消灭危险的意思实现危险消灭的话，应当给于褒奖、特殊的恩典，这不过是对政策说的新的注解。“事后无法否认一度所产生的未遂犯这样的事实”，通过刑罚之优惠激励已经着手之行为人中止犯罪是该制度的根据。政策说之关注点主要但不限于预防犯罪的目的。因为刑罚之目的在于预防与报应的结合，“这意味着宏观层面上刑罚制度的设立均是为了预防犯罪或防止结果的发生”。㉚同前注⑲，佐伯仁志书，第355页。正确的解读或许是中止犯之制度设立在于，以防止法益侵害结果发生为目的，给基于自己意思而消灭自己所设立的法益侵害结果危险的行为人以褒奖或特殊恩典，进而减轻或免除其刑罚，“其制度的目的是结果的预防；其减免的根据是对中止犯罪、结果没有发生这样的善的报应”。㉛同前注⑲，佐伯仁志书，第358页。只有当目的与报应条件均具备时才发生政策效力。

如此，对于中止行为是否需要累计可以做出如下解读:行为人一经着手便造成了法益侵害之危险，该危险并不会因为后续行为被否定，原则上对法益侵害结果之累积有着质的扩大作用，因此应当累计；只有当该中止行为符合政策说之优惠条件时才可被排除出去。中止犯刑的减免在于给予达到未遂之犯罪人一个“为了回归的黄金之桥”，“对其中止犯罪这样的善以报应”，本身是出于政策考量，因此应当检讨中止行为在多次犯罪中的位置:若该次中止系多次犯罪中的最后一次且只是唯一的一次中止时，方可视为犯罪人确实为了回归，中止之政策发生效果，应当予以免除不予累计；当中止行为之前有中止，或之后有既遂、未遂、中止行为，可以视为行为人并无回归的意图，中止犯之政策效果不发生，前行为造成的未遂犯(法益侵害之危险)应当予以考虑，该次中止行为仍应当累计。

我国刑法第24条规定“对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚”，所以学者们会以结果发生与否判定中止是否累计。笔者认为结果发生与否的考虑实际仍回到了应受刑罚处罚的实质标准，而非基于中止制度设立的根据。当中止行为并非在多次中的最后一次且为唯一一次时，不需要考虑危害结果发生与否，均需累计。原因在于即使结果未发生，但其后之既遂或未遂行为说明中止犯制度之目的条件并未发生，政策效应自然无法起作用，着手后形成的未遂犯所造成的既遂的危险并不能被否定，累计是必然的。当中止行为发生在多次加重犯的最后一次且为唯一的一次时，即使结果发生，也不应累计。原因在于可以推定行为人之中止既符合回归的意图，也符合对中止的善的报应，政策效果发生，这种褒奖或特殊恩典一方面是该次行为刑罚之减轻，另一方面是豁免其对多次加重犯的累计。㉜此处的政策效果并不是该次中止行为不评价，而是指不能累计至多次加重犯中从而以升格法定刑处罚，恰当的做法是，可以以单次犯罪的中止按基本罪之法定刑减轻处罚。

与该问题相关的另一问题是，刑法中一次行为中出现中止、未遂时，该一次行为该如何定性。由于“次”的标准以实行行为为起点抽象并且以相当危险为基础，可能在形式上构成多个具体的危险产生，因意志外或自已的意思而阻止危险客观化之情形，此时需对该次行为的整体性质做出评判。

笔者的观点是，可以考虑“因果共犯论”中的以因果关系的引起为标准限定处罚范围的思维模式。刑法处罚的是法益侵害或法益侵害危险的引起，因此对“直接或间接引起”结果发生的行为一并予以考虑，且对于间接惹起结果发生的行为，不要求其与结果有条件关系，只要求其对结果的发生有促进性这样程度的因果作用就足够了(即一人既遂全体既遂)。㉝同前注⑲，佐伯仁志书，第372页。同样的，实行行为的起点也是因果关系的起点，一次行为中，后续相应的具体的结果(危险)可以说都起始于相当的危险形成之时。我们无法说一次行为中每一个具体的结果(危险)发生都与第一个实行行为的起点有直接因果关系，但是可以说最初的相当危险对后续具体法益侵害结果(危险)的产生提供了方便，两种形态的抽象危险都为具体结果(危险)的发生创造了条件。在这个意义上看，所有的具体的法益侵害(危险)均起始于相当危险形成之时，它们属于同一个大的因果关系之下，因此一次行为中的多个结果(危险)应该整体考虑。若采用整体的因果关系且从严的考虑方法，中止的成立要求行为人消灭该抽象危险所能涵摄且现实发生的所有具体危险；未遂的成立则要求该抽象危险所指向的诸多具体法益侵害结果无一被实现。综合以上分析，可以得出的结论是:当“一次行为”中存在既遂(具体危险的实现)时，由于具体危险被实现，整体评价为“一次行为(既遂)”；当均属未遂和“未遂与中止”的结合时，由于未能实现具体危险和没有消灭全部危险，整体评价为“一次行为(未遂)”；当均为中止时评价为“应当累计的一次行为(中止)”，原因在于虽消灭整体危险，但一次行为中的反复侵害行为说明了中止制度政策优惠的目的条件不满足，因而不予其刑罚的豁免。

(二)量的构成要件要素的“多次”

多次属于构成要件要素，还是单纯的量刑规则？以张明楷教授为代表的学者对传统的将多次视为加重构成要件要素的观点提出了疑问，并提出“多次”等加重刑罚处罚之条件欠缺犯罪个别化机能，是量刑规则的区分说。㉞同前注⑧，张明楷文。视多次为量刑规则还是构成要素将直接影响多次加重犯是否存在犯罪停止形态。

诚如区分说所提及的那样，传统理论所带来的对同种行为的刑罚迥异的评价结论确有不合理之处，㉟传统观点将犯罪构成分为普通之犯罪构成与派生之犯罪构成(加重和减轻)，“多次”理所当然的被视为加重构成要件要素；换言之，多次加重犯理应存在犯罪停止形态。这样会造成如下困境:抢劫两次之行为既可视为“多次抢劫”之未遂犯，又可视为普通抢劫罪:若以多次加重犯之未遂论处，则最高可能判处10年有期徒刑的刑罚；而以普通抢劫罪定罪，最高只会判处3年有期徒刑。单纯以有利于被害人而选择较轻之结论并不具有太强的说服力，有必要对“多次”重新定性。尽管存在争议，但期待构成要件具有“违法推定”与“故意规制”的功能，㊱同前注⑲，佐伯仁志书，第36页、第41页。将是最基础的要求。“多次”行为加重处罚的根据在于违法性加重，即通过行为规模的扩大导致法益侵害(危险)的堆积；同时，多次加重犯要求行为人对“次”有认识(对每次有认识即可)是毫无疑问的，因而它也具有“故意规制”的作用。将这种同时具有违法推定与故意规制效果的要素与首要分子、(犯罪所得的)数额较大这样的“既不是违法性之表征又不是主观罪过的认识内容”的要素等同视之，是不具有合理性的。

域外刑法理论中，“构成要件是犯罪的类型和定型，有区别本罪与他罪的功能”，“仅表现违法程度，欠缺违法行为类型表征的要素，不应当视为构成要件要素”。㊲参见王彦强:《区分加重构成与量刑规则——罪量加重构成概念之提倡》，《现代法学》2013年第3期。但要求所有构成要件要素均具备犯罪个别化之机能的理论，与我国刑罚规定并不完全契合。一方面，刑法将犯罪规定为“一切……危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪”。其中“依照法律应当受刑罚处罚”的规定，与后文之“但书”一起对实质的“可罚违法性”从正反两面做出宣言。换言之，“犯罪的实质违法性是质与量的统一”，㊳参见刘士心:《论可罚的违法性》，《中国刑事法杂志》2009年第3期。我国刑罚对犯罪的规定系“定性+定量”的模式。另一方面，“我国刑法对个别犯罪的规定采取‘行为类型+行为程度’的立法模式”。通过“行为程度”为标准将犯罪与一般违法行为区分的做法，是对总则犯罪概念中定量宣言的具体化规定。在该种立法模式下，构成要件要素显然可以分为两类:罪体的构成要件要素和罪量的构成要件要素。㊴同前注㊲，王彦强文。构成要件要素区分为罪体构成要件要素和罪量构成要件要素，既符合我国立法模式，又可避免区分说理论体系中的矛盾:如即将基本犯之数额作为构成要件要素，同时排除数额巨大的构成要件要素属性。因此其具有相当的合理性。犯罪个别化由前者承担。多次既然是故意认识的内容，同时也体现行为规模扩大引起的法益侵害(危险)之违法性量的堆积，那么，其应当定位为不具备犯罪个别化之机能的罪量的构成要件要素。

作为罪量的构成要件要素，多次对违法性的体现通过行为规模的累计实现。“次”只是行为规模累计的标准，“次”的数目也是违法性累计的载体，多次并非构成要件结果本身；同时行为人对多次的认识程度也只要求对每次行为有认识即可，“多次”整体并非行为人故意所要认知的对象。基于此，多次并不能成为与构成要件结果和行为人故意相关的“得逞与否”的判断对象，多次加重犯更不会存在未遂和中止，因此不能直接适用未遂犯和中止犯之规定量刑。

成为问题的是:单次行为可以为未遂或中止，那么由既遂、未遂和中止结合后的多次加重犯又不能基于未遂、中止的规定减免刑罚，是否会造成罪刑失衡？笔者认为，多次加重犯虽不存在未遂、中止的形态，但并不意味司法者不能依照未遂、中止犯规定中所昭示的减轻刑罚之法理，通过类推解释来适用恰当的刑罚。现代刑法并不排斥对行为人有利的类推，但这绝不仅仅是基于“有利于行为人之人权保障”这一过于宏观的理由，因为若如此，则无法合理化违反法定主义的“司法侵害立法”的现实。合理的解释是，鉴于文字的有限性，立法者将刑法之违法阻却事由和责任阻却事由以开放之形式加以规定，立法者承认法官予以补充。㊵重新解读有利于被害人之类推解释的法理的观点，同前注⑲，佐伯仁志书，第25-26页。举重以明轻，比出罪更轻的刑罚减免规则亦应如此，立法者也应当承认刑罚适用中有利于行为人之类推解释的合法性与合理性，即司法者可以根据刑罚适用规则宣告的根据正确适用刑罚。

未遂犯所昭示的法理是“具体、现实之危险发生，但未实际客观化时”可以比照“现实法益侵害”发生的行为从轻、减轻处罚。中止犯所昭示的法理是“基于结果的预防；对中止犯罪、结果没有发生这样的善给予相应的报应”。结合上述法理可知，刑罚之轻重以违法性程度为基础，兼顾政策效果。可以对既遂、未遂和中止结合的多次加重犯适用阶梯状的刑罚以实现罪刑均衡。表2以三次行为构建刑罚阶梯模型。

对表2的分析和运用的第一步是选取违法性有明显阶梯层次的类型1、类型6、类型9作为刑罚适用的基点。类型1，三次既遂是典型的多次加重犯，应当在加重之刑罚幅度内量刑。类型6，三次未遂的多次加重犯，因为其为三次法益侵害危险之叠加，违法性相较于三次法益实害叠加较弱，根据未遂犯所昭示的法理，得比照加重刑罚幅度“可以从轻、减轻”处罚。类型9，三次中止行为的多次加重犯，根据上述未遂犯和中止犯所昭示之法理，首先，其危险叠加之违法性比类型1之实害叠加要弱，因而得在加重刑罚幅度内“可以从轻或减轻”；其次，其行为之反复并不满足政策优惠之预防目的，故而无论结果发生与否，都不得适用政策所给予的最高优惠，即“应当免除”之规定；再次，行为人确有中止行为，政策中对于中止行为的善的报应之优惠可以被适用，即“应当”“减轻”刑罚是合适的。若取上述三个刑罚效果之交集(“应当”是“可以”之下限，包含于“可以”之中，所以“应当”与“可以”之交集是“应当”)，类型9的合理处理是比照加重刑罚幅度“应当减轻”处罚。对表2的分析和运用的第二步是以违法性为基础，建立刑罚阶梯。类型2、类型3、类型4、类型5的违法性处于类型1、类型6之间，比照类型1适用“可以”“从轻、减轻”的规则，但是应当以类型2＞类型3＞类型4＞类型5的顺序配备具体刑罚。类型7、类型8，按类型7＞类型8的顺序取类型6和9之间的规则，取“可以从轻、减轻”与“应当减轻”之中间部分。“可以从轻、减轻”的下限是可以减轻，含最低法定刑；应当减轻的最上限小于最低法定刑，二者之中间刑罚应该包含最低法定刑，所以适用“可以减轻”规则是合理的。