竞合侵权行为理论的反思与重构*<br/>——与杨立新教授商榷

竞合侵权行为理论的反思与重构*
——与杨立新教授商榷

2015-01-06郑志峰

政治与法律 2015年8期

关键词：杨立新责任法竞合

郑志峰

(西南政法大学民商法学院，重庆400031)

竞合侵权行为理论的反思与重构*
——与杨立新教授商榷

郑志峰

(西南政法大学民商法学院，重庆400031)

竞合侵权行为不同于传统的共同侵权行为与分别侵权行为，有其独立存在的价值。在竞合侵权行为中，直接侵权人对损害发生具有直接原因力，间接侵权人对损害发生具有间接原因力，两者竞合造成损害，对应的责任形态为补充责任；而在共同侵权行为与分别侵权行为中，各侵权人对损害发生都有直接原因力，对应的责任形态分别为连带责任和按份责任。竞合侵权行为与第三人侵权行为都使用“第三人”概念，但也存在本质区别。在第三人侵权行为中，损害发生的全部原因来自第三人，实际加害人与损害之间仅存在某种关联关系，本质上是单独侵权行为，而竞合侵权行为属于多数人侵权行为。在原因力结构发生变化时，竞合侵权行为与共同侵权行为、分别侵权行为、第三人侵权行为之间可以互相转化。

竞合侵权行为；侵权行为形态；侵权责任形态；侵权行为形态转化；补充责任

一、竞合侵权行为的提出

早前，我国侵权法理论与实践并无竞合侵权行为的概念，它是由杨立新教授立足于侵权行为形态与侵权责任形态对应理论提出来的。杨立新教授认为，侵权行为形态是指侵权行为的不同表现形式，是对各类具体侵权行为的抽象和概括；而侵权责任形态，则是指在侵权法律关系中，根据不同的侵权行为类型的要求，侵权责任在不同当事人之间进行分配的表现形式。①杨立新:《侵权责任法》，北京大学出版社2014年版，第82-83页。侵权行为形态与侵权责任形态一一对应，有什么样的侵权行为形态就有什么样的侵权责任形态；什么样的侵权责任形态，就必定由什么样的侵权行为形态所决定。②杨立新:《多数人侵权行为及责任理论的新发展》，《法学》2012年第7期。具体地说，单独侵权行为对应单独侵权责任，多数人侵权行为对应多数人侵权责任。反过来，亦是如此。

依据侵权行为形态与侵权责任形态对应理论，杨立新教授考察了我国《侵权责任法》及相关法律法规，发现我国现有的侵权行为形态类型有共同侵权行为、分别侵权行为以及第三人侵权行为，而现有的侵权责任形态类型有连带责任、按份责任、第三人责任、不真正连带责任、补充责任以及先付责任等。其中，共同侵权行为对应连带责任；分别侵权行为对应按份责任；③这里的分别侵权行为，主要指无意思联络的数人侵权，法律依据为我国《侵权责任法》第12条。参见杨立新:《侵权法论》(第五版)，人民法院出版社2013年版，第968页。第三人侵权行为对应第三人责任；④第三人侵权行为也是杨立新教授提出的新的侵权行为类型，下文将详细论述。参见杨立新、赵晓舒:《我国侵权责任法中的第三人侵权行为》，《中国人民大学学报》2013年第4期。而不真正连带责任、补充责任以及先付责任这三种侵权责任形态类型，没有明确对应的侵权行为形态类型。这就形成了侵权行为形态与侵权责任形态对应理论中的一个空白。杨立新教授认为，这个空白的存在“是不符合逻辑要求的，一定是在侵权法理论的构造上存在错误”。⑤杨立新:《论竞合侵权行为》，《清华法学》2013年第1期。于是，其站在侵权行为形态与侵权责任形态对应理论的高度，针对不真正连带责任、补充责任以及先付责任提出了竞合侵权行为的概念，以此填补这个理论上的对接空白，具体观点可概括如下。⑥以下观点，除特别说明，均可参见杨立新:《论竞合侵权行为》，《清华法学》2013年第1期。

其一，竞合侵权行为是指两个以上的民事主体作为侵权人，有的实施直接侵权行为，与损害结果的发生具有直接因果关系，有的实施间接侵权行为，与损害结果的发生具有间接因果关系，行为人承担不真正连带责任的侵权行为形态。竞合侵权行为的法律特征包括:行为的主体为两人以上；行为人实施的侵权行为的性质不同；发生竞合的两个行为通常被视为一个行为；不同的行为人对受害人承担不真正连带责任。

其二，竞合侵权行为的性质属于多数人侵权行为范畴，是共同侵权行为、分别侵权行为以及第三人侵权行为之外的全新的一种侵权行为形态类型。在对应的责任形态问题上，杨立新教授认为，竞合侵权行为对应不真正连带责任，包括典型的不真正连带责任、补充责任以及先付责任三种。此外，杨立新教授还提出并合责任的概念，指基于一个侵权行为事实而使受害人同时产生两个赔偿请求权，受害人可以同时主张的责任形态。⑦杨立新:《论不真正连带责任类型体系及规则》，《当代法学》2012年第3期。杨立新教授将其也纳入不真正连带责任的范畴，作为竞合侵权行为对应责任形态的一种。

其三，竞合侵权行为可分为以下四类。第一类是必要条件的竞合侵权行为。它是指从行为(间接侵权人的行为)为主行为(直接侵权人的行为)的实施提供了必要条件，没有从行为，主行为不可能造成损害的竞合侵权行为。其对应的责任形态为典型的不真正连带责任，包括我国《侵权责任法》第41条至第43条规定的缺陷产品侵权责任，第59条规定的医疗产品等侵权责任，第68条规定的第三人环境污染侵权责任，第83条规定的第三人动物致害侵权责任以及我国《物权法》第21条第2款规定的物权错误登记侵权责任。第二类是“必要条件+政策考量”的竞合侵权行为。它是指符合必要条件的竞合侵权行为的要求，但是基于政策考量，由间接侵权人先承担中间责任，之后向直接侵权人追偿以实现最终责任的竞合侵权行为。其对应的责任形态为先付责任，包括我国《侵权责任法》第44条规定的缺陷产品责任中的第三人责任，第85条规定的其他责任人的建筑物等损害责任，第86条第1款规定的建筑物倒塌中其他责任人的侵权责任。第三类是提供机会的竞合侵权行为。它是指两个竞合的行为，从行为为主行为的实施提供了机会，使主行为的实施能够顺利完成的竞合侵权行为。其对应的责任形态为补充责任，包括《侵权责任法》第34条第2款规定的劳务派遣中的侵权责任，第37条第2款规定的违反安全保障义务的侵权责任，第40条规定的第三人造成学生伤害的学校责任，第32条第2款规定的监护人的完全赔偿责任。第四类是特殊保险关系的竞合侵权行为。它是指造成受害人人身损害的侵权行为是一个独立的侵权行为，但受害人在遭受损害之前与有关单位共同订立了特别的责任保险，责任保险的权利与侵权损害赔偿请求权竞合因而发生的竞合侵权行为。其对应的责任形态为并合责任，只有《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(以下简称:《人身损害赔偿解释》)第12条第2款有此规定。

其四，竞合侵权行为与相关概念的区分方面，杨立新教授认为竞合侵权行为不同于共同侵权行为、分别侵权行为与第三人侵权行为，虽然四者都属于多数人侵权行为的范畴，但各自的法律特征与对应的责任形态不同。其中，对于竞合侵权行为与第三人侵权行为，杨立新教授认为，两者都使用“第三人”的概念，有时很难界分，原因在于立法在政策考量上，经常把第三人侵权行为认定为竞合侵权行为，而使当事人承担不真正连带责任，并认为区分两者最简洁的方法是:凡是使用“第三人”这一概念，损害由第三人独自承担，实际加害人免责的，就是第三人侵权行为；反之，没有免除实际加害人责任，损害需由实际加害人与第三人一同承担的，就是竞合侵权行为。⑧杨立新、赵晓舒:《我国侵权责任法中的第三人侵权行为》，《中国人民大学学报》2013年第4期。

由此，杨立新教授依据侵权行为形态与侵权责任形态对应理论，系统论述了竞合侵权行为理论，并在此基础上描绘了较为完整的侵权行为形态与侵权责任形态对应理论关系(如表1所示)。⑨表1大致反映了杨立新教授提出并系统论述竞合侵权行为理论所欲追求的目的，即构建逻辑上完满的侵权行为形态与侵权责任形态对应关系理论。如此一来，侵权行为与侵权责任一一对应，实现了行为与责任的衔接，特别是解决了长期困扰理论和实务界的多数人侵权行为对应何种责任形态的问题。杨立新教授关于侵权行为形态与侵权责任形态对应关系原图，可参见杨立新:《论竞合侵权行为》，《清华法学》2013年第1期。

表1 杨立新构建的侵权行为形态与侵权责任对应关系

二、对前述诸多观点的质疑

杨立新教授提出竞合侵权行为，丰富了侵权行为形态类型，为打通侵权法中“行为”与“责任”两个基本概念范畴，构建科学的侵权行为形态与侵权责任形态对应理论提供了实质可能性。然而，遗憾的是，笔者认为，杨立新教授有关竞合侵权行为的论述存在诸多有待商榷之处。

第一，将先付责任、补充责任以及并合责任都纳入不真正连带责任范畴有欠妥当。杨立新教授在构建竞合侵权行为对应责任形态时，对传统不真正连带责任概念进行了改造，将先付责任、补充责任以及并合责任都纳入其中，使得不真正连带责任成为责任“大杂烩”。⑩杨立新教授将典型的不真正连带责任、补充责任、先付责任以及并合责任，都纳入不真正连带责任之中(参见杨立新:《论不真正连带责任类型体系及规则》，《当代法学》2012年第3期)。其观点独树一帜，但是否合理还有待商榷。然而，这种“大杂烩”式的责任概念破坏了不真正连带责任的本质特征，纳入其中的各责任类型之间也难有统一的理论基础。例如先付责任，责任人需先行独自承担全部赔偿责任，之后再向其他责任主体追偿，受害人不得直接向其他责任主体主张权利，这里就根本不存在责任主体之间连带的问题；又如补充责任，各责任主体在赔偿顺序上存在前后，受害人需首先向加害人主张赔偿，在加害人不确定或赔偿能力不足时，受害人才能向补充责任人请求赔偿，而不真正连带责任不存在顺位选择问题，可以任选责任主体要求赔偿；⑪杨立新教授自己都曾明确区分过补充责任与不真正连带责任，认为两者的区别明显。参见杨立新:《论不动产错误登记损害赔偿责任的性质》，《当代法学》2010年第1期。再如并合责任，受害人可以同时主张两个赔偿请求权，一方责任主体的履行并不导致债务的消灭，这更是与不真正连带责任理念背道而驰。实际上，杨立新教授之所以将不真正连带责任改造成“大杂烩”式的概念，是为了毕其功于一役，试图将所有无法归入连带责任和按份责任的多数人侵权责任形态类型都纳入不真正连带责任，以完成不真正连带责任与竞合侵权行为的对接，进而构建逻辑上完满无缺的侵权行为形态与侵权责任形态对应理论。遗憾的是，杨立新教授对不真正连带责任概念改造过度，导致不真正连带责任名不副实，在逻辑上难以自圆其说，徒增概念争议。

第二，所谓的“必要条件的竞合侵权行为”并非竞合侵权行为。杨立新教授将竞合侵权行为分为四类，其中第一类就是“必要条件的竞合侵权行为”，对应于典型的不真正连带责任，包括我国《侵权责任法》第43条、第59条、第68条、第83条以及我国《物权法》第21条第2款等规定的情形，但这种“必要条件的竞合侵权行为”并非竞合侵权行为。竞合侵权行为强调存在直接侵权人和间接侵权人，前者实施直接侵权行为，对损害发生具有直接原因力，后者实施间接侵权行为，对损害发生具有间接原因力，两者竞合构成损害发生的全部原因，但“必要条件的竞合侵权行为”并不符合此定义。就以杨立新教授例举的法律条文来说，如我国《侵权责任法》第83条规定的第三人动物致害侵权，假设第三人甲某翻入乙某的院子偷东西，看到甲某锁在笼子里的狗十分可爱，便打开笼子将狗放出院子，并挑逗和诱使狗咬伤路人丙。显然，此案中，第三人甲某故意将狗放出和挑逗诱使的行为是造成路人丙损害的全部原因，动物饲养人乙某没有任何过错，也没有实施任何侵权行为，甚至都没有行为，何来实施“从侵权行为”或“间接侵权行为”，更谈不上对损害有“间接因果关系”，也就不可能有两个侵权人竞合造成损害的问题。人们至多可以说饲养人乙某与损害的发生具有某种关联，即第三人甲某利用了乙某饲养的狗造成受害人丙损害。如果硬要说乙某饲养动物是一种“间接侵权行为”，对路人丙损害的发生具有“间接因果关系”的话，显然是法学理论对人们日常生活的逻辑戏谑。故而，所谓的“必要条件的竞合侵权行为”并不符合竞合侵权行为的定义。

第三，“必要条件+政策考量”型竞合侵权行为也不属于竞合侵权行为。杨立新教授将“必要条件+政策考量”型竞合侵权行为作为其分类的第二种类型，并认为其对应的责任形态为先付责任，包括我国《侵权责任法》第44条规定的产品责任中的第三人责任，第85条规定的其他责任人的建筑物等损害责任，第86条第1款规定的建筑物倒塌中其他责任人的侵权责任等。然而，这种观点值得斟酌，所谓的“必要条件+政策考虑”型竞合侵权行为与竞合侵权行为的定义相差甚远。以我国《侵权责任法》第44条规定的第三人缺陷产品侵权为例，甲公司生产的电视机享誉中外，半年前将一批质量上乘的电视机卖与乙公司，乙公司将之储存于丙公司的仓库中，后遇大雨，仓库漏水，丙公司故意对此视而不见，造成电视机出现质量缺陷，乙公司提货时仔细验收并未发现问题，随后售与消费者潘某，潘某在一次使用中因电视机爆炸而遭遇损害。显然，此例中，丙公司作为仓储者，故意对漏雨视而不见的行为，才是造成消费者潘某损害发生的全部原因，生产者甲公司生产的产品(电视机)完全符合法律规定的标准，销售者乙公司也尽到了销售注意义务，两者均未实施任何侵权行为，对损害的发生不具备任何原因力。难道可以将生产者生产质量过硬产品的行为和销售者尽到注意义务的销售行为界定为“间接侵权行为”或“从侵权行为”，并认为他们与损害之间存在“间接因果关系”吗？显然不能。其实，这里的因果关系很明确，损害全然是由仓储者丙公司的侵权行为造成，根本不存在间接侵权行为与直接侵权行为竞合造成损害的问题，不属于竞合侵权行为的范畴。只不过，生产者和销售者与致害产品存在某种关联，法律为充分救济受害人，才将他们纳入损害赔偿法律关系。

第四，“特殊保险关系的竞合侵权行为”也不能归入竞合侵权行为。并合责任是杨立新教授近几年观察到的新的侵权责任形态类型，直接的法律依据是《人身损害赔偿解释》第12条的规定，并且，他从并合责任推导出“特殊保险关系的竞合侵权行为”。⑫杨立新:《论竞合侵权行为》，《清华法学》2013年第1期。但此种所谓的“特殊保险关系的竞合侵权行为”也不符合杨立新教授主张的竞合侵权行为的定义和特征。竞合侵权行为要求损害的发生存在两个以上侵权行为的竞合，一个为直接侵权行为(直接原因)，一个为间接侵权行为(间接原因)，两者竞合造成损害。而在“特殊保险关系的竞合侵权行为”中，劳动者损害发生的全部原因来自第三人的侵权行为，其他责任主体(保险公司)根本没有实施侵权行为，何来“间接侵权行为”和“间接因果关系”，更谈不上与第三人的直接侵权行为竞合造成损害。换言之，根本就不存在间接侵权人，也无法构成竞合侵权行为。实际上，这种侵权行为就是典型的单独侵权行为，只不过国家基于保护劳动者的考虑，容许劳动者获得双重救济而已。⑬学界对于此条是否存在双倍赔偿、赔偿的范围是什么还颇具争议，这实际上反映的是如何处理侵权赔偿与社会保险关系的难题。参见周江洪:《侵权赔偿与社会保险并行给付的困境与出路》，《中国社会科学》2011年第4期；谢增毅:《工伤保险赔偿与第三人侵权赔偿关系的再认识——基于实体和程序的双重视角》，《法商研究》2011年第3期。不能因为损害发生后，受害人拥有两个以上赔偿请求权，就反推此种侵权行为为竞合侵权行为或是其他类型的多数人侵权行为。

第五，将我国《侵权责任法》第32条第2款中监护人的赔偿责任界定为完全的补充责任也不妥当。一方面，依据杨立新教授的观点，补充责任对应的竞合侵权行为属于多数人侵权行为的一种，要求有两个以上的侵权人，如我国《侵权责任法》第37条第2款就规定了负有安全保障义务的商场、银行等责任主体与第三人，第40条规定了学校、幼儿园等教育机构与第三人，而第32条规定的监护人责任是典型的替代责任，是责任人对他人行为负责的责任形态，只有一个侵权主体，本质上是单独侵权行为。另一方面，将我国《侵权责任法》第32条第2款界定为补充责任，也有违监护人责任制度预设的功能价值，不利于保护被监护人利益。⑭有关《侵权责任法》第32条监护人责任条款，学界颇有争议。参见张力、郑志峰:《功能论视角下我国监护人责任的反思与重解》，《西南政法大学学报》2014年第2期。非完全民事行为能力人不具有完备的意识能力，造成他人损害，理应由监护人承担，仅仅因为其拥有财产，就成为侵权人，并需要先行承担侵权责任，这未免过于苛刻。而本应负担替代责任的监护人，却成为了补充责任人，承担较轻的赔偿责任，这显然不合情理。立法者意图通过侵权责任督促(震慑)监护人审慎行事、积极履行监督义务之目标，将无法得到实现。⑮金可可、胡坚明:《不完全行为能力人侵权责任构成之检讨》，《法学研究》2012年第5期。实际上，我国《侵权责任法》第32条第2款仅仅是针对被监护人有财产时责任如何具体履行的规定，并不涉及侵权责任形态的问题。且其针对非完全民事行为能力人只是规定“支付赔偿费用”，并没有使用“承担侵权责任”等措辞。这说明法律根本无意将被监护人纳入侵权责任的主体，⑯薛军:《走出监护人“补充责任”的误区——论〈侵权责任法〉第32条第2款的理解与适用》，《华东政法大学学报》2010年第3期。也就谈不上被监护人与监护人一同承担补充责任的问题。杨立新教授之所以会认为我国《侵权责任法》第32条第2款规定为完全的补充责任，是对条文形式化理解的结果，未免有失妥当。

第六，混淆了竞合侵权行为与第三人侵权行为的界限。第三人侵权行为是杨立新教授依据我国《侵权责任法》第28条提出的新的侵权行为形态类型，指第三人由于过错，通过实际加害人的直接行为或者间接行为，造成被侵权人民事权利损害的多数人侵权行为。杨立新教授认为，在第三人侵权行为中，损害发生的全部原因来自第三人，对应的责任形态为第三人责任，即由第三人独自承担全部责任，实际加害人免责。其具体包括两种情形。一是介入型第三人侵权行为，指在实际加害人行为的实施过程中，加入了第三人的行为，造成被侵权人损害的第三人侵权行为。如被告在路上挖了一个洞，原告路过此处时被第三人故意从背后推了一下，摔入洞中受到伤害。虽然被告(实际加害人)的挖洞行为违法，但仅仅是为第三人实施侵权行为提供了条件，实际加害人的行为并不构成侵权，第三人才是损害发生的全部原因。二是借用型第三人侵权行为，指第三人借用实际加害人的物件实施侵权行为，造成被侵权人权利损害的第三人侵权行为。如被告菜园中的灌水井已经关闭，第三人未经同意擅自拧开，造成邻居菜园被淹。尽管损害是由实际加害人的物件(灌水井)造成的，但实际加害人对于损害的发生没有任何过错，第三人擅自拧开灌水井的行为才是损害发生的全部原因，故而应该由第三人承担侵权责任，实际加害人免责。⑰参见杨立新、赵晓舒:《我国侵权责任法中的第三人侵权行为》，《中国人民大学学报》2013年第4期。

杨立新教授认为竞合侵权行为与第三人侵权行为之间的界限难以界分，主张凡是使用“第三人”概念，依据我国《侵权责任法》第28条免除实际加害人责任的，就是第三人侵权行为，没有免除的就是竞合侵权行为。然而，这种区分方法并不科学。其原因很简单，一方面，我国《侵权责任法》第28条是一条缺乏但书规定的条文，绝对地依据这一规定来区分两者并不合理；⑱早在我国《侵权责任法》第28条制定过程中，就有许多专家指出，应该增加但书规则。最后的法律文本没有规定但书，实为立法漏洞，不能机械地理解第28条。此外，还应看到法律出于政策考量可以对同一侵权行为形态配置不同的责任形态，如杨立新教授主张的竞合侵权行为对应的责任形态就包括不真正连带责任、补充责任、先付责任以及并合责任四种。参见张力、郑志峰:《侵权责任法中的第三人侵权行为——与杨立新教授商榷》，《现代法学》2015年第1期。另一方面，两种侵权行为形态类型的甄别，不能完全从对应的责任形态入手，而应从侵权行为本身的定义和特征来判断。⑲换言之，侵权行为形态与侵权责任形态对应理论包括两个步骤:第一步，侵权行为形态决定论，即首先要依据侵权行为形态本身的法律特征和原因力结构，推导出对应的责任形态，形成稳定的对应关系；第二步，侵权行为形态与侵权责任形态对应论，在形成较为稳定的对应关系之后，才能依据侵权责任形态反推对应的侵权行为形态，或者依据侵权行为形态推导对应的侵权责任形态。不能在没有依据第三人侵权行为和竞合侵权行为本身的法律特征推导出对应的责任形态，构建稳定的对应关系之前(第一步)，就直接以侵权责任形态类型来反推对应的侵权行为形态类型(第二步)。遗憾的是，杨立新教授过于依赖我国《侵权责任法》第28条，认为第三人侵权行为对应的责任形态只有一种，即第三人责任，进而把许多符合第三人侵权行为定义但需承担其他形态责任的侵权行为排除在第三人侵权行为之外，并不当地归入竞合侵权行为中。⑳张力、郑志峰:《侵权责任法中的第三人侵权行为——与杨立新教授商榷》，《现代法学》2015年第1期。比如，杨立新教授主张的“必要条件的竞合侵权行为”就不是竞合侵权行为，而属于第三人侵权行为。以上文例举的第三人动物致害侵权为例，第三人甲某故意放掉乙某锁在笼子里的狗，并挑逗和诱使狗的行为，是导致路人丙受伤的全部原因，饲养人乙某对损害的发生并无任何原因力，仅仅是与致害动物有关联关系而已，符合第三人侵权行为的定义。进一步说，这种侵权行为类型就是杨立新教授主张的借用型第三人侵权行为，即第三人借用了实际加害人拥有或管理的物件(如狗和灌水井)造成他人损害，实际加害人(动物饲养人和灌水井的主人)并没有实施侵权行为，对损害发生不具备原因力。除了上述情形外，法律考虑到动物本身具有的危险性质，出于充分救济受害人的考量，对这种第三人侵权行为类型配置了不同于第三人责任的侵权责任形态类型——不真正连带责任，是对第三人侵权行为责任承担规则的例外处理，不能因此就将其排除在第三人侵权行为之外，归入竞合侵权行为。同理，我国《侵权责任法》第43条、㉑需要注意的是，我国《侵权责任法》第43条中产品缺陷侵权与第68条第三人环境污染致害侵权、第83条第三人动物致害侵权不同，因为第43条中的两个责任主体，即生产者与销售者之间是互为第三人的，两者都可能是造成产品缺陷的主体。杨立新教授似乎没有察觉到这一点，其举例说明产品缺陷责任时，认为生产者的生产行为是主行为，是造成损害的直接原因，而销售行为是从行为，是造成损害的间接原因，这显然是对该第43条理解不当。参见杨立新:《论竞合侵权行为》，《清华法学》2013年第1期。第59条、第68条以及我国《物权法》第21条第2款规定的都是第三人侵权行为，而非竞合侵权行为。再比如，杨立新教授主张的“必要条件+政策考量”型竞合侵权行为，本质上也属于第三人侵权行为。同样以上文例举的第三人缺陷产品侵权为例，第三人丙公司(仓储者)对电视机漏雨故意视而不见的行为，才是造成损害发生的全部原因，所谓的间接侵权人甲公司和乙公司(生产者和销售者)并没有实施任何侵权行为，对损害发生不具有法律上的因果关系，根本构不成直接侵权行为与间接侵权行为竞合的问题。实际上，这种侵权行为类型与上述第三人动物致害侵权没有本质区别，都属于第三人借用实际加害人的物件进行侵权，属于杨立新教授主张的借用型第三人侵权行为。同样，法律考虑到产品本身的特殊性质，为充分救济受害人，没有配置第三人责任，而是规定了不真正连带责任。㉒杨立新教授认为“必要条件+政策考量”型竞合侵权行为对应的责任形态为先付责任，具体包括《侵权责任法》第44条、第85条以及第86条第1款等。但笔者认为，一方面，“必要条件+政策考量”型竞合侵权行为并非竞合侵权行为，而属于第三人侵权行为；另一方面，《侵权责任法》第44条、第85条以及第86条第1款规定的责任形态也不是先付责任，而属于法律间接规定的不真正连带责任。参见张力、郑志峰:《侵权责任法中的第三人侵权行为——与杨立新教授商榷》，《现代法学》2015年第1期。同理，我国《侵权责任法》第44条、第85条以及第86条第1款规定都属于第三人侵权行为，而非竞合侵权行为。

三、竞合侵权行为理论的重构

(一)竞合侵权行为的再造

杨立新教授提出竞合侵权行为具有开拓性意义，在此基础上建构的侵权行为形态与侵权责任形态对应理论也属重大创新之举。但其理论构造下的竞合侵权行为过于臃肿，许多不符合竞合侵权行为定义的侵权行为类型被纳入其中，导致竞合侵权行为理论逻辑难以自洽，亟需重新构造。笔者认为，竞合侵权行为是指存在两个以上的侵权人，其中直接侵权人实施直接侵权行为，对损害的发生具有直接原因力，间接侵权人实施间接侵权行为，对损害发生具有间接原因力，两者竞合造成损害的侵权行为。

其一，竞合侵权行为侵权主体为两人以上，属于多数人侵权行为。竞合侵权行为的侵权主体包括直接侵权人和间接侵权人，对损害的发生都具有原因力，属于多数人侵权行为，各侵权人都需要承担侵权责任。

其二，竞合侵权行为中的直接侵权人对损害的发生具有直接原因力，间接侵权人对损害的发生具有间接原因力。竞合侵权行为中每个侵权主体对损害的发生都具有原因力，直接侵权人对损害的发生具有直接原因力，间接侵权人对损害的发生具有间接原因力，两者竞合构成损害发生的全部原因。所谓的直接原因力或直接因果关系，是指侵权人的侵权行为对损害的发生具有直接的、必然的作用力，是损害发生的最近原因；间接原因力或间接因果关系，是指侵权人的侵权行为对损害的发生具有间接的、或然的作用力，通常体现为为直接侵权人的侵权行为提供了某种条件或便利，但又不构成帮助、教唆等直接侵权行为。间接原因力本身不会单独直接导致损害的发生，必须与直接侵权人的直接原因力共同配合，才能发挥作用，是损害发生的远因。㉓有关原因力理论的论述，请参见张新宝、明俊:《侵权法上的原因力理论研究》，《中国法学》2005年第2期。正是这种独特的原因力构成，才使得竞合侵权行为区别于共同侵权行为、分别侵权行为以及第三人侵权行为，成为一种独立的侵权行为类型。需要注意的是，间接原因与直接原因的区分，不能完全等同于主要原因和次要原因的区分。通常情况下，直接原因是损害发生的主要原因，间接原因损害结果越远，其原因力越弱，但在特殊情况下，间接原因对损害的发生也具有决定作用，可能要承担主要责任。㉔梁清:《原因力研究》，人民法院出版社2012年版，第158页。例如，2004年3月，原告廖某云在被告晋江农行青阳分理处办理了银行储蓄存折及银行卡，并存入12.6万余元。2006年7月，犯罪分子吴某成等人用复制的卡分24次以转账等方式将原告存款窃取。据查，吴某成等人在该行的ATM机上安装了摄像头及高科技读卡器，窃取了廖某云的银行卡号及密码等信息。法院经审理认为，被告作为商业银行，对储户存款有严格的安全保护义务，犯罪分子在ATM机上安装摄像头及高科技读卡器，盗取储户密码和信息，然后复制伪卡，冒领储户存款，银行方面对此未尽安全保障义务，是损害发生的重要原因，故判决被告晋江农行承担70%的主要责任，储户自己承担30%的责任。㉕梁清:《原因力研究》，人民法院出版社2012年版，第158页。此案中，直接侵权人吴某成等人是损害发生的直接原因力，晋江农行作为间接侵权人，对损害发生具有间接原因力，但因其未尽安全保障义务的行为较为严重，是损害发生的主要原因，故而在直接侵权人无法赔偿时，需承担较高比例的补充责任。㉖实践中，存在大量间接侵权人未尽安全保障义务，对损害发生具有主要原因力，在直接侵权人无法赔偿时，需承担较高乃至全部补充责任的情形。参见李芹、林晔晗、谢涛、刘超:《假存折重写磁后“转正”真储户损失72万索赔——法院判决银行承担九成责任》，《人民法院报》2010年7月19日；杜雯:《储户4万存款被冒领银行被判担责八成》，《成都商报》2008年12月24日。

此外，竞合侵权行为强调直接侵权人与间接侵权人之间的原因力竞合，需要与之前理论界使用的“原因竞合”概念相区别。梁慧星教授认为，《侵权责任法》第12条规定了原因竞合侵权行为，是一种区别于共同侵权行为之外的独立类型，其侵权责任之承担，不能采取“连带责任”形式，而是按照各个原因(“行为”或者“物”)对于损害后果的发生所起的“原因力”(“作用力”)以确定各个原因(“行为”或者“物”)所应分担的侵权责任份额。㉗梁慧星:《共同危险行为与原因竞合——〈侵权责任法〉第10条、第12条解读》，《法学论坛》2010年第2期。实际上，梁慧星教授所谈的原因竞合侵权行为就是杨立新教授所言的分别侵权行为，是受我国《侵权责任法》颁布前区分“直接结合”和“间接结合”影响的产物，㉘如侯国跃教授起草的《中国侵权法立法建议稿》第12条就将“原因竞合”与“间接结合”等概念放在一起，用以指称分别侵权行为。参见侯国跃:《中国侵权法立法建议稿及理由》，法律出版社2009年版，第50页。并不适合再继续用以指代分别侵权行为。

其三，竞合侵权行为中的直接侵权人通常是作为侵权，间接侵权人通常表现为不作为侵权，两者之间不存在主观意思联络。在竞合侵权行为中，直接侵权人通常是积极作为，间接侵权人通常表现为不作为。如在苗雅琪诉刘宝霞、安阳县蒋村乡蒋村小学身体权纠纷案中，㉙安阳市安阳县人民法院民事判决书(2011)安民水初字第143号。在校学生苗雅琪课后在校园内进行课间活动时，被校外第三人刘宝霞骑电动自行车撞伤，被告刘宝霞作为直接侵权人，其侵权行为表现为撞伤原告这一积极加害行为，被告蒋村小学作为间接侵权人，其侵权行为表现为未尽管理职责，在课间活动期间允许他人骑电动自行车进入校园内，是一种不作为侵权，两者竞合共同造成损害。当然，某些情况下，直接侵权人也可以是不作为，间接侵权人也可以是作为。此外，直接侵权人与间接侵权人之间不能存在主观意思联络，否则，间接侵权人的间接侵权行为将变为直接侵权行为，两者构成共同侵权行为。同样以上例说明，倘若蒋村小学明知校外第三人刘宝霞骑电动车意欲撞伤学生苗雅琪，仍放任第三人进入校园实施侵权，导致损害发生，此时，蒋村小学未尽安保义务的间接侵权行为，将变为直接侵权行为，与第三人之间构成共同侵权行为，需承担连带责任。

此外，竞合侵权行为强调直接侵权行为与间接侵权行为竞合造成损害，与实践中的不作为侵权或间接侵权有些相似，但三者之间存在本质不同。首先，竞合侵权行为与间接侵权不同，竞合侵权行为是由直接侵权与间接侵权竞合构成的，单独的间接侵权不等于竞合侵权行为。并且，间接侵权行为主要是在知识产权侵权中使用，指没有实施知识产权“直接侵权”，但故意引诱他人实施“直接侵权”，或者在明知或应知他人即将或者正在实施“直接侵权”时为其提供实质性帮助，以及特定情况下“直接侵权”的准备和扩大其侵权后果的行为，㉚王迁、王凌红:《知识产权间接侵权研究》，中国人民大学出版社2008年版，第3页。相当于传统侵权法理论中的帮助、教唆侵权，属于共同侵权行为的范畴，自然与竞合侵权行为不同。其次，竞合侵权行为与不作为侵权也有区别，不作为侵权仅仅是侵权行为的具体表现形式，其与作为侵权相对应，而竞合侵权行为是一种独立的侵权行为形态类型，与共同侵权行为、分别侵权行为等概念对应。虽然在竞合侵权行为中，间接侵权人通常表现为不作为侵权，但单独的不作为侵权构不成竞合侵权行为。最后，不作为侵权与间接侵权也有区别。一方面，不作为可以成立直接侵权，也可以构成间接侵权，比如商场未尽注意义务，导致顾客滑倒，这里商场的不作为行为就是直接侵权，对损害的发生具有直接原因力。但如果顾客滑倒是第三人的故意侵权导致的，商场未尽到注意义务，则其不作为构成间接侵权。另一方面，间接侵权可以由不作为产生，也可以由作为造成，如行为人将某种药剂装入啤酒瓶并放在冰箱里，被他人当做啤酒误饮造成健康损害；商店(行为人)将打火机卖给孩子进而导致火灾发生等。这里的行为人的行为并非损害发生的(直接)最终原因而仅具间接因果作用。㉛Vgl.Larenz/Canaris,Lehrijuch des Schuldrechts,2.Band,2.Halbband.C.H.Beck,1994,S.401.转引自刘召成:《安全保障义务的扩展适用与违法性判断标准的发展》，《法学》2014年第5期。可见，作为也可以产生间接侵权。

其四，竞合侵权行为对应的责任形态为补充责任，属于多数人侵权责任。在竞合侵权行为中，直接侵权人对损害的发生具有直接原因力，间接侵权人对损害发生具有间接原因力，两者都是损害发生的原因，因而都需承担责任。而囿于各侵权人对损害发生的原因力性质不同，配置按份责任或连带责任都不甚妥当，而补充责任正好契合了这一特点，彰显了公平原则，符合竞合侵权行为这一独特的原因力结构。㉜关于补充责任公平价值的论述，参见张新宝:《我国侵权责任法中的补充责任》，《法学杂志》2010年第6期。如在上海银行股份有限公司福民支行诉倪兆阳、杨式如、上海市普陀公证处财产损害赔偿案中，㉝上海市黄浦区人民法院(2010)黄民五(商)初字第718号。被告杨某等人提供虚假材料，故意隐瞒真实情况，到上海市普陀公证处办理《委托书公证书》，公证处在房屋产权人本人未到场进行公证的情况下，仍然出具了《委托书公证书》，导致被告杨某等人成功骗取贷款，造成原告损失。法院认为，公证处在审查、核实过程中存在过失，与损害后果之间存在因果关系。这里的因果关系，是一种间接的、或然的联系，而非直接的、必然的联系。被告杨某等人的骗贷行为是损害发生的直接原因，存在因果关系；公证处的公证行为虽然不是导致原告贷款损失的直接原因，却是致使该种损害发生的不可缺少的原因力，且具有相当性。损害后果的发生，是被告杨某等人直接的致害行为和公证行为合力作用的结果。考虑到被告杨某等人的过错与被告上海市普陀公证处的过错是两个各自独立的主观过错，因此，公证处承担的责任不应是连带责任，而应是补充赔偿责任。换言之，直接侵权人(被告杨某等人)实施了骗贷的直接侵权行为，对损害发生具有直接原因力，间接侵权人(上海市普陀公证处)未尽注意义务，对损害发生具有间接原因力，两者之间构成竞合侵权行为，公证处需承担补充责任。

(二)竞合侵权行为与相关概念的区分

其一，竞合侵权行为不同于共同侵权行为和分别侵权行为。共同侵权行为与分别侵权行为是传统侵权法理论中最为典型的两种侵权行为形态类型。关于共同侵权行为的界定有多种不同的学说，㉞有关共同侵权行为界定学说主要有主观说、客观说、折衷说及兼指说四种，孰优孰劣仍在不断争议中。具体关于四种学说的分析，参见杨会:《数人侵权责任研究》，北京大学出版社2014年版，第37-66页。最为重要的是具有意思联络的主观共同侵权，也称为狭义的共同侵权行为。此外，我国《侵权责任法》为充分救济受害人，将客观共同侵权行为、共同危险行为、叠加的共同侵权行为以及准共同侵权行为也纳入其中。共同侵权行为对应的责任形态为连带责任。而分别侵权行为，指的是无过错联系的共同加害行为，其后果是按份责任，每个行为人只对自己的行为后果承担侵权责任，不存在连带责任的问题。㉟参见杨立新:《侵权责任法》，北京大学出版社2014年版，第95-97页。竞合侵权行为属于多数人侵权行为的范畴，直接侵权人与间接侵权人对损害的发生都具有原因力，因而都需对损害承担责任，但其与共同侵权行为和分别侵权行为存在本质区别。在竞合侵权行为中，直接侵权人与间接侵权人对损害发生的原因力有质的不同，直接侵权人对损害发生具有直接原因力，通常也是主要原因；间接侵权人对损害发生具有间接原因力，这种原因力本身单独不会造成损害，必须要依附于直接侵权人的侵权行为才能发挥作用。在共同侵权行为和分别侵权行为中，各共同侵权人和分别侵权人对损害的发生都具有直接原因力，不同的只是量的问题。换言之，三者之间原因力结构不同。在竞合侵权行为中，直接侵权人与间接侵权人各自原因力不同，也无主观意思联络，其原因力结构为“直接原因力+间接原因力”；在分别侵权行为中，各侵权人对损害发生都具有直接原因力，但主观上无意思联络，其原因力结构为“直接原因力+直接原因力”；在共同侵权行为中，各侵权人对损害发生也都有直接原因力，且在意思联络的催化下紧密结合为一体，其原因力结构为“直接原因力×直接原因力”。正是由于各自原因力结构的差异，三者对应的侵权责任形态也不一样，共同侵权行为对应连带责任，分别侵权行为对应按份责任，而竞合侵权行为对应补充责任。

其二，竞合侵权行为与第三人侵权行为虽有一定相似性，但存在本质不同。竞合侵权行为与第三人侵权行为都使用“第三人”概念，存在一定的相似性。如在安全保障义务场合的第三人侵权中，第三人既可以是竞合侵权行为中直接侵权人，也可以作为第三人侵权行为中的第三人出现。然而，两者之间也存在本质区别。在竞合侵权行为中，虽然直接侵权人(第三人)与间接侵权人对损害发生的原因力性质不同，但都是损害发生的原因，因而属于多数人侵权行为的范畴；在第三人侵权行为中，第三人是损害发生的全部原因，所谓的实际加害人对损害的发生根本不具有原因力，仅仅是存在某种关联关系而已，其原因力结构可以表述为“全部原因力+关联关系”，本质上属于单独侵权行为。正是这种原因力结构的不同，导致两者对应的侵权责任形态也不一样。在竞合侵权行为中，直接侵权人与间接侵权人都对损害发生具有原因力，因而都需要承担责任，但考虑到两者原因力有质的区别，配置按份责任和连带责任都不妥当，因而将其责任形态界定为补充责任，即首先由直接侵权人承担赔偿，只有在直接侵权人不确定或赔偿不足时，间接侵权人才承担相应的赔偿责任；而在第三人侵权行为中，损害发生的原因力全部来自第三人，故通常的责任形态为第三人责任，即由第三人独自承担全部责任，所谓的实际加害人不承担任何责任；但法律出于充分救济受害人的考量，对某些第三人侵权行为类型规定了若干例外责任形态类型。㊱第三人侵权行为对于的责任形态具有多样性，包括第三人责任、不真正连带责任、先付责任等。具体分析请参见张力、郑志峰:《侵权责任法中的第三人侵权行为》，《现代法学》2015年第1期。

其三，各侵权行为形态类型之间可以相互转化。竞合侵权行为、共同侵权行为、分别侵权行为以及第三人侵权行为都存在三方当事人，在原因力结构发生变化时，四者之间可以相互转化。

第一，竞合侵权行为可以与共同侵权行为相互转化。竞合侵权行为与共同侵权行为之间存在相互转化的可能性。以我国《侵权责任法》第40条规定的校外第三人侵权为例，学校在面对第三人的故意侵权时，若过失未尽到管理职责，那么，学校与第三人之间就成立竞合侵权行为，第三人是损害发生的直接原因力，学校对损害发生具有间接原因力，只需承担补充责任。但是，如果学校面对校外第三人的故意侵权，非但没有履行管理职责，还主动帮助第三人实施侵权行为，那么学校与第三人就有成立共同侵权行为的可能。从原因力结构来看，即是由竞合侵权行为中的“直接原因力+间接原因力”，向共同侵权行为中的“直接原因力×直接原因力”转化。举一例说明，某初中学生张某素来喜欢打架闹事，校方对此头痛不已，某日校外人员李某，因与张某私下有过节，欲闯进学校找张某算账，刚进校门口，就撞见校长董某，董某了解内情后，心想正好给张某一点教训，不仅没有加以阻止，反而予以指路和提供教鞭。最后，学生张某在与李某打架中眼睛不幸被教鞭戳伤。此案中，学校任由校外第三人张某闯入闹事，未尽到安全保障义务，本应成立竞合侵权行为，但由于其非但没有及时制止李某的侵权行为，反而积极给予帮助，故此时，学校与校外第三人之间的侵权行为形态就转化为共同侵权行为。同样，共同侵权行为也可以有条件地向竞合侵权行为转化。

第二，竞合侵权行为可以与分别侵权行为相互转化。竞合侵权行为与分别侵权行为虽然在原因力结构上存在本质区别，但也有共同之处，即各侵权人主观上都无意思联络。因而，在某些情形下，两者存在相互转化的可能。从原因力结构上看，即由竞合侵权行为中的“直接原因力+间接原因力”，转化为分别侵权行为中的“直接原因力+直接原因力”。同样接上例来说明，校外第三人李某持棍棒闯入学校，欲找学生张某寻仇，一路进来，无人拦阻，随后在教室找到张某，却发现张某因为课堂纪律问题，正与校长董某陷于激烈争吵中，李某趁势围观，最后校长董某越吵越气愤，突然对着张某头部猛然拍打，欲出手教训张某，李某见势加入其中，结果造成张某严重脑震荡。经法医鉴定，校长董某与第三人李某各自的侵权行为都不足以造成损害，但各自对损害发生的原因力又无法分清。此案中，学校未尽到安全保障义务，任由校外第三人李某进校滋事，本应与第三人之间成立竞合侵权行为，适用《侵权责任法》第40条后半句规定，承担补充责任。但其非但未尽到管理职责，且与校园第三人之间成立无意思联络的共同加害行为，导致侵权行为形态由竞合侵权行为向分别侵权行为转化，依据我国《侵权责任法》第12条规定，学校需与校外第三人承担按份责任。同样，分别侵权行为也可能向竞合侵权行为转化。

第三，竞合侵权行为可以与第三人侵权行为相互转化。竞合侵权行为与第三人侵权行为都使用“第三人”概念，两者常常被规定在一个条文中，相较于其他侵权行为形态，更加容易转化。如我国《侵权责任法》第37条第2款和第40条，就同时规定了竞合侵权行为和第三人侵权行为。其中，第37条第2款前半句和第40条前半句规定的是第三人侵权行为，即在商场、学校等处，第三人实施侵权行为，是损害发生的全部原因，安全保障义务人(商场、学校等)尽到注意义务，对损害发生不具有任何原因力，安全保障义务人与第三人之间成立第三人侵权行为，损害由第三人独自承担，安全保障义务人不承担任何责任；第37条第2款后半句和第40条后半句规定的则是竞合侵权行为，即第三人实施侵权行为，是损害发生的直接原因力，安全保障义务人(商场、学校等)未尽到注意义务，与第三人之间并无主观上意思联络，对损害发生具有间接原因力，两者竞合造成损害，安全保障义务人需承担相应的补充责任。从原因力结构来看，即由竞合侵权行为的“直接原因力+间接原因力”，转化为第三人侵权行为的“全部原因力+关联关系”。同样，在满足条件时，第三人侵权行为也可以转化为竞合侵权行为。

其四，我国相关法律、法规对共同侵权行为、分别侵权行为、竞合侵权行为、第三人侵权行为安排有不同的规定。我国《侵权责任法》、《人身损害赔偿解释》等法律法规中有大量关于共同侵权行为、分别侵权行为、竞合侵权行为以及第三人侵权行为的规定，大致梳理如下:有关共同侵权行为的条款包括《侵权责任法》第8条、第9条、第10条、第11条、第13条、第14条及第51条，《人身损害赔偿解释》第3条第1款、第4条及第5条等；有关分别侵权行为的条款包括《侵权责任法》第11条、第67条，《人身损害赔偿解释》第3条第2款等；有关竞合侵权行为的条款包括《侵权责任法》第34条第2款后半句、第37条第2款后半句、第40条后半句，《人身损害赔偿解释》第6条第2款后半句、第7条第2款后半句；有关第三人侵权行为的条款包括《侵权责任法》第28条、第37条第2款前半句、第40条前半句、第85条、第86条第1款和第2款、第23条、第43条、第44条、第59条、第68条及第83条，《人身损害赔偿解释》第6条第2款前半句、第7条第2款前半句、第11条第1款、第14条第2款，《物权法》第21条第2款以及《国务院关于核事故损害赔偿责任问题的批复》第2条和第9条等。

四、结语:侵权行为形态与侵权责任形态对应理论的再梳理

杨立新教授提出的侵权行为形态与侵权责任形态对应理论，为研究和运用侵权法提供了全新的观察视角，对我国侵权法理论和实践具有开拓性意义，侵权行为形态和侵权责任形态对应理论理应受到学界和实务界的重点关注。竞合侵权行为区别于共同侵权行为、分别侵权行为以及第三人侵权行为，有其独立存在的价值。笔者立足于杨立新教授的相关论述，对竞合侵权行为理论进行再思考，得出以下结论。

其一，竞合侵权行为属于多数人侵权行为，对应的责任形态为补充责任。在竞合侵权行为中，直接侵权人实施直接侵权行为，对损害发生具有直接原因力，间接侵权人实施间接侵权行为，对损害的发生具有间接原因力，两者竞合造成损害，属于多数人侵权行为。对应的责任形态为补充责任，属于多数人侵权责任。

其二，竞合侵权行为是独立的侵权行为形态类型，不同于共同侵权行为、分别侵权行为以及第三人侵权行为。在竞合侵权行为中，损害由直接侵权人和间接侵权人的行为竞合造成，两者不存在主观上的意思联络，各自原因力有直接和间接之分，其原因力结构可以表述为“直接原因力+间接原因力”，对应补充责任；在共同侵权行为中，各侵权人对损害发生皆有直接原因力，且在意思联络的催化下紧密结合在一起，其原因力结构为“直接原因力×直接原因力”，对应连带责任；在分别侵权行为中，各侵权人对损害发生都具有直接原因力，但不存在主观上的意思联络，原因力结构可表述为“直接原因力+直接原因力”，对应按份责任；而第三人侵权行为，损害发生的全部原因来自于第三人，实际加害人与损害之间并无法律上的因果关系，仅存在主体、客体或行为上的关联，其原因力结构可表述为“全部原因力+关联关系”，通常对应第三人责任，但法律规定了若干例外情形。正是由于各自原因力结构不同，才使得四者之间相互独立。

其三，竞合侵权行为与其他侵权行为形态类型可以相互转化。竞合侵权行为与共同侵权行为、分别侵权行为以及第三人侵权行为都存在三方当事人，在原因力结构发生变化时，它们之间可以相互转化。

综上，笔者构建的侵权行为形态与侵权责任形态的对应理论关系即如表2所示。