尹秋怡

（中南财经政法大学法学院，武汉 430073）

前任WTO总干事雷纳托·鲁杰罗曾说，“从许多方面讲，争端解决机制是多边贸易体制的主要支柱，是WTO对全球经济稳定做出的最独特的贡献。”乌拉圭回合谈判最重要且最有意义的成果之一，即以规则导向（rule-oriented）为基础的WTO争端解决机制的建立。虽然WTO争端解决机制相较GATT时期，有明显的法治化趋势，但其亦未完全舍弃过去外交性质的争端解决设计。WTO争端解决制度起源于GATT第22条和第23条。理论界依据这两条的规定，将WTO争端解决机构有权受理申诉的案件分为三类：违反之诉、非违反之诉和情势之诉。曾被学者Robert E.Hudec认为是依据“外交官的法律观”所创造出来的非违反之诉，不仅在GATT时期颇具争议性，在WTO争端解决制度中更加明显，特别是将其适用在乌拉圭回合谈判所创设的新协定上。[在WTO涵盖协议下，非违反之诉有两种存在形式：（1）WTO涵盖协议的争端解决条款中独立规定了类似于GATT1994第23条第1款（b）项的内容，如《反倾销协议》《服务贸易协议》；（2）WTO涵盖协议的争端解决条款中明确规定直接适用GATT1994第23条第1款（b）项的内容，如《与贸易有关的知识产权协定》。]非违反之诉能否适用于《与贸易有关的知识产权协定》（以下称TRIPS协定），即是此众多争议之一。

一、非违反之诉概述

非违反之诉的起源可追溯至20世纪二、三十年代的双边贸易条约。为了保护来之不易的关税减让和互惠成果，这些条约独创性地运用了程序性规则来提供法律救济。战后建立起来的GATT体制，把这一外交产物纳入其中，GATT1947第23条第1款（b）项在实体上确立了非违反之诉作为申诉诉由的法律地位，其目的就是保证各缔约方千辛万苦的谈判成果不致徒劳无功，关税减让不会被各种各样的非关税壁垒所侵蚀。“欧共体油菜籽案”的专家组报告对非违反之诉的理念作了非常深刻的阐释，“通过关税减让而可以合法期待的改善了的竞争机会，不仅可能会被GATT所禁止的措施阻碍，也有可能会被符合该协定的措施所阻碍；为了鼓励成员方作出关税减让，就必须给他们一种补救权，可以在互惠减让的利益由于另一成员方采取的措施而受到丧失或损害时使用，而不论该措施是否与GATT相抵触。”很显然，保证成员国在协定中可期待的利益不受谈判时没有预见而无法做出相应规定的措施的影响，是非违反之诉的最大价值所在。

WTO成立后，在GATT1994中保留了GATT1947第23条的内容，同时在《关于争端解决的规则与程序的谅解》（以下称DSU）的第26条以“非违反之诉”作为标题，专门就非违反之诉做出了程序性的规定。如果说GATT追求的是政治经济利益的平衡，体现为一种实力导向型（power-oriented）的机制，作为其后继的WTO则明显不同，其体现的是规则导向(rule-oriented)，表现为所涉领域不断扩张，规则制度更加详尽。在这种情况下，非违反之诉适用的模糊性和复杂性颇具争议。John H.Jackson教授把“利益的丧失或减损”要件称为“不幸的模糊”。Pierre Pescatore亦曾指出，“合法措施所引起利益抵消或损害这样的观念已成为法律空想，是无用和危险的设计，是不应该包含在DSU中的。”就非违反之诉的实践来看，专家组对非违反之诉的适用比较谨慎。根据“日本消费胶卷和相纸案”的专家组报告，几乎在五十年内，工作组或专家组对第23条第1款b项的投诉进行了实质性审议的只有8件，但最终得到专家组确认的非违反之诉只有4件。

二、TRIPS协定中的非违反之诉中止适用条款

乌拉圭回合之所以将TRIPS协定纳入WTO多边贸易协定的范围，除了对知识产权保护的缺失会造成自由贸易的扭曲，亦旨在建立起一套健全、富有效率和执行力的争端解决机制，以有效并及时地解决WTO成员方在履行TRIPS协议时所发生的与贸易有关的知识产权保护争议，化解像WIPO等多数知识产权国际公约因缺乏完善和健全的争端解决办法，只能依靠双方协商解决的困境。DSU第26条第1款规定，“GATT第23条第1款（b）项的非违反之诉，适用于WTO涵盖协定下的争端”。同时，DSU第1条第2款指出，“此为争端解决的一般规定，若涵盖协定中对争端解决有特别规定与程序的，应适用后者。”而TRIPS协定第64条即DSU所指的特别规定。TRIPS协议第64条表明，自WTO相关协议生效之日起5年内，非违反之诉不得适用于TRIPS协定项下的争端解决，TRIPS理事会应审查根据本协议提出的非违反之诉的范围和模式，并将具体建议提交部长级会议批准，部长级会议关于批准此类建议或延长中止时限的任何决定只能经协商一致作出。从TRIPS协议第64条既不排除非违反之诉的适用，又规定一个中止适用期的妥协做法，可以窥见非违反之诉能否适用于TRIPS协议，至少在乌拉圭回合谈判期间是缔约方争议较为激烈的问题之一。然而，此问题的复杂程度和争议性远远超出最初的想象。时至今日，最近一次的2013年巴黎会谈，对于TRIPS协议是否应适用非违反之诉，再次将有关建议的做出期限延续到下一届部长级会议。多哈回合的诸轮谈判至今没有对非违反之诉在TRIPS协定中的适用问题给出一个明确的答案。

三、TRIPS协定适用非违反之诉的分析与评估

对于TRIPS协定应否适用非违反之诉的问题目前仍莫衷一是。非违反之诉起源于GATT多边货物贸易制度，旨在确保成员方在GATT下获得的利益及期待的竞争利益。TRIPS协定虽是乌拉圭回合谈判的重要成果之一，是WTO多边贸易协定的组成部分之一，但与GATT及其他新制定的涵盖协定仍有诸多本质上的不同，尤其是与传统的货物贸易协定。分析TRIPS协定的本质与特殊性，对于厘清原生于GATT的非违反之诉可否适用于TRIPS协定具有高度必要性。

（一）GATT与TRIPS协定的差异性

1.规范对象不同

TRIPS协定则要求成员方承诺知识产权保护的最低标准，并在此前提下确保贸易自由化的效果不被扭曲。但由于知识产权的本质是私权，影响、限制及侵害知识产权的主体，主要为个人而并非成员方政府。具体而言，对知识产权保护不足而造成货物流通的障碍与扭曲，不同于GATT下市场准入的障碍。GATT1994下市场准入的障碍，多是由政府的非关税措施导致；而TRIPS协定下的障碍，多是私人主体对知识产权的侵害行为。基于此，TRIPS协定要求成员方建立取得知识产权的合理程序，并对权利侵害提供救济机制。

2.是否存在“关税减让”和“市场准入”概念

在规范货物贸易自由化的GATT1994中，“关税减让”和“市场准入”是非常关键的要素，非违反之诉就在于确保，成员方因关税减让谈判而期待获得的市场准入利益和竞争条件改善不被抵消或损害。正如Cottier教授认为，非违反之诉的创设源于对关税减让的救济，这已成为其在TRIPS协定中能否适用的关键点。GATT1994下的关税减让，是依据GATT1994的第2条，成员方间相互协商，承诺降低特定货物的关税幅度，以在彼此间形成权利义务的交换。进而基于GATT1994第1条最惠国待遇条款和第3条国民待遇条款的保障，成员方享受关税减让的货物可以顺利进入其他成员方市场。若TRIPS协定与关税减让和市场准入没有关联，那么基于GATT1994产生的非违反之诉将无法在TRIPS协定中适用。

美国主张TRIPS协定中包含关税减让的概念，其认为《马拉喀什建立世界贸易组织协议》应作为一个整体的“谈判减让”来理解，TRIPS协定承诺的知识产权最低保护标准是依据《马拉喀什建立世界贸易组织协议》及其附件一达成减让的回报，因此，TRIPS协定的承诺也是一种减让。依美国的逻辑，当WTO成员方就削减特定货物的关税进行了谈判，其他任何的WTO涵盖协定只要包含了一定形式的承诺，就可被视为减让。然而减让与承诺是不能就此划上等号的，这种理解偏离了GATT1994中的关税减让。TRIPS协定的核心内容是成员方对知识产权保护的最低标准的相互承诺，很难找到这一最低保护标准的多边承诺和对减让表的关税承诺之间的任何相似性。

虽TRIPS协定中无关税减让的概念，但并未将市场准入完全排除。TRIPS协定前言言及，“希望减少对国际贸易的扭曲与障碍，并考虑到需要促进对知识产权的有效和充分保护，并保证实施知识产权的措施和程序本身不成为合法贸易的障碍”。但货物的市场准入并非TRIPS协定关注的重点。除TRIPS协定并无互惠的关税减让概念外，知识产权实际上是一种消极权利，TRIPS协定只是基于此规定了排除知识产权不法侵害的最低标准，但并未规定知识产权人享有进一步销售以知识产权为载体的货物的权利。

3.协定创设的义务性质不同

GATT1994下的义务多为强制性义务，如GATT1994第1条、第2条和第3条，即不得采取歧视他国货物的关税和非关税措施，并且必须在其关税减让承诺的范围内，给予其他成员国相应的待遇。相对而言，TRIPS协定只要求成员方对知识产权的保护提供一套最低标准，而对于如何达到标准成员方可自由裁量，往往表现为“起码义务”或“适当义务”。进言之，TRIPS协定要求成员国积极作为，如制定保障性法律规范或建立处罚或救济机制，实现最低保护标准。而GATT1994则要求成员方消极地不采取违反最惠国待遇和国民待遇等规定的措施，或不课征超过关税承诺表的税率等消极行为。显然，TRIPS协定之义务的性质和内容，会比较深入的切入成员方的立法与执法主权，并且在TRIPS协定要求成员方制定及实施知识产权法规的情形下，会触及到私权保护这个敏感的话题。

4.具备弹性条款与否

TRIPS协定中包含大量旨在保护公共利益的条款。由于这些体现公共利益的条款具有弹性空间，因此，又被称为弹性条款。如协定的前言规定，TRIPS协定除保护知识产权外，还会考虑知识产权之外的政策目标或公共利益。第8条更是以“原则”为题，允许各成员采取必要措施保护公共健康，促进及其重要部门的公共利益，只要这些措施符合协定的规定。可见，知识产权的保护和行使，强调公共利益和权利人私利益间的平衡。而在GATT1994中并无明确体现公共利益的弹性条款，仅有一般例外条款，不同于TRIPS协定，一般例外条款并非协定的目的或基本义务，其性质上属于非歧视原则的例外规定，是义务违反的阻却事由。

（二）TRIPS协定适用非违反之诉的评估

1.非违反之诉构成要件在TRIPS协定中难以形成

“日本影响消费胶卷和相纸措施案”的专家小组系统地提出了认定非违反之诉的标准，即“WTO成员方实施了一项措施”致使“依据相关协议获得的预期利益”“遭受抵消或减损”。从第一项成立要件来看，非违反之诉规范的是成员方政府实施的妨碍市场准入，扰乱竞争条件的非关税措施，而大多数限制或侵害知识产权的案件却是由私人主体所为。在TRIPS协定下，成员方政府对知识产权的取得、维持和救济提供一套符合最低标准的程序即可，即便低于此标准引起的也只是违反之诉而不是非违反之诉。从第二项要件来看，基于多边货物贸易协议中的关税减让，“依据相关协议所获得的利益”指对更好的市场准入和改善的竞争条件的预期利益。而TRIPS协定无关税减让概念，进而不存在预期利益的空间。最后，由于非违反之诉前两项构成要件难以在TRIPS协定中成立，那么第三项构成要件“由于措施的实施而致使利益遭受抵消或减损”的成立，自然是无本之木。

2.非违反之诉救济措施实施面临的困难

由于非违反之诉中的“政府措施”并未违反WTO涵盖协议的规定，被申诉方并没有义务撤回该项措施。根据DSU第26条，专家组或上诉机构只能“建议有关成员方做出令彼此满意的调整”，此外根据DSU第21条，可以使用仲裁的方式，或者用“补偿”作为最后解决问题的办法。补偿是非违反之诉救济方式中一种行之有效的方式，也体现出非违反之诉救济效果的根本在于双方之间的协商。由于依据GATT1994所获得的利益源于市场准入，所以申诉方期待利益被抵消或减损的程度是比较容易量化的。但TRIPS协定中不存在对市场准入和竞争条件的期待利益，要量化TRIPS协议下利益被抵消或减损的程度是很困难的。再者，根据DSU第22条第3款的规定，申诉方可以采取三种形式的报复：分别是平行报复，交叉报复中的跨部门报复和跨协议报复。根据Petersmann教授的观点，由于没有任何类型的可撤回互惠减让存在于TRIPS协议中，因此不能基于一项致使利益抵消或减损的政府措施要求争端解决机构授权，其采用不遵守TRIPS协议义务的方式实施报复。因此，平行报复和跨部门报复在TRIPS协定中无法实现。而与此同时，跨协议报复是被争端解决机构视为例外和最后的救济手段，当非违反之诉适用于TRIPS协定，会使跨协议报复从例外变为常态，这种做法的妥当性令人质疑。

3.适用非违反之诉可能产生的问题

TRIPS协定适用非违反之诉可能导致的不良后果，主要表现为将改变知识产权的排他性权利属性，使其转变为积极性权利，进而成为乌拉圭回合谈判意料之外的开放市场的工具。例如，一成员方主张其他成员方对电影放映的限制，构成对电影作品著作权行使的干扰，因而损害了著作权人对其作品的期待利益。著作权是排他性权利，著作权人虽有放映权，但其仅能禁止他人未经许可公开放映其作品，但没有主张其积极放映的权利。这是由于TRIPS协定并未明文规定，知识产权所有人享有进入WTO成员方市场销售基于知识产权而产生的产品的利益。倘若在TRIPS协定中适用非违反之诉，可能会挑战既存的法律秩序，将知识产权由排他性权利转换为积极性权利。再者，早在乌拉圭回合谈判期间，关于弹性条款问题的争议就已产生，其被认为是最有可能在TRIPS协定中提起非违反之诉的领域。若WTO成员方依据TRIPS协定弹性条款的规定，实施了没有与TRIPS协定不一致的措施，成立非违反之诉，将会限制成员国依据TRIPS协定第8条，为保障国民健康及生命采取措施的权力。这实际上会使该条丧失效用，引发该条款是否有必要存在的质疑。对于条文这样的解释和适用，会导致条文的无效或无意义，违反了条约的有效解释原则。

四、结语

基于以上对GATT1994中非违反之诉目的及功能的探究，以及对TRIPS协定本质及其与GATT1994差异的分析，可以发现相较于GATT1994货物贸易协定，TRIPS协定可以说是一个“自成一派”的协定，而非违反之诉作为贯彻GATT1994多边贸易制度的实质而设计出的程序调整机制，与TRIPS协定存在诸多制度上的不相容性。从目前各成员方的不同观点来看，是压倒性多数的“反对派”与孤军奋战的美国、瑞士相对，即使美国的力量再强大，也很难说服为数众多的成员方，尤其是发展中国家。事实上，随着消除非关税障碍的实体规则的发展，非违反之诉作为保护市场准入承诺的工具的必要性显著降低。而且，由于不违反之诉引入了法律的不确定性，其适用将与寻求确保可预见性和安全性的体系发生摩擦。

因而笔者认为，在WTO体系的规则导向之下，非违反之诉在TRIPS协定中的适用难以具备相应的正当性，即使无法完全排除非违反之诉在TRIPS协定中的适用，也应限制其在TRIPS协定第8条第（2）项下的适用，以避免非违反之诉的滥用。如此，才能确保WTO多边贸易制度的稳定性，维护各成员方间经贸关系的和谐。中国加入WTO之后，许多西方学者担心“中国入世，尽管将扩大与提高WTO多边贸易体制的地域空间、贸易总量与水平，但同时也将使WTO接纳其实体法和程序法规则原来准备规范的中式市场经济，这将最终造成WTO决策受阻、行政效力降低和争端解决机制乏力的危险”，鉴于此，“应对中国扩大适用非违法之诉”。而以美国为代表的发达国家对TRIPS协议的保护水平并不满意，其也是非违反之诉在TRIPS协议下适用的最主要支持者，因此，有必要警惕发达国家借由非违反之诉提高发展中国家的知识产权保护标准，缩减发展中国家利用TRIPS协议弹性条款的自由选择空间。目前我国知识产权保护的能力和水平都不高，如果在TRIPS协定中引入非违反之诉，会导致TRIPS协定对我国的适用更加严格。面对这些挑战，中国不仅要继续反对非违反之诉在TRIPS协定中的适用，同时必须深入研究非违反之诉的适用问题，充分重视对GATT/WTO“非违反之诉”案例、官方文献及学者研究的收集与研究，拿出切实可行的应对措施，这对于申诉与被申诉经验都相对缺乏的中国而言显得格外重要。

[1]赵维田.“不违法之诉”——论WTO司法机制[J].国际贸易，2001(8).

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