王冰冰

(吉林司法警官职业学院，吉林 长春130062)

作为新兴的融资渠道，P2P网贷填补了我国金融体系内小额贷款的缺失，具有极大的潜力。但因法律与监管的缺失，导致了P2P网贷的高风险。因此，必须加强法律管制、政府监管与行业自律，将这个新兴行业的风险降至最低；通过全社会的努力，为投资者营造出一个安全、便捷、稳定、高效的投资方式，促进P2P网贷在法律的框架下健康发展。

一、P2P网贷与加强风险防范的必要性

(一)P2P网贷及其特点

P2P是Peer to Peer的简写，即个人对个人借款。P2P网络贷款，简称网贷，就是投资者通过网络贷款平台，将资金借给借款者。[1]P2P网贷平台，是为个人对个人借款提供中介服务的平台。P2P网贷平台作为借贷双方的中介，负责对借款人的财务开支、经营管理水平、未来发展预期、可提供的收益等情况进行考察，并收取资产管理费和中介服务费等作为收入。同时，将优质的借款项目推荐给投资者，供投资者筛选并进行投资。目前，大部分P2P网贷平台还承担着逾期借款与坏账的资金垫付责任，这是给予投资者最重要的保障。究其本质， P2P网络借贷是将贷款某些环节“互联网化”。通过贷款的三个主要环节即贷款项目获取、贷款项目审核、贷款资金获取的“互联网化”，产生了三种不同的P2P网贷经营模式：人人贷、陆金所、红岭创投等对融资资金获取的“互联网化”；拍拍贷等对融资项目获取的“互联网化”；阿里小贷对项目审核的“互联网化”。

相比传统的银行贷款形式，P2P借贷有以下特点：其一，借贷双方的广泛性。P2P网贷以散点网格状的多对多的形式服务于借款人与投资人，没有特定的主体，其参与者分布非常分散和广泛。由于目前的借贷项目大多数是为满足个体商户与工薪阶层的短期周转需求，因此投资与借款的门槛较低。借贷者即使在缺乏担保抵押的情况下，仅需要良好的信用与受到认可的未来预期，也能够获得贷款；投资者同样可以用较少的资金在严格的期限要求下找到合适的借款人。并且，多个投资者可以共同借款给一个项目或借贷人，每个投资者也可以同时投资多笔贷款。这些与传统银行借贷不同的方式使得P2P网贷在具体业务形式上更加分散，也拥有更为广泛的受众群体。其二，交易方式的灵活性和高效性。P2P网贷在贷款的金额、利息、期限、还款方式、担保抵押方式与业务发生的频繁性上都要比传统银行贷款灵活多样和高效。由于投资人与借款人的需求多样化，借贷项目的市场利率与还款期限等基础信息均有所不同，因此产生了多样化的产品特征与交易方式。此外，P2P网贷平台的审批方式较为直接，手续较为简单，处理起来十分高效，更快捷、更方便地满足了借贷方的资金需求。其三，风险性与收益率双高。P2P网贷平台上的借款人由于借贷资金体量小、可担保的资产有限等原因，无法与大型企业或社会地位较高的人士相比，通常不被银行或其他金融机构所接受。为了更快地获取资金，他们愿意通过更高的利率来取得贷款。但是，另一方面，为了防止借款人可能通过网络来骗取资金，P2P网贷平台也需要线下对借款人进行调查，这便提高了整个借贷环节的成本。但这并不一定能获取借款人的真实信息与还款能力，仅靠已知信息对借款人的分析容易造成不可估量的风险与其他不可预知的问题。其四，互联网技术的运用。P2P网贷即是利用互联网的大数据平台将整个小额贷款市场广泛化，打破了借款人与投资人的地域壁垒。同时网贷平台也通过互联网整合技术与数据挖掘技术等信息技术将各类信息分类审核，将借贷流程程序化，减少了整个互联网借贷行业的人工成本。

(二)P2P网贷风险防范的必要性

对于P2P网贷平台的风险必须加以防范。不论是政府的监管法案，还是P2P网贷平台行业自身的规范，其主要目的都在于将网贷平台的风险降至最低。只有这样，才能保证投资者的资金安全，同时也会更多地吸引其他潜在的投资者参与进来，推动整个行业的发展。

1.保障投资者资金安全的需要。对投资者而言，资金的安全始终是第一位的。然而目前P2P网贷平台出现的诈骗、跑路等高风险事件是广大投资者无法承受的。资金的安全需要通过政府、市场和行业的规范来保障。如果投资人资金安全得不到保障，势必会引起投资者的恐慌，导致整个行业的崩溃，以至于影响金融市场的稳定性。

2.吸引广大投资者的需要。没有任何一位投资者因贪图相较于银行利率较高的收益而情愿亏损掉自己所有的本金。尤其在我国，投资者将大量的资金存于银行的最主要的目的就是为了保证其安全性。因此，目前大多数投资者对网贷持观望态度。如果P2P网贷平台能够将风险控制在一个较低的水平，那么就会有更多的资金进入网贷行业，推动P2P网贷平台进一步发展。

3.对于金融市场多样化的需求。目前我国许多资金体量小的民营公司由于资金链断裂而难以为继，银行为了维持自身资金的安全性，拒绝为这些小微民营企业提供贷款。如果网贷平台能够持续保持低风险状态，则一方面可以增加民间资金对民营企业的投资；另一方面可以缓解目前我国民营企业的困局，进而填补我国小额贷款市场的空白。

二、P2P网贷的法律风险分析

目前，多数P2P网贷平台的运作与运营能够遵守我国的法律法规，但是我们也注意到，某些P2P网贷平台在借贷活动中打法律的“擦边球”，从事非法吸收公众存款、非法运营、集资诈骗、挪用资金等严重的经济犯罪行为，造成了P2P网贷的法律风险。

(一)非法吸收公众存款的风险

按照《刑法》第176条关于非法吸收公众存款罪特征的界定， P2P借贷平台集资行为构成非法吸收公众存款罪。[2]我国刑法明确规定只要未经批准，向不特定公众募集资金的行为，无论用途如何，均构成集资诈骗，属于非法吸收公众存款的犯罪行为。此外，P2P网贷平台为使整个借贷流程简易化，将借款项目包装成理财产品，免去投资人筛选借款项目的流程；或者先利用这些理财产品收集资金，然后自行筛选借款对象的项目，使投资人的资金流入网贷平台的账户，形成了“另类”的资金池，也易于触及“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”的犯罪。最典型的案例是宜信重庆分公司发行销售附固定收益回报的商业预付卡聚集资金，涉及金额4200万元。

(二)非法经营的风险

利用理财产品收集资金或者以融资性担保人为借款项目进行担保的活动属于国家特管行业，需要有专门的国家认证的凭证并且完全遵守国家为这些活动颁布的法律法规才能获得允许进行营运。目前P2P网贷平台所推出的一些类似于理财产品的项目，就容易被认定为打着互联网借贷活动的幌子进行非法经营。从P2P借贷的相关业务来看，主要涉及非法买卖债券与非法从事融资性担保。依据法律规定， P2P借贷平台未经国家有关主管部门批准，自身提供担保并从事担保业务，并未获得经营许可证，应以非法经营罪追究刑事责任，予以追诉。[3]提供担保使交易性质发生了本质改变，属于非法经营担保业务，擅自开展融资性担保业务的行为，是严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

(三)集资诈骗的风险

P2P网贷平台在市场运营的过程中打着高利率的幌子来募集资金，同时采取用新生借款来填补以前借款所形成的窟窿，这是集资诈骗惯用的手段。涉案人往往在短期内获取大量的资金，而在整个资金链断掉以后“跑路”，这种行为构成了集资诈骗罪的行为。比如 “粤利通”全面失联，涉及15省的投资人。从司法实践看，集资诈骗罪要求行为人在主观上具有非法占有目的，如携集资款逃跑、挥霍集资款、违法使用集资款、拒不返还集资款或无法返还的。如东方创投案件中，P2P借贷平台发布假标，利用互联网平台，以P2P借贷名义实施集资诈骗，受害人数多，非法集资数额大，是典型的非法自融行为。

(四)挪用资金的风险

按照中国人民银行规定，P2P借贷平台经手归集客户资金，动用在第三方托管的资金，属于挪用资金行为。P2P借贷平台拆借现象严重，挪用资金行为时有发生。如东方创投案件中，被告人将投资人的资金挪用于购买商铺、注册公司等，就属于挪用资金行为。由于P2P借贷行业并没有详细的监管细则，对于资金的使用行为缺乏有效监管，导致P2P借贷平台通过拆分期限和拆标等行为挪用投资人的资金。部分P2P借贷平台要求投资者将资金直接打入他们的公司账户或私人账户，或直接在银行网点将钱汇入到他们提供的账户，利用P2P借贷平台挪用资金，或者设立第三方银行托管账户，这种共同账户很容易违规挪用资金，涉嫌触犯挪用资金罪。

三、P2P网贷平台风险的法律规制

(一)建立政府机构监管体系

为了推动P2P网贷健康发展，降低P2P网贷市场风险，政府需要建立严格的监管体系，加大监管力度。一是设立特管行业。将P2P网贷平台设定为由国家金融监管的特管行业，制定相应的法律法规，建立特定的监管机构，监管网贷平台的网贷行为，实时监察和管控网贷平台的资金流动，以防出现网贷平台诈骗及“跑路”现象。二是运营的合法性。P2P网贷平台通过申请运营牌照与许可证，经国家有关部门批准，使P2P网贷平台运营合法化。三是信息公开化。网贷平台进行信息披露，提示风险，保证投资人资金的安全。完善信用信息披露的法律法规，规定P2P网贷运营商信息披露的内容和程度，使网贷投资者充分了解借款人的还款能力，降低P2P网贷业务的贷前风险与网贷运营商道德风险。四是资产监督。借鉴证券行业与银行的资产托管方式，网贷平台与银行进行资金共同托管，使资金运作脱离网贷平台，通过银行对P2P网贷平台的资产监督，降低P2P网贷平台的风险。五是资金流动监管。加强对P2P网贷平台上线时的监管审计与平台资金流动的监管，使资金运作流程透明化、阳光化，降低P2P网贷因为坏账和逾期还款所造成的损失。[4]

(二)建立社会与个人征信体系

首先，完善社会征信体系。以银行与第三方支付机构等已有的金融机构征信系统为基础，在全社会建立健全社会征信体系，让每个人都有信用记录，以有效降低借贷活动中失信等问题的发生。其次，完善个人征信体系。为了完善个人征信体系，规范P2P网贷发展，一是征信机构应多元化。鼓励民营资本参与征信系统的建设，提供更多适用性强的征信产品。二是健全个人征信法律法规体系。制定有关征信法律，如公平信用、隐私权、信息公开等方面的法律，加强对借款人信息的保密管理，明确界定P2P网贷各方的权利和义务。三是建立个人信用管理和评估系统。明确外部评级和内部评级的各项规定，制定P2P网站对借款人评级的标准，建立实名认证的个人自行管理和评估系统，防范借款人重复骗贷等问题。通过建立守信激励和失信惩戒机制，形成对失信者严惩的市场环境，减少整个行业的风险。

(三)建立法律风险控制体系

网贷平台建立法律风险控制体系，一是创造合理合规的盈利模式，保证P2P网贷平台现金流的稳定，避免现金流阻滞，预测自身风险与后果。二是制定风险控制方式。根据盈利模式，并参考银行降低贷款风险的方法，制定风险控制措施，如建立风险准备金、寻求专业担保、动产不动产抵押等。三是金融机构的保证。P2P网贷平台将交易资金托管于大型商业银行，并参照证券业与银行的资金托管协议制定适合P2P网贷企业的协议，保证银行可以实时监控P2P网贷平台的资金流水，降低P2P网贷平台的交易风险。借鉴陆金所由中国平安承保的方式，寻求金融机构为其提供保证。四是设立平台。为限制大单，设立平台承受其风险的贷款额度上限。五是加强交流。将投资人的个人信息与资金账号进行实名绑定，通过手机验证、身份证验证、所在地IP相符和与客服视频交流等方式，防范交易风险，加强对投资者资金的保护。

(四)建立P2P网贷法律法规体系

一是界定P2P网贷平台的各项运营行为是否合法，同时制定出合理的资金安全管理办法，使市场参与者与相关监管部门便于鉴定金融诈骗与金融集资的行为。二是加强对互联网的安全行为规范，对盗取他人资金等黑客行为应归类于经济犯罪等刑事案件。三是提高P2P网贷平台对于互联网安全的规范标准，防止因为黑客攻击或系统漏洞所造成的风险损失。四是明确P2P网贷平台法律地位。规范P2P网络借贷行业，尽快出台专门的法律法规，明确P2P网贷平台法律地位。五是确定P2P网贷行业准入原则。确定P2P网贷行业合同有效性、涉税、民事责任等问题，有效遏制行业恶性事件的发生。六是建立P2P交易资金托管制度与风险准备金制度，拿出一部分资金专门用于应对突发的风险。七是建立行业准入制度和退出机制。国家应制定互联网金融法律、法规，规范P2P网贷的行为，包括P2P网贷企业的注册资本、产业基础、经营状况、资质条件、业务经历、信用状况等的明确规定。

[1]万志尧.P2P借贷的行政监管需要与刑法审视[J].东方法学，2015,(3).

[2]肖中华.论非法集资犯罪的制度防范和刑法惩治[J].人民检察，2000，(10).

[3]范德安.非法经营罪研究[D].长春：吉林大学博士论文，2009.

[4]方也媛.P2P网络借贷可能涉及的犯罪及其防治[J].税务与经济，2015，(1).