韩良

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全球化背景下新兴业务领域的法律环境建设
—— “依法治国与律师使命”论坛综述

韩良

跨境业务合作，财富管理与家族信托、私募基金、互联网金融，环境与资源保护，是中国在全球化背景下需要重点发展的新兴业务领域。与以往的传统产业发展不同，在跨境业务合作领域，中国企业可以通过到国外办厂绕开贸易壁垒，通过集体到投资目标国游说以获取对投资方有利的政策，通过投资目标国亟需的产业及模范遵守当地法律获得其高度认可。在新兴金融业务领域，应该借鉴发达国家以及离岸地区的一些立法经验，同时严守法律的底线进行适度监管。在环境与资源保护领域，尽管中国的环境公益诉讼、环境与资源司法审判以及矿业资本市场建设面临很多问题，但前景光明。以上几方面的新兴业务，也为中国律师拓宽了新的业务领域并提出了更高的执业要求。

跨境 金融 环境资源 法律 风险

2015年7月12日，京都律师事务所主办了 “依法治国与律师使命”大型主题公益论坛暨成立20周年庆典，600余位法律界、学术界的专业人士参加了本届论坛。江平教授、陈光中教授、高铭暄教授等法学泰斗出席了开幕式并作了主题发言。三个分论坛分别针对中国在全球化背景下的三个新兴业务领域——跨境合作中的法律风险防控、金融法律环境建设 （包括财富管理与家族信托、私募基金、互联网金融三个主题）、环境与资源的法律保护。参会嘉宾围绕以上中国目前经济与法律领域的热门话题进行了热烈讨论，对完善相应法律环境、发挥律师作用提出了许多建设性的建议和设想。

一、跨境合作中的法律风险防控

中国国际商会合作发展部部长韩梅青在 《中国 “走出去”战略的实施现状及趋势》主题演讲中，对以下问题进行了深入分析。第一，关于中国企业到发达国家特别是美国进行投资的问题。由于原料价格、电力价格、生产技术、市场因素以及中外工人工资差距越来越少、中国沿海地区出现了用工荒等原因，以后会有越来越多的中国工厂到发达国家特别是美国进行投资建厂，如中国纺织企业到美国南部的棉产地建立纺纱厂。以往美国社会舆论最担心他们的工作机会、生产机会被中国人抢走，但我们去美国投资建厂，给当地带来了就业、税收，他们是非常满意的。对于去发达国家投资建厂，中国人不能像以往那样单枪匹马去干，应该向发达国家学习，所有投资企业应联合起来，通过商会、律师去游说投资目标国的政府，制定出对投资企业有利的政策。第二，关于中国企业到发展中国家进行投资的问题。有两点我们特别要注意：一是要真正了解拉美、非洲等发展中国家的市场和需求。发展中国家其实最关心工业化问题，中国工业化对发展中国家极具借鉴意义。因此，这些国家如何实现工业化，需要中国什么样的投资，应该特别予以关注。二是克服语言障碍。在与拉美、非洲国家的投资合作过程中，企业面临的最大挑战就是语言障碍，因为中国所有的外贸客户中75%不说英语，现在西班牙语、阿拉伯语还有俄语人才紧缺。第三，发展中国家工业化对中国中小企业的意义。在拉美还有非洲国家，很多生产机会、服务机会都是成百上千个中小企业跟着大型企业一起创造出来的，大型项目可以连带很多小型项目去做，中国中小企业可以跟随大型企业搭顺风车，共同发展。

中国世贸组织非洲委员会主席、中非工业合作发展论坛秘书长程志刚在 《国际贸易与非洲机遇》主题演讲中，主要讲了以下观点。第一，非洲是充满活力、物产丰富、非常具有潜力的一片土地，去年中非贸易额已达2218亿美元。中非贸易额每年都以10%左右的速度递增，非洲工业化一直是我们工作推动的重点。第二，目前中国与非洲30多个国家签署了零关税框架协议，中国从非洲进口商品有很多的优惠政策。此外，非洲的法律制度比较健全，在法律框架之内，很多问题都可以进行双边谈判、研究。第三，如果想和非洲国家做好生意，首先要尊重非洲人、了解非洲人，与他们交朋友，深入进行交流，这样才能很好地走进非洲。

中国国际经济交流中心信息部副部长王晓红教授在 《“走出去”与加快法律咨询队伍建设》主题演讲中认为：第一，在中国进一步扩大开放的过程中，提供优质法律服务，为中国企业 “走出去”保驾护航，让中国企业在国际化的道路上能够走得更远、走得更久、走得更好，是中国律师的责任、使命与担当。第二，中国即将进入 “十三五”时期，在全球的分工地位会由中低端向中高端攀升，过去主要是加工贸易，将来则要进行整个产业链的全球布局，更多地输出中国服务，尤其是金融、技术、信息服务等要实现全球流动，中国将更多地参与国际规则制定。建设法制规范、公开透明、有序竞争的市场经济体制，推动与国际贸易投资规则接轨，营造良好的法制环境，是 “十三五”开放型经济发展中非常重要的问题。第三，中国企业在国际化的过程中将会遇到大量的法律问题。一是与高标准自贸区对接过程中的法律问题；二是海外投资法律问题，比如 “一带一路”战略中跟沿线国家合作问题；三是国际并购中的法律问题。这些问题都为中国律师提供了更多的服务空间。

京都律师事务所合伙人金燕博士在 《中韩自贸协定与对韩投资》主题演讲中认为：第一，通过跟韩国签订自贸协定，中国可以实现亚太一体化的发展战略，会突破没有加入 “跨太平洋伙伴关系协议”（TPP）的不利地位，实现国际化战略。如，中国企业可以到韩国生产，将产品做成韩国原产地，避开对中国产品的一些贸易壁垒。应让 “一带一路”、自贸协定成为中国 “走出去”和发展互利的连接点。第二，中韩自贸协定正式生效以后，当年双方就可以分别有691种和1983种产品实现零关税，中韩两国居民可以用更便宜的价格买到对方的商品，在旅游、金融、运输、电子商务等领域，对中国企业意义非常重大。第三，中国企业投资韩国，一定要注意法律风险的防范，要做好事先法律制度及人文调查，遵守当地法律、法规和劳动法规，并充分利用投资保障机制，为投资成功打好基础。

京都律师事务所合伙人郭庆律师就 《涉外法律风险防控及纠纷解决》作了主题演讲，并介绍了京都律师事务所成立20年来开展国际业务的业绩。京都律师事务所与多个国家的律师事务所建立了紧密的合作关系，包括英国、法国、意大利、荷兰、匈牙利等欧洲国家，安哥拉、赞比亚等十余个非洲国家，韩国、日本、印尼、马来西亚、老挝等亚洲国家，以及美国、澳大利亚、加拿大等国，成立了非洲法律事务中心，并将要成立拉美法律事务中心。

二、金融法律环境建设

金融分论坛主持人，京都律师事务所金融业务总监、南开大学教授韩良在开幕词中强调，目前中国金融市场需要建立一整套公平的规则去规范投融资业务。中国的股票市场，银行、保险，基金市场都在呼唤着法制。

（一）家族信托与财富管理

香港Zitland Fiducary Group的总经理吴咏宜女士在《离岸家族信托的架构》主题演讲中，重点介绍了 《维尔京群岛特别信托法案》（VISTA）。该法案可以通过某些方式免除受托人管理公司的责任，包括通过授权免除受托人监控公司业务的责任等，此外，委托人还有权力委任董事、参与管理，从而很好地保护委托人财产。她强调设立信托框架需要考虑委托人注册地、受益人的注册地、财产所在地、各地税法规定四大要素。

京都律师事务所家族信托法律事务中心高级顾问高慧云教授从以下三方面对家族信托的税收问题进行了分析。第一，不动产信托设立的税收。根据中国目前的税法，针对商住房的信托会被税务机关认为是财产转让，会涉及营业税5%、个人所得税20%、土地增值税5%、契税3%、印花税0．05%，经过测算，将达到13．1%的税负。但如果是自住住宅装入信托，会免征营业税和土地增值税，税负将会下降到7．1%。第二，股权信托设立的税收。根据目前中国的税法，非上市公司的股权转让不征营业税，个人转让上市公司的股票也不征营业税，但会涉及个人所得税和印花税。第三，离岸家族信托进行税收筹划要考虑三个要素：信托财产所在国、委托人国籍地，受益人国籍地，相关国家的税法规定和国家间的税收协定。

北京师范大学法学院教授宋刚、CIL集团有限公司执行董事刘有辉、苏州信托北方区总经理吴启成、英国耿西岛瑞盟集团中国区负责人张静围绕 “中国法环境下设立家族信托的有效性”进行了讨论。宋刚教授主要介绍了中国法环境下信托登记的有效性法律规定，认为目前在中国，信托登记还不能有效实现，应该将不动产信托登记统一到不动产登记中，非上市公司股权，建议在工商部门登记；对于上市公司股权，建议在证券登记结算机构进行登记。关于登记对抗还是生效的问题，如果将设立信托视为所有权的转移，则不登记就不生效；如果将信托登记视为所有权变更的过程，则登记行为只能产生所有权变更的对抗效果，这种登记主要保护第三人的交易安全，在这种情况下，不登记信托也是生效的。刘有辉先生主要从受托人和离岸信托设立的角度谈了信托设立的有效性问题。对于通过离岸信托架构控制中国境内资产，主要步骤是通过信托在离岸地设立一个特殊目的公司，然后在中国境内再设立一个外商投资企业，以控制在中国的股权、动产和商业不动产，但在控制商业地产过程中会遇到外商投资的领域障碍。为了保证信托有效，可以通过受托人保险制度来保障受益人利益。吴启成先生主要从客户和信托公司的视角来谈信托问题。他认为，现在信托公司也开始转型开展家族信托业务，但由于税收障碍和信托公司管理能力的限制，家族信托业务还处于摸索阶段。苏州信托管理的财富客户大概有两万名，主要探索了以下家族信托产品：一是股权信托，可以信托公司的名义投资而形成信托股权；二是资金＋股权，资金家族信托的门槛是3000万。张静女士主要从离岸的角度，对设立信托的有效性进行了比较。和中国的信托需要登记不同，在耿西岛设立信托不需要登记，体现了信托的私密性功能。耿西岛的信托理念与维尔京群岛也有一些区别，维尔京群岛给委托人非常多的掌控权，但从耿西岛来看，如果给予委托人非常多的控制权，可能导致信托无效问题。

（二）私募基金的法律环境与法律风险防范

京都律师事务所金融部与南开大学资本市场研究中心历时一年多，合作编制了 《私募基金法律支持环境白皮书》，并在本届论坛进行了发布。作为主要执笔人，南开大学民商法博士生、京都律师事务所律师丛彦国主要从私募基金的设立和筹集、投资与管理、退出、并购基金以及私募基金的税收等五个方面，对私募基金法律支持环境进行了具体介绍。该白皮书具有如下特色：一是紧密结合私募基金划归证监会监管后这一监管机制的变化情况，对证监会及基金业协会发布的一系列监管文件和行业自律文件进行了深刻解读与分析；二是紧密结合中国资本市场的最新发展状况，对私募基金通过三板市场以及地方性股权转让市场退出、通过并购方式退出的法律环境进行了分析与比较；三是对并购基金业务中涉及到的国有企业并购、并购项目中的劳动问题及知识产权问题等法律支持环境进行了分析和总结；四是采用图表、案例等方式，分别介绍了公司制、合伙制、契约制私募基金的税收法律环境。

刑法学博士后、京都律师事务所合伙人邹佳铭在 《私募基金募集中的刑事法律风险及防范》主题发言中，主要从四个方面界定了私募基金的刑事法律风险问题。第一，募集的主体。募集的主体在设立过程中是否满足法律规定的程序和要件，是判断募集行为是否合法的一个很重要的要件。第二，募集的对象。私募基金的募集对象必须满足一定条件，并且在募集对象的判断以及资本的判断上需采取穿透审查原则。募集对象是否特定，也是一个很重要的问题。第三，募集的方式。募集方式重点在于对公开募集的界定，在司法实践中需要结合受众的特点、募集对象是否特定来判断。此外，募集方式禁止承诺收益，这种收益不仅是货币的收益，还包括实物和股权等方式。第四，募集项目。一是项目是否真实存在，二是要求基金专款专用。

（三）互联网金融

中央财经大学教授黄震，在 《互联网金融呼唤法律变革》主题演讲中，主要讨论了以下几个方面的问题。第一，互联网金融最基础的一个交易结构是P2P（（Peer to Peer，又称点对点技术），因为技术的发展，使用户越来越普及，形成了技术的普惠化，在改变了底层交易结构之后，参与者越来越多，就实现了金融的普惠，由此产生了移动金融、普惠金融，使金融的发展更加高效，更加智慧，也会更加法制，因此互联网金融不是法外之地。第二，互联网金融的发展有三种核心技术，即互联网技术、风控技术、法律技术。要做互联网金融，首先要坚守以往的法律，坚守法律底线和政策底线。第三，互联网的法律关系有三种，即消费关系、合作关系和竞争关系。由于法律的滞后性与冲突性，使得现有法律对互联网金融的调整具有局限性。如何突破这种局限性？一是各种法律关系主体之间要把握权利和义务的界限，这是核心问题，但是现在对这方面的梳理还不够清晰；二是划定风险管理的红线；三是经营者不触非法集资的底线。第四，对于互联网金融的法制化而言，一是要将现有法律资源用好、用足、用活，现在不是没有法律，不是法律底线被突破了；二是通过具体的案例发现规则；三是可以通过司法解释应用于司法审判之中。应软法先行、硬法托底、刚柔相济、混合为治。第五，互联网金融是创新驱动发展的一个典型范例，同时要从技术创新逐渐变成产品创新、组织创新，进而最后实现制度创新，这就是法律人的使命和应做的贡献。

聚秀资本合伙人陈宇在 《对目前P2P和众筹的一些看法》主题演讲中提出了以下观点。第一，中国相对比较保守的监管和相对比较过时的金融条款制约，为P2P发展提供了机会。中国银行贷款成本维持6%～7%，不超过8%；民间高利贷的成本在36%，甚至更高。这意味着，在民间借贷和银行借贷之间存在将近20个百分点的利差，这就给了P2P以及其他互联网金融机会。第二，金融监管在任何时候都是必要的。但是我们不需要过去那种相对比较狭隘的牌照监管，需要创新的监管，让投资借贷处于同一水平。

北京京北投资管理公司总裁罗明雄，在 《股权众筹四大难点及京北众筹应对之道》主题演讲中提出了以下观点。第一，股权众筹有四大难点，即优质项目少、估值定价难、建立信用的时间长、投入周期长。解决了这四大难点，就有机会；如果解决不了，股权众筹就非常难做。第二，对于股权众筹，应尽快启动适度监管。不一定要有新的法律法规，完全可以按照现有法律法规，或者行业自律，或者第三方引导。现在的确存在害群之马，自称为P2P，对行业发展不利，应尽快启动适度监管。第三，如果不是特别大的企业，根本不可能影响到政策。需要关心的是，在不触犯现有法律法规的前提下，以最快的速度去奔跑，一旦国家对P2P等新兴互联网金融开放资本市场，做好准备门一开就进去了。

三、环境与资源的法律保护

最高人民法院环境资源审判庭武建华博士在 《环境资源审判的现状和发展趋势》主题演讲中，主要讨论了三个方面。第一，最高法院环境资源审判厅成立以后的主要工作。一是大力加强调研，深化业务指导。环境审判厅下发了 《关于全面加强环境资源审判工作为推进生态文明建设提供司法保障的意见》。二是加强专门化建设，积极创新环境资源审判工作机制。三是大力推进审理程序专门化建设。四是加快司法解释的制定工作，统一法律。出台了 《最高人民法院关于审理环境民事公益诉讼案件相关若干问题的解释》。第二，环境资源审判面临的诸多挑战。一是它的起点高、标准高，要求也高；二是科学合理的工作体制、机制尚未完全建立；三是环境资源审判中需要破解的难点很多；四是环境资源审判中需要把握的关系非常复杂。第三，环境资源审判大有可为。一是要树立新的环境司法理念，勇于创新；二是要以问题为导向，争取形成合力；三是要善于总结、借鉴先进经验。2015年5月19日，环境资源司法研究中心正式揭牌成立，对创新环境司法理论，密切法院和环保部门、法学理论界、科技实务界的合作，提升环境司法软实力有重要意义。

中华环保联合会法律中心副主任马勇作了题为 《谈谈环境公益诉讼实践中的几个关键问题》的主题演讲。第一，中国目前缺失损害社会环境公共利益的法律定义。第二，到2015年6月底，全国仅有九家环保组织提出了18起公益诉讼，环境公益诉讼数量少的最核心原因，在于环保组织开展公益诉讼的支持和保障机制不足。第三，生态环境损害鉴定评估问题很多。环保部2014年底推出12家损害鉴定评估机构，由于他们以前没有做过相关评估工作，实际推行起来非常困难，尤其在量化环境损害这方面有不同的声音。第四，生态环境损害赔偿款的归属、使用和监管不明。第五，环境行政公益诉讼非常难。如果说行政公益诉讼缺失，仅靠民事公益诉讼去亡羊补牢，难度非常大。

天津矿业权交易所总裁助理张建在 《中国矿业金融市场路径初探》主题演讲中认为：第一，由于缺乏矿业金融的支持，中国矿业还没有从低谷中走出来，但同时也面临一个契机，低谷过程中进行大量金融创新才会为行业注入活力。第二，中国矿业金融市场存在的主要问题是流动性比较差，流动性差在政策、法制方面都阻碍了创新的步伐。第三，矿业金融市场包括建立多层次矿业资本市场与矿业银行。多层次矿业资本市场包括矿业风险勘察资本市场与矿业资本市场。风险勘察资本市场主要为取得探矿权的矿企提供融资服务，类似资本市场的风险板块；矿业资本市场与矿业银行主要为具有采矿权、能够产生现金流的矿企提供融资服务。第四，建立一个多层次矿业金融市场，包括三个阶段，即最初的信息发布平台、大量场外市场包括新三板市场、资本市场，不同阶段的企业由不同的市场进行服务。

京都律师事务所合伙人肖树伟在 《矿业权转让过程中纠纷的种类及防范》主题演讲中认为：关于矿业权转让的纠纷，一般分为两种情形。第一，合同效力引起的纠纷。通过受让矿业公司股权的方式来持有矿业公司的矿业权要注意以下两点：一是进行矿业股权转让的时候，对应的财产包括矿业公司全部资产及负债；二是有些省市自治区根据实质重于形式的原则，认为矿业公司的股权发生了实质性的变更构成矿业权的变更，要求做矿业权的行政核准。第二，合同履行过程当中引起的纠纷。防范的主要措施是注意矿业权转让合同的行政审批和加强收购矿业权的尽职调查。

在论坛期间，京都律师事务所推出了最新编著的20本法律著作。作为一家大型综合性律师事务所，京都始终奉行推进法制，回报社会的宗旨，多次以律师及学者身份参与刑法、刑诉法、律师法、民商法等多项立法的研讨活动，积极开展多种普法活动，履行社会责任。“依法治国与律师使命”论坛的举办，在业界反应强烈、影响深远。

责任编辑：李 蕊

韩良，南开大学法学院教授、博士生导师。