参与式互联网时代言论自由保护与规制

2014-12-22李莎莎

东北财经大学学报 2014年5期

李莎莎

〔摘要〕互联网作为一种新兴媒体有着与传统媒体不同的特点，尤其在参与式互联网中，每个网络用户都是信息的接收者和制造者。互联网产业的迅速发展使网络已然成为新时期言论的主要载体。面对喷发的网络言论，各国政府都面临着保护和规制的权衡。如何规制网络言论，在何种程度上进行规制，关系着言论自由权利的实现以及公共利益和其他公民相关权利的保护。本文分析并归纳外国已有的网络规制经验，以为我国的网络言论规制提供参考。

〔关键词〕参与式互联网；言论自由；规制

中图分类号：D922.1文献标识码：A文章编号：1008-4096（2014）05-0076-05

言论自由属于精神自由范畴，是最早获得宪法保护的基本权利之一，经过两个多世纪的宪政实践和理论发展，言论自由仍然在宪法权利体系中占据核心地位。它对于个体的精神自由、人格发展以及现代国家自由民主宪政秩序的确立都发挥着重要作用。然而，与传统言论自由依赖大众媒体不同，随着互联网产业的蓬勃发展，新时期的言论自由权利在互联网这种被称作“自媒体”（self-media）的介质中表现出新的特点。互联网服务商（Internet Service Provider，简称ISP）通过提供论坛、博客、微博、社交网站等服务使用户可以通过网络自由的交流思想、分享信息、表达见解、发表意见，每个网络用户都是信息的提供者和分享者。这就是参与式互联网，它有着传统大众媒体不具有的去中心性、非稀缺性、高度参与性、匿名性以及低成本等特点＼[1＼]。这些特点给作为公民权利实现义务主体的政府在对言论自由权利的保护和规制方面提出了新的挑战。“通过控制媒体来控制内容”＼[2＼]——这种对依附于大众媒介的言论的规制方法并不完全适用于网络言论。在网络已经介入我们的消费、工作、娱乐等生活的方方面面的今天，它不再是“独立王国”、虚拟空间，而是呈现出与现实生活融为一体的趋势。以适当而有效的方式规制网络言论已成为各国政府的重要课题，本文旨在分析各国已有的成熟的规制方式，以期对我国未来的网络言论规制改革有所裨益。

一、网络言论也应受到全面的保护与合理的规制

美国是最早确立言论自由宪法保护的国家，在1791年的宪法第一修正案中规定了国会不得制定法律剥夺公民的言论自由或出版自由。然而权利的有限性以及在权利体系中价值冲突的永恒存在导致言论自由权与名誉权、隐私权、公共安全以及公序良俗始终在矛盾中共存与发展。美国在1996年颁布了国内第一个对网络这种新媒体进行规制的法案——《通信端正法》（The Communication Decency Act，简称CDA）。该法案是以保护未成年人不受网络色情信息的侵害为目的而限制特定的网络言论发表与传播。根据CDA的规定，故意利用网络向18周岁以下的未成年人发送、或者利用网络在未成年人可能接触到的情况下向其播放，以当时社会一般标准来判定内容上明显属于“色情”的图像、评论等信息，将被处以刑罚处罚。这个法案在通过后受到广泛的争议，除了被认为违反了宪法第一修正案对言论自由的保护，批评者还认为它将会对媒体近用权产生激冷效应。1996年6月费城的法官在Reno v.American Civil Liberties Union案中＼[3＼]，以CDA侵犯公民言论自由而判决其违宪。在其后的第二个月，纽约的联邦法院在Reno v.Shea案中以CDA的部分规定过于宽泛而否决了它。1997年6月，美国联邦最高法院支持了上述两个判决的决定，认为CDA违宪，因为它剥夺了父母决定自己孩子可以看什么不可以看什么的权利，而且没有给“明显令人厌恶”一个确切的标准[4]。2003年，国会修改了CDA并去掉了关于“不雅”（indecency）的内容。2005年，纽约的联邦法院否决了Nitke v. Gonzales案件对于CDA另一个部分关于“淫秽”（obscenity）的规定的违宪挑战，并且2006年获得最高法院的支持。联邦最高法院认为在互联网络和其他形式的网络上运行的新闻、评述、言论及各种信息，如同传统媒介上的各种信息一样受法律的约束和规范，互联网络和其他类型的传播信息的网络是一种新的“表达媒体”，因此它也应享受宪法第一修正案规定的新闻自由，同时受法律上的义务与责任条款的规范和约束＼[4＼]。美国联邦最高法院以违宪判决的形式宣告网络言论同样受宪法第一修正案的保护。至此，各国政府开始积极探索对于网络言论规制和保护的模式、手段、标准以及界限。

二、以立法规制为基础

通过立法来保护与规制网络言论是各国通行的做法，以国会立法来具体实现并限制公民基本权利符合宪政理论的基本要求，具有较强的民主性，并使政府权力的行使获得了正当性基础。因此，立法规制在各国的规制体系中处于核心的地位。

以美国为例，美国已经制定的规制互联网的法律多达百种，不同的立法有不同的立法目的。总体来看，这些法律主要从限制不当言论传播、保护知识产权、维护公共安全以及对特殊人群的保护四个方面来对网络言论进行规制。如《1996年电信法》注重从宏观角度鼓励包括互联网在内的各种媒体的发展，尤其在打破垄断和媒体壁垒，促进市场竞争方面具有基础性立法的价值。在对言论的规制方面，该法限制暴力和色情内容的传播。在知识产权保护方面，美国有以《数字千年版权法》（Digital Millennium Copyright Act 1998）为代表的十几部法律，该法律不仅延续了以往法律对版权人经济权利的保护，还详细规定了ISP的责任。9·11事件后，美国通过的《爱国者法》（The Patriot Act）和《国土安全法》（Homeland Security Act）从国家利益、公共安全角度赋予政府更大的网络监控权。在保护未成年人不受色情信息侵害方面，美国通过了《通信端正法》、《儿童在线保护法》（Child On-Line Protection Act）和《儿童互联网保护法》（Childrens Internet Protection Act）。这两个法案是在国会的CDA被最高法院否决之后颁布的，因此国会对防范儿童接触网络色情信息做了相对之前更宽松的约束。但《儿童在线保护法》在1998年被法院禁令阻止实施，另一个《儿童互联网保护法》也有法律争议，但最高法院在2004年认为它是合宪的。

在网络监管领域，德国在西方各国中一直采取较严厉规制手段。1997年德国通过了欧洲第一个全面规范互联网媒介的法律——《多元媒体法》（Gesetz über den Datenschutz bei Telediensten）。这部法律主要针对隐私权和个人信息保护，其中也有大量规范涉及网络言论的监管，例如它明确规定在网上传播色情、谣言、诽谤、纳粹言论、种族主义言论等为非法＼[5＼]。这部法律时间上的首创性和内容上的基础性被许多学者评价为将会对各国的网络立法产生深远影响。此外，2003年德国又通过了《青少年媒介保护国家条约》，该法通过网络分级制度保护青少年不受有害信息侵害，并在此后的几年中多次修改以适应网络的发展现状＼[6＼]。

新加坡同德国一样在网络规制立法上先行一步，并采取严厉而全面的立法规制手段。在立法规制方面，新加坡主要存在三种立法：一是新加坡议会的专门立法，如《滥用计算机法》是新加坡在1998年通过的针对网络犯罪和保护国家安全的立法；二是专门监管机构立法，如新加坡广播局在1997年分别制定了《新加坡互联网行业准则》和《新加坡互联网运行准则》，要求网络内容服务商和技术服务商尽最大努力保证所有被禁止传播的内容不通过互联网传播到新加坡的网络用户，同时规定禁止传播的内容主要包括：违反公众利益、社会道德、公共秩序、社会安全、国家安定，并强调了禁止色情和暴力内容的传播＼[7＼]；三是适用于传统媒体的法律，如《广播法》、《国内安全法》和《煽动法》，这些法律不仅适用于广播、电视，也可以规制网络信息。

三、积极运用司法权在个案中进行利益平衡

在Reno v.American Civil Liberties Union案中，联邦最高法院认为所谓“不雅言论”（indecent speech）太过宽泛，而且法案没有给“明显令人厌恶”（patently offensive）一个准确的定义。最高法院法官John Paul Stevens在判决中说：“CDA在规制网络言论时欠缺宪法第一修正案所要求的法律在规制言论的内容时所应具有的明确性。”＼[3＼]言论自由在近现代宪法体系中的重要地位促使各国对这项权利采取较高程度的保护措施，这不仅体现在对权利限制的时间上越来越多的国家放弃事前限制而仅适用事后限制，也表现在要求规制言论自由的立法要尽可能的明确详尽。同时，各国通过积极运用司法权，在个案中平衡相互冲突的利益，为言论自由权利设定一个越来越清晰的界限。

对言论自由进行限制往往是由于言论的表达触及他人的隐私权、名誉权或者公共安全等公共利益，这些权利和利益同样受宪法保护，当立法机关以言论自由的应有界限对网络言论进行约束时，法院的审查即在于在相互冲突的权利之间进行利益平衡——对言论自由的限制所获得的利益是否大于对言论自由干预所带来的损失，对言论的限制手段是否符合立法目的、是否适当。国会的立法行为、政府的行政行为在作出影响言论自由权利行使的决定时必须极尽谨慎，一不小心就会因为侵犯公民的言论自由而被判违宪。法院做出利益轻重权衡的目的是对各种冲突的权利及其可能带来的后果进行判断，从而决定对何种权利予以何种程度的保护。这样，通过司法权的作用，言论自由的界限越来越清晰明确。

德国宪政法院在“联合抵制电影案”中发表了对言论自由规制中利益平衡的重要地位的看法：“每个人都具备同样的基本权利。既然在庞大社团的社会生活中，个人之间的利益和权利冲突不断发生，相互冲突的权利必须就根据他们在社会领域中值得保护之程度，而受到不断的相互平衡。不论由此对个人去自由发展其自身的机会产生何种限制，这类平衡必须获得接受。”＼[7＼]在德国《基本法》中规定，对言论自由限制的前提条件是：保护未成年人或者保护其他公民的权利。这一规定同样适用于网络言论的限制。因此，德国的宪法法院在审理网络言论规制争议时同样采取“法益衡量原则”。如果网络言论侵犯了其他公民的权利，国家对其进行限制的手段要符合一定的比例；在个案中，需要平衡公共利益与私人利益来判断是否应当对其进行限制＼[8＼]。

美国最先形成司法性的违宪审查制度，在对涉及违宪的案件的审查中，法官经常适用利益平衡原则以找到不同价值权利的界限。在上述的Reno v.American Civil Liberties Union案中，法官认为：“为了防止未成年人接触到有害的言论，CDA封锁了大量的成人有权获得并传播的言论。如果还有其他更轻微的限制手段可以达到这个立法目的，CDA立法所给成人施加的义务就是不可接受的。我们确实在不停的追求以保护儿童远离有害信息而获取的公共利益，但是这个利益并不能平衡因为不必要的封锁成人可接受的信息而带来的损害。我们不能只给成人适合儿童的信息。”＼[3＼]

韩国是最早实行网络实名制的国家，韩国先后通过《促进信息化基本法》、《信息通信基本保护法》作为法规范基础，并在社会民众支持、监管机构设立等方面做了充分的准备。实行实名制的目的是为了“减少以匿名进行诽谤”，“净化网络文化”以及“治理利用网络侵犯个人隐私的现象”。而实名制的效果却不尽人意。2011年7月，韩国一家著名门户网站和一家社交网站被黑客攻击，约有3 500万名网民的个人信息外泄。2010年4月的一份调查显示，网络上的诽谤跟帖数量从原先的13.9%减少到12.2%，仅减少1.7个百分点＼[9＼]。2010年，互联网用户孙某等人以规定只有确认身份后才能在韩国互联网留言板发帖的法律条款侵犯了表达自由的权利为由向宪法法院提出了诉讼。2012年8月23日，韩国宪法法院做出裁决，9名法官中有8名法官认定网络实名制违宪。宪法法院指出，要想事先限制自由表达意见的权利，需要反映其公益性，但实施互联网实名制后，违法留言非但没有明显减少，反而出现了用户逃避到海外网站的现象，以及国内外运营商受到不同待遇的现象等＼[10＼]。在韩国的实名制试验中，制度所预期的利益没有实现，还影响到公民的隐私权、言论自由权以及公共安全利益。正是根据利益平衡原则，韩国宪法法院的法官认为网络实名制违宪。

四、减轻ISP的责任以保护言论自由

在英国，法律规定ISP有责任采取合理的监管措施以保证诽谤性言论不会发表，并需要在有人提出投诉的情况下采取积极措施防止诽谤言论传播。根据这个法律规定，2000年一个网络服务提供商DEMON被诉并最终赔偿了40万美元。这个判决一出，很多ISP采取停业的方式以避免破产＼[11＼]。对ISP也就是网络信息传播媒介的服务商以什么原则来追究责任是各国网络监管立法的重要内容，不同的归责原则会对互联网产业以及言论自由权利造成不同的影响。纵观各国立法，我们发现，采取较轻的过错归责原则是普遍采取的方法。这样做的目的不仅可以保护公民的言论自由在网络空间中获得延伸，也可以鼓励互联网产业发展繁荣，使ISP不会因过重的责任而退出经营或破产，更专注于提供更好的服务。

在美国，规定ISP责任的是上述CDA法案的第230项。这项法案和CDA被判违宪的部分命运不同，它被保留作为《1996年电信法》的一部分而具有法律效力。直接促使第230项立法启动并通过的是1995年的Stratton Oakmont v.Prodigy案件。Stratton Oakmont是一家金融机构，作为原告，它认为Prodigy网络服务商所提供的聊天室中有对其进行诽谤的信息，并造成了该金融机构的经营危机，但由于信息的发布者是匿名的，所以原告要求Prodigy承担诽谤造成的侵权责任并赔偿。原告认为Prodigy既然宣称网站已经对信息进行监督和过滤，是可以被儿童使用的，因此它应该为它所发布的信息构成的侵权后果承担法律责任。在监督和过滤信息的同时，它的地位已经可以被认为同传统的出版商一样了。Prodigy的反驳是“我们没有责任控制网站的内容，而且技术上也做不到。”＼[12＼]法院赞同了原告的观点，认为Prodigy应该承担诽谤侵权责任。法院认为：“Prodigy很清楚的认识到，在它从对网站信息的编辑和监督控制中获得利益的同时，它将负有更大的责任。”＼[13＼]这个判决的后果是使美国的ISP陷入两难境地，如果他们害怕承担上述判决中的侵权法律责任，就需要对用户的言论进行审查和限制，这样就会侵害用户的言论自由，但如果完全放任网站中的言论内容，又会导致如Prodigy一样的侵权法律责任。

为了改变上述Prodigy案产生的后果，国会以绝对的多数通过了CDA的第230项立法内容。它的主要目的是保护网络服务提供商。“参与式互联网的网络服务提供商不能被看做是出版商或发言人而对别人发表的言论承担责任”。这条规定有效的免除了网络服务提供商因为他人使用网络或论坛发表言论而构成的侵权责任，甚至免除ISP在接到有害信息举报之后没有采取行动的责任＼[14＼]。联邦第四巡回上诉法院在判决中认为：CDA第230项可以防止法院把ISP置于出版商的地位。诉讼中追究ISP因行使传统出版商的编辑权力如决定是否出版、撤回、更改内容而被追究责任是被禁止的。关于免责的立法目的不难理解，国会认识到了由侵权责任追究诉讼而引起的对新兴互联网言论自由的威胁。对于国会来说，对ISP因为他人言论而进行侵权责任的追究无异于是对言论自由的侵犯。通过第230项是保持互联网交流方式的健康原始状态，也是把政府干预限制在最小的范围内＼[15＼]。2013年7月23日，检查总长建议国会修改法律删除第230项的内容。ACLU反对并认为“如果没有第230项的保护，网络上繁荣的言论自由就会很快消失”。

如果说美国的互联网规制是相对宽松的，在对网络监管比较严格的德国和新加坡，同样对ISP规定了较轻的责任。德国的《多元媒体法》规定ISP需要“对其能够在事先得知其内容，且能够合理地期待其以技术避免的第三方发布的信息负责”。新加坡在《互联网操作规则》中也对ISP规定了免责条款，“网络服务提供者只要按照主管部门的通知关闭含有“禁止内容”网站的链接，对第三方发布的信息即不承担责任。”＼[16＼]

五、重视行业自律和技术规制方式

除了上述法律规制方式外，各国在对网络言论的管理中表现出了对行业自律和技术手段的重视。美国巴洛在《网络空间独立宣言》中呼吁：“工业国家不应干涉我们（网民）的言论自由，在那里，网络空间的疆界及其治理之道将从网民的集体行动中生发出来”。在美国地方法院的一个判决中，法官分析道：“国会决定不像对待传统媒介那样对待参与式网络服务提供商，在报纸、杂志、电视、广播等领域，信息提供者要为自己发布或传播的由他人制作的不良信息承担责任，但网络服务提供商不用。”＼[17＼]网络不同于传统的传播媒介，这种“自媒体”实现了信息传输管道和信息传输内容的分离，在传输管道中没有也无法设置管理人，因此，自治——是参与式互联网从产生开始即具有的规制特点。非法律的规制方式主要有行业协会自治、利用行业规则管理、技术手段控制。通过非法律的规制方式不仅可以减轻政府负担、缓和社会矛盾，还推动了互联网产业的健康发展。

1.行业协会自治

各国在探索网络言论规制的过程中，“重自律、少干预”成为共识。在市民社会比较发达的国家，有大量的行业组织在推动行业自律、保证网络信息符合法律和道德准则等方面起着积极作用。例如美国针对网络隐私权保障的自律组织——美国隐私在线联盟（Online Privacy Alliances），保护未成年人不受色情信息侵害的美国儿童网站协会、英国的网络行业核心自治组织——互联网观察基金会（Internet Watch Foundation）以及新加坡的互联网资讯委员会（National Internet Advisory Committee）。这些机构不仅制定行业规范进行自我约束，而且在发现违规行为时可以向政府部门举报。

2.利用行业规则管理

上述行业协会通过制定行业规则实现自我约束并配合法律规范网络信息。如新加坡互联网资讯委员会在2001年制定的《行业内容操作守则》，美国计算机伦理协会制定的《计算机伦理十诫》，英国互联网观察基金会制定的《安全网络：分级、检举、责任》等。这些行业规则的内容一般包括明确非法信息种类、鼓励开发新技术进行网络信息分类、帮助家长和教师认识非法信息的危害等。

3.技术手段的应用

目前西方国家使用的网络控制技术手段主要包括内容分级和过滤技术。内容分级是通过对网络传播内容的等级划分，控制其在不同层级的互联网平台上传播。目前美国的主要分级技术标准为“因特网内容选择平台”（Platform for Internet Content Selection，简称PICS）。过滤技术是通过使用过滤软件，将具有事先拟定的关键词的信息或网站如色情、暴力等过滤掉。如新加坡研究开发的“家庭上网系统”（Family Access Networks）主要功能是过滤不适宜传播内容。

六、结语

根据2013年7月17日中国互联网络信息中心（CNNIC）发布的第32次《中国互联网络发展状况统计报告》，截至2013年6月底，我国网民规模达5.9亿人，较2012年底增加2 656万人，互联网普及率为44.1%，我国手机网民规模达4.6亿人，较2012年底增加4 379万人＼[18＼]。网络已经是我国公民常用的信息媒介。伴随互联网的普及，网络言论侵权案件以及政府违法规制事件时有发生。我国政府也面临着探索网络言论规制模式与手段的课题。在此方面，立法机关和行政机关在借鉴他国经验的基础上进行多方面的尝试，如在立法中引入美国《数字千年版权法》的避风港（safe harbor）制度，在个别地方和领域实施网络实名制等。但现有规制模式仍然存在诸多问题，如立法规制缺失、规制政策及手段重秩序价值轻权利保护、多禁止性规定、部分保留事前审查等。因此，借鉴外国的规制经验，结合我国的特有情况，适应互联网瞬息万变的发展，继续探索网络言论的规制方式仍将是我国政府未来的任务。

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