王志刚

摘要：链接作为新媒体的常态性传播技术，其在推进网络信息迅捷传播的同时，也一再引发侵权行为。新媒体传播中的链接侵权主要表现为浅链接侵权和深链接侵权两种形式，浅链接侵权的发生主要源于我国新媒体行业缺乏严格的“先授权，后传播”的版权意识，而未经许可的深链接侵权则源于新媒体服务商对“避风港规则”的滥用。链接侵权行为对新媒体传播秩序造成很大危害，亟须从立法、司法、执法和媒体行业自律层面予以有效规制。我国应加强对新媒体链接技术的制度规制，要通过典型判例明确相关行为指引，要强化新媒体传播者的自律意识。

关键词：新媒体传播;链接;版权

中图分类号：D923.49文献标识码：A文章编号：1003-0751（2014）11-0080-04

从个人用户的视频分享、微博转发等常见的一般链接，到网站用户之间各种信息资源的嵌入式链接，链接已经成为人们生活中一种常见的数字化信息传播方式。这种链接式传播在促进新媒体迅速发展、给人们带来快捷便利的信息服务的同时，也诱发了链接式侵权等问题。对于新媒体的链接式传播是否构成侵权，无论在理论界还是实务界、国内还是国外，一直充满争议。如美国2011年“Flava诉社交视频网站MyVidster”一案，初级法院作出了侵权判决，而联邦上诉法院称在网站嵌入侵权视频不属于违法行为。新媒体传播中的链接侵权问题，只能在遵循版权法原则的基础上探索合适的解决方式。本文拟结合相关案例，探寻其解决对策。

一、新媒体传播中链接侵权的主要表现

当前，新媒体传播中的链接侵权主要表现为浅链接侵权和深链接侵权两种形式。

1.浅链接引发的侵权

所谓浅链接，是指网络传播过程中一种普遍采用的简单链接，在这种没有经过太多技术加工的链接传播中，网络用户可以看见链接的存在，也能够看到这种链接所导引的文件指向。通常情况下，这种链接式传播体现了网络传播的快速共享特征，因而受到相关制度的支持，也常常在版权纠纷中受到“避风港规则”的保护。“避风港规则”为美国司法实践所创，美国1998年《数字千年版权法》采纳了这一规则，该法第512条（c）规定，网络服务提供商的行为虽然在客观上侵犯了他人的权利，但其具备法律所规定的免责条件而不承担赔偿责任。该规定的积极意义在于免除了网络服务商在特定条件下的侵权赔偿责任，从而促进了网络发展和作品传播。在我国，国务院2006年颁布施行的《信息网络传播权保护条例》对“避风港规则”有所借鉴，该条例第23条就是对提供搜索或链接服务的网络服务提供者予以免责的规定。但是，这种保护性规定仅仅是一种特定情况下的规则而非一种原则，并且该规定不适用于主观侵权的例外情况，这为新媒体传播中发生浅链接侵权埋下了隐患。

新媒体传播中的浅链接侵权行为有两个明显特征，一是客观上未能执行“避风港规则”中“通知—

删除”机制的具体要求，二是行为人主观上存在明显的故意或过失而造成侵权。如我国众多版权拥有者起诉国内著名搜索引擎公司北京百度网讯科技有限公司（简称百度公司）链接侵权案件中，原告都曾告知百度公司其所链接的资源存在侵权嫌疑，但百度公司以相关资源并非其上传为由而拒绝删除，由此引发的版权诉讼最终以百度公司同意删除相关资源而告终。如果链接者明知或应知其所链接的资源存在明显的版权问题，这种主观侵权恶意就阻断了“避风港规则”的适用，行为人应承担侵权责任。

2.深链接导致的侵权

深链接是指虽然链接设置者并未下载相关资源，但其通过技术手段使得网络用户在设链网站上而无须逐层进入被链接网站的网页，就能够直接获得被链接网站的具体内容资源。深链接中的嵌入式链接更是将被链接对象的网址技术性地“埋”在了自己的网站或网页当中，作为自己网页的一个组成部分。在嵌入式链接等深链接环境下，设链网站的网络用户感觉不到自己的访问是对其他网站的明显链接，因而在近年来发生的链接式侵权诉讼中，部分浅链接传播行为得以免责，而嵌入式链接等深链接者则往往败诉。相对于浅链接，深链接传播貌似可以适用信息网络传播领域的“合理使用”原则，但实质上其并不属于“避风港规则”所保护的信息网络传播行为，因而不能适用相关免责条款。

从近年来的司法实践来看，一般意义上的浅链接已得到司法部门认可，具有高度嵌入式特征的深链接则成为司法机关的重点规制对象。对一般浅链接的保护是对信息网络传播行为的支持，对嵌入式深链接的相对禁止则是对信息资源版权拥有者的保护。这种信息传播领域的鼓励与禁止，实际上体现了国家在版权保护领域对创造者与使用者的利益进行平衡的要求。因此，在界定某一链接行为是属于深链接还是浅链接时，主要应考察该行为在传播信息的过程中是否损害了版权人的合法利益。

二、新媒体传播中导致链接侵权的原因

在新媒体链接传播中，链接指向网站是否拥有链接指向作品资源的版权，直接影响链接网站侵权与否及其责任承担程度。对于链接者而言，深、浅链接技术的采用也直接影响其侵权风险的大小。链接指向作品有无版权和链接技术选择，是诱发链接侵权的重要因素，也是链接侵权纠纷发生后司法机关必须厘清的技术事实。不过，链接传播过程中的版权判断和技术选择都只是网络服务提供者版权意识的外在表现，链接侵权行为发生的深层原因，在于网络传播者缺乏严格的“先授权，后传播”意识和对“避风港规则”的滥用。

1.网络传播者缺乏严格的“先授权，后传播”的版权意识

“先授权，后传播”是信息传播领域一项重要的版权保护原则。在新媒体传播中，就传播者而言，其链接行为所涉及信息资源的内容提供方是否获得相应的版权，是决定其链接传播行为是否侵权的关键因素。如果所链接内容的提供方获得了版权人的授权，一般意义上的链接侵权即可排除。当然在某些特定情况下仍存在侵权的可能，但即使发生纠纷，传播者的链接行为也会受到“避风港规则”的保护。如果链接指向网站并没有获得版权人的授权，链接者就必然存在侵权嫌疑，除非其能够举证其行为存在适用“避风港规则”的条件。如在“上海森乐文化传播有限公司诉北京时越网络技术有限公司侵害作品信息网络传播权”一案中，一审法院判决驳回了原告的全部诉讼请求，认为被告所提供的是一种浅链接服务，浅链接传播行为侵权以被链接网站侵权为前提条件，而原告所列举的相关证据表明，被链接网站播放的涉案视频是经过原告合法授权的且在授权期限内，因此，被链接网站不构成对原告信息网络传播权的侵犯，被告的链接传播行为也就不具有违法性。可见，在对目标资源进行链接传播时，甄别内容来源网站是否拥有版权应当成为链接传播者必须履行的法律义务。网络传播者只有审慎遵守“先授权，后传播”的信息传播原则，才能保证其信息传播行为的合法性。

2.未经许可的深链接传播构成“避风港规则”的滥用

由于浅链接传播行为可以适用“避风港规则”，所以在新媒体传播中因浅链接而引发的版权纠纷相对较少。而对于嵌入式链接等深链接行为，虽然链接网站并未对链接资源进行实质性储存，但其在传播效果上形同内容提供商，因此，深链接所导致的侵权责任，其主体就不仅是链接传播者，还包括内容提供者。正因为此，现实中很多实施嵌入式链接等深链接的网站，往往是在事先没有接到任何通知的情况下就被诉至法院，其在诉讼中也不能以“避风港规则”进行抗辩。

如果网站为追求传播效果而坚持使用嵌入式链接等深链接方式，那么其必须强化对链接指向作品的版权审查义务。如果被链接网站并不拥有链接指向作品的版权，则其与链接网站构成共同侵权。在这种情况下，通常是根据协议，链接侵权赔偿金由被链接网站支付，但这种协议仅约束合同双方，对被侵权者而言，其可以向链接网站主张连带赔偿责任，要求其先行赔偿，然后向被链接网站追偿。即使被链接网站拥有链接指向作品的版权，链接网站也面临侵权风险。在这种情况下，如果关于链接指向作品的版权许可仅限于在被链接网站使用，那么被链接网站与链接网站之间的二次许可协议就有可能侵害版权人的相关利益，因而可能构成侵权。如2013年“上海某文化传播公司诉温州某数码公司视频链接侵权”一案中，原告称被告未经其授权就通过信息网络向公众提供其影视作品《赤壁（上）》和《投名状》的在线播放服务，该行为严重侵害了其合法权益，应当赔偿经济损失等。该案例的特点在于，在起诉之前，原告已经授权北京某科技公司在互联网上提供该两部影视作品的播放、点播、下载等服务，授权期限自2010年8月1日至2012年7月31日，而被告也已与北京某科技公司签订了转让该两部影视作品信息网络传播权的协议。在这看起来合法合理的链接传播模式下，实际上存在“任何第三方的传播行为都需要另外授权”的问题。实践中一些网络传播者频繁使用的嵌入式链接等深链接方式，实质上是对“避风港规则”的滥用，这在司法层面很难成为免责事由。

三、链接侵权行为的规制

通过对新媒体传播中浅链接侵权与深链接侵权的比较分析可以发现，新媒体传播中较难规制的链接侵权行为，是以嵌入式链接为主要形式的深链接侵权行为。对于网络传播者试图以“避风港规则”为抗辩事由而实施链接侵权的行为，需要从法律制度、司法实践、行业约束等层面予以严格规制。

1.明确立法层面的制度规制

自1709年世界上第一部完整的版权法《安妮法令》出台伊始，维护版权利益平衡就一直是版权法律制度的重要原则之一。这一原则在新媒体环境下表现为信息网络传播版权管理领域以“通知—删除”机制为核心的“避风港规则”。“避风港规则”已得到许多国家的认同，但信息网络传播者在利用这一规则的同时，常常因各种原因而不断“出轨”。当前新媒体传播中的深链接侵权行为，就是对这一规则的滥用。如何在新媒体环境下实现鼓励传播与限制使用之间的平衡，杜绝恶意深链接等侵权行为，已成为摆在立法者面前的制度难题。

我国现行立法引入了“避风港规则”，但缺乏具体的细节性规定。我国《侵权责任法》第36条规定：“网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。”2013年修订的《信息网络传播权保护条例》第14—17条从内容和程序两个方面，对网络传播环境下“避风港规则”的使用作了较为全面的介绍。这些规定无疑大大推动了我国信息网络传播产业的发展。但是，现行立法对链接传播侵权行为的界定，存在可操作性不强的弊端，难以解决相关实践问题。如《信息网络传播权保护条例》第23条规定：“网络服务提供者为服务对象提供搜索或者链接服务，在接到权利人的通知书后，根据本条例规定断开与侵权的作品、表演、录音录像制品的链接的，不承担赔偿责任;但是，明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的，应当承担共同侵权责任。”这一规定在一定程度上明确了新媒体传播中链接行为侵权与否的界限，但对于链接方式的模糊表述以及对“明知或者应知”这一主观态度的界定不清，造成了司法实践中对链接侵权的认定难题。

规制新媒体传播中的链接侵权，需要在法律层面对链接是否构成侵权作出明确的技术性界定。2012年12月《最高人民法院关于审理侵犯信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第10条提出：“网络服务提供者在提供网络服务时，对热播影视作品等以设置榜单、目录、索引、描述性段落、内容简介等方式进行推荐，且公众可以在其网页上直接以下载、浏览或者其他方式获得的，人民法院可以认定其应知网络用户侵害信息网络传播权。”该规定指出网络服务商在信息传播过程中有信息加工行为并实际起到网络内容提供商角色的，应将其界定为应知性侵权。该规定虽然强化了信息网络传播者的侵权责任，但对于深链接的技术性界定问题未予明确，未来立法应当进一步明确。

2.明确司法层面的实践指引

对链接侵权的规制，不仅需要法律层面的明确规定，而且需要司法层面的实践指引。我国虽然不是判例法国家，但一些典型案例尤其是与新媒介技术发展息息相关的知识产权案件的判决及其解读，对于解决新媒体环境下的版权纠纷有着很强的现实指导意义。相关判例一方面可以弥补版权制度层面因程序繁杂而导致的规制滞后性弊端，另一方面对于新媒体产业发展有着较强的指导性和影响力。以新闻聚合服务商“今日头条”链接侵权事件为例：“今日头条”所采用的深链接方式，其链接对象并非新闻发布方的网站主页，而是直接指向最终资源目标。这种链接方式虽然省去了用户反复查找新闻信息的麻烦，但在整个信息传播过程中没有出现原版权人的基本信息，而是形成了“今日头条”在“生产”新闻的阅读体验。因此，就“今日头条”的新闻链接传播方式而言，对其应以ICP（Internet Content Provider，网络内容服务商）论处而不适用“避风港规则”。即使作为传播者，“今日头条”也没有尽到ISP（Internet Service Provider，互联网服务提供商）的注意义务。因为其深链接行为与普通搜索引擎链接有着明显区别：其所链接的新闻内容不属于无法确定指向的内容，而是大多未获版权人授权的新闻信息。由此可见，“今日头条”通过链接发布信息的行为，既无法律许可也无事先授权和契约约定，其本质上构成典型的深链接侵权行为。对于“今日头条”所涉案件，我国司法机关应予严查，通过明确链接侵权行为的法律界限，为维护信息网络传播领域的版权秩序提供典型判例指引。

3.强化新媒体传播的行业约束

行业约束相对于法律规制和司法指引而言，其时效性更强，也更具业务针对性。因此，制定及时有效的行业约束准则，是规制新媒体传播中链接侵权行为的重要措施。

事实上，我国并不缺乏解决新媒体版权问题的行业自律组织。如早在2005年1月，中国互联网协会网络版权联盟就已成立。该联盟作为中国互联网协会行业自律工作委员会的下属机构，是由网络运营商、内容服务商、著作权人三方共同发起的全国性、非营利性自律组织。2014年8月，针对新媒体传播环境下不断出现的版权问题，百余家媒体齐聚北京成立了新媒体版权联盟，该联盟是由中国版权协会指导，人民网、中国网、国际在线、央视网、中国青年网、中国广播网、中国新闻网等9家媒体联合发起的非营利性协调机构。近年来，类似的旨在维护行业版权秩序的版权联盟不断涌现，在推进行业自律、普及版权知识、维护联盟成员的版权等方面作了较大努力。然而，这些联盟只是搭建了一个沟通交流的平台，并未形成打击网络侵权、维护版权者权益的“利剑”。如中国互联网协会网络版权联盟网站公布的“黑名单”中，列出了南非世界杯足球赛点播权侵权企业共4批29家，但该网站“处理情况跟踪”版块下没有任何内容，从而对实现黑名单规则维护版权秩序的良好初衷并无实际效果。新媒体传播中链接侵权问题的行业自律，既要建立联盟，更要强调联盟对行业自律的实际效果。版权联盟在处理其成员之间的版权纠纷时，要彰显联盟对纠纷解决的权威地位，谋求联盟出具的惩罚意见在版权行政处罚或司法处罚层面的影响力，强化版权行业自律对维护新媒体传播秩序的作用。

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责任编辑：邓林中州学刊2014年第11期农村转移人口的农地退出态度及政策建议——基于河南省的调查数据2014年11月中 州 学 刊Nov.，2014

第11期（总第215期）Academic Journal of ZhongzhouNo.11