马海兰

现代化通常是指现代发生的社会和文化变迁现象，法治与现代化的结合是伴随着市场经济建立，社会经济变革而产生的，法治现代化日益成为学界讨论的焦点。实现法治首先需要建立科学、统一的法律体系，而后正确、有效地实施法律。①不管是前者还是后者，法律文化都起着指导思想和理论基础的作用，是法治得以实现的根本前提。有法律并非就有法治，而法治必须依赖法律。因此关于法律文化创新问题的研究对推进我国法治现代化具有重大意义。

法律文化、法治文化与法治现代化三者关系

法律文化与法治文化的关系。法律文化与法治文化都是社会文化的一部分，二者存在隶属关系，法治文化属于先进的法律文化。法律文化除了良好的法治文化之外，还包括非法治文化，例如具有两千多年的中华法系，由于“亚细亚生产方式”和宗法文化的影响，导致刑事法制的发达，这样的法律文化使人们产生了法即刑罚和法即不平等的观念；再如违反法治平等原则的法律文化，历史上就有一种种姓法律制度，将人分为三、六、九等，这两者皆是非法治文化。总之，法律文化是法治文化得以发展的前提，而法治文化则是法律文化发展到一定阶段的产物。②

法律文化、法治文化与法治现代化的关系。法律文化对法治现代化有两种截然相反的作用：一种是先进法律文化带来的正面推动作用，另一种是落后法律文化导致的负面阻碍作用。先进的法律文化，能够有效地推动社会法治的进步，加快法治建设的步伐，有利于推进现代化进程。落后的法律文化，主要是受到几千年封建法律文化的影响，如今在中国也普遍存在。回顾新中国成立半个多世纪的历程，在法治建设进程中，随处可见封建法律文化阻挠的影子。

法治文化的构建是推进中国法治现代化的基石，是突破法律悖论的精神依据和推动法律进步的重要支撑。通过法治文化的建构可以树立良好的法治理念，为立法、执法、守法等的实施提供指导和保障。③而法治文化的发展以法律文化为基础，只有对落后的法律文化进行创新才能构建良好的法治文化。另外，法律文化对其他文化形态的方向和发展具有主导性作用，为政治文化、经济文化、宗教文化等提供某种背景意义的保障。④因此，只有不断创新法律文化，从而构建文明的、先进的中国特色法治文化，才有望真正实现中国法治现代化。

法律文化的滞后性阻碍中国法治现代化进程

中国的法治化进程并不是在其社会机体中自然形成的，而是受外力影响的一种必然而无奈的结果。中国社会真正有意义的法治化进程起源于20世纪70年代末80年代初，如此短暂的几十年，要想改造几千年传统文化的积淀谈何容易；况且当下推进法治进程的法学理论界受到中国学术体制管理量化模式的束缚，造成学术腐败以及知识断层，法律文化的滞后性为我们实现法治现代化带来了重重困境。

法律文化滞后的内在因素—传统文化的根深蒂固。中国目前存在种种社会问题，究其原因，表面上看是在于制度，实质在于文化。⑤中国传统法律文化是一种以儒家思想为核心，强调“人治”的法律文化，归结起来主要体现在：

第一，传统法律文化形式上表现为工具主义。中国旧社会中“出礼入刑”、“德主刑辅”、“纲常礼教”等儒家思想盛行。传统法律文化以儒家学说为理论根据，人们将儒家伦理的“礼”作为约束社会行为的基本准则，而将法律视为次要品，只起到辅助作用。法律成为社会伦理和国家行政的附属品，缺乏其独有的个性和功能。

第二，传统法律文化实用上主张和合主义。以儒家思想为核心的传统法律文化否认了墨家的“尚同”主张，发扬了“和而不同”的思想和《周易》“尚中”的观念。面对充满矛盾、复杂多变的世界，主张“执两用中”的观点，讲求中庸之道，反对极端的做法。一方面，承认万事万物皆存在差异，认识到世界是多元化的；另一方面，对待矛盾持调和态度，主张和为贵，讲忠恕，讲仁爱，倡导息事宁人，反对冲突，反对争斗。⑥

第三，传统法律文化观念上强调集体主义。以家族本位为精神原则的传统法律文化倡导“宗族集体主义”观念，中国传统社会隆礼重德、重农抑商、任公而不任私。韦伯认为，“宗族集体主义体现了一种与近代理性法律截然相反的价值取向，亦即强调适应现世而淡化对现世的理性改造，注重宗法秩序而忽视个体自由，注重实质公道而排斥形式法原则”。⑦以上归结并不能涵盖所有传统法律文化的积淀，仅仅是从思维模式以及法律的社会文化基础等方面加以阐述。

法律文化滞后的外在因素—学术体制的间接阻碍。法治的进步和法律文化的创新取决于法学界的理论推进。所以一个健全的学术机制对于推进和实现法治现代化有着非常重要的影响，欠缺健全的学术机制不可避免会导致学术贡献上的混乱，主要体现在：

第一，法学教育目的的功利性。现行法学教育的目的很明确，要么为培养职业法律工作者服务，大力提倡报考司法考试，在某种程度上，似乎法学教育就是为学生通过司法考试而设置；要么为培养理论研究型人才服务，当然也存在职业法律工作者同时兼任法学理论研究者的个案。以上两类人才是目前我国法学教育的培养宗旨所在。即使法学教育设置的初衷不为此，但实际上却导致这种现象的存在。其结果要么导致了人才的官僚化，要么导致了人才的学院化，而真正深入民间去推进法治发展的案例稀少，社会现状与理论研究脱节，公共知识分子都离开了公众，进入了政府机关、单位或者高校，开始其官场的应酬或者高深莫测的理论研究，不再深入社会做实地调查和为民众呐喊。

第二，学术评估量化管理的失策。在科研评价体系中，科研行政部门通常会根据量的多少来评定职称，或是决定奖金的发放，因为量化管理具有标准清晰、可操作性强等特点。⑧诚然，评估要有一定的依据，学术的行政管理部门对研究者每年必须在何种“等级”的期刊，发表多少篇合乎要求的文章都有着严格的规定，而且还与评定职称、津贴、奖金等方面挂钩，为了不影响自己来之不易的工作和身份，研究者只能一味追求数量而非质量。在这种情况下，研究者不能不以“量”为指标，通过种种办法发表毫无创新之处或新意无多的重复性著述。⑨这种现象在法学研究领域亦随处可见。

第三，法学界内部研究的断层与不和谐。法学界内部研究的断层与不和谐表现在很多方面：法学理论研究与社会现实相脱节；部门法研究与法理学相脱节；各个部门法之间的研究关联甚少；西方化研究与本土化研究势不两立等等。诸多不良研究现象都为法学理论正确指导法治现代化的进程带来了重重困难。如何克服这些困难，为中国法治现代化找到正确出路，成为当下法学教育与法学研究迫切需要解决的难题。

学术体制的不健全致使法学理论界失去生机，法律文化得不到改进，一方面相应的法律规范、法律制度得不到改进，另一方面先进的法律思想、法律意识也得不到传承，间接地阻碍了中国法治现代化进程。

实现法律文化创新，构建中国特色法治文化

推进中国法治现代化，必须克服传统法律文化中的一些制约因素。此外，法学研究过程中应该尽量减少频繁出现的“两化”争斗现象，而应该把焦点放在如何实现法律界的理论推进，以及如何构建具有中国特色的法治文化上。

实现传统与现代化的对接，构建以传统法律文化为根基的法治文化。中国传统法律文化源远流长，博大精深。它深刻地影响着今天的中国人，为我们创新法律文化，构建先进的、文明的法治文化提供历史根据。

第一，打开封建思想枷锁，摒弃落后传统法律文化。保证人民当家做主，掌握自己和国家的命运，是实现民主法治的基石。⑩几千年来形成的官本位、主奴意识在人们思想中已根深蒂固，我们要从根本上铲除它，让人们享有平等，还原一个独立的、主动性的“人”的思维，只有这样才能真正实现法治社会的平等、正义等等。要实现法治现代化首先必须明确现代法治的本质特征是什么。从社会契约理论可以看出，人们出于各自目的赋予国家权利和义务，法律亦是为契约服务，现代法治的本质特征即“契约型政治”。⑪由此，我们要明确“政治权威源自人们的同意，政府基于人民的委托”的契约精神，剔除所谓的“官有政法，人从私契”的传统法律思想。

第二，传播现代法律思想，培养民众现代法律意识。要想实现中国法治现代化必须要靠我们耐心地向国人一点一点地传播民主、平等、契约、权利的思想，培养国人拥戴法律、相信法律的意识，依靠中产阶级的不断发展壮大，逐步消解“人治”思想在民众心目中所占比重。与此同时，通过现代法律制度的建构可以让中国法治精神逐步成长，发展市民社会，鼓励人民群众更多地参与到现代法治的诉求活动中去，使法治真正成为全体人民共同寻求的目标并转化为自觉的行动。中产阶级作为市民社会的主体，其和契约精神有着某种天然的关系，契约精神必将在全社会市民社会的培育、发展中萌芽。⑫我们应该壮大并利用中产阶级队伍在全社会普及培植契约精神。

第三，树立民众的法律信仰，从根本上培植国人的法治思想。只有通过树立对法律的信仰，否则移植再先进的理念制度也只能是治标不治本。法律不被信仰终将退化为僵死的教条，形同虚设，等同死法，失去其存在的价值。⑬要想树立对法律的信仰，不仅法的制定应严格立法的基本原则，充分体现民主、程序、科学的要求，而且要加大执法力度，建立监督机制，否则很难激起对法律的信仰。

健全学术机制，构建以“正义”为价值取向的法治文化。第一，制止法学界内不和谐现象，法律的推进应体现正义。改变法学教育目的的功利性，促进法学教育目的向社会转型。所培养的法律人才应该更多地深入社会实践，知识分子应该还原其源初的公共性，回到民间。不仅法学教育要改变其功利性，法律工作者亦应树立正确的功利观，要把解决社会问题、体现社会正义当作衡量自己利弊得失的基点。

改变学术评估量化管理的僵局，建立科学的学术评估机制。基于学术评估量化管理的失策，在难以改变现行管理体制的情况下，应该科学发展民间学术生产机制，使学术成果与评定职称、津贴、奖金等方面脱钩，还知识分子一个自由的研究空间，减少频繁出现的学术简单重复现象，重学术质量而非数量。学者们应该继承和发扬优秀学术传统，具有“独立之精神，自由之思想”，做一名真正做学问的人。当代中国法律思想的创造，健全的法律制度和优秀的法律理论是法律思想积淀的土壤，法学理论中公平、公正、社会风气等元素都是促进社会发展的优秀品质。

第二，移植西方先进的法律文化成果，体现正义的价值追求。正义是西方法律文化的价值追求，西方的正义理论为中国通向法治现代化的道路提供了诸多有益的借鉴。法治现代化是一项艰巨的工程，在其制度构建过程中应该充分考虑内因与外因双重因素的影响，在注重本土文化的同时，敢于大胆汲取全人类创造的一切先进法治成果。在对法治模式的陈述中，韦伯的现代法治影响最为深远，其虽然是西方文化传统的独特产物，但它在一定程度上能作为我国现代法治建设的目标取向，对推进我国法治现代化，克服发展的先天缺陷有着重要参考作用。⑭西方诸多先进的法治理念，如何在国人的思想意识里一点一点地播种；西方先进的法律制度如何能够恰当地同化移植，使其不出现排异反映，这是我国法学界所要肩负的历史使命。

结语

面对中国本土传统法律文化的阻碍和法学理论界停滞不前这两重困境，中国法治现代化难以推进，更不用说在国际社会中能有自己的一席之地。一方面对于中国传统法律文化，不仅需要内在性转化，也需要对其批判性重构。另一方面，应该还法学界一个自由发展的空间，而不应该停滞不前甚至出现退步。此外，我们要借鉴与吸收西方优秀的法治观念，并与中国悠久的历史文化相互碰撞、融合，以此不断丰富我国的法治文化，这对于中国法治建设的推进，及法治实践的运行具有重大意义。

总之，只有不断地创新出先进法律文化，构建中国特色法治文化，才会为中国推进中国法治现代化注入新的能量。中国的法治之路还非常遥远、漫长，充满艰辛，希望通过国家对法治进程所遇困境的重视，并采取相关补救措施，以期待迎来中国法治现代化的美好明天。

【注释】

①公丕祥：“推进社会管理创新的司法理念与机制”，《人民司法》，2012年第15期，第62页。

②陈仲：“法律文化与法治文化辨析”，《社科纵横》，2009年第9期，第80页。

③严励：“法治建设的基石—构建法治文化与提高公民素质”，《同济大学学报》（社会科学版），2007年第2期，第57页。

④蒋德海：“论法律文化对其他文化的主导作用”，《政治与法律》，2006年第5期，第145页。

⑤许纪霖在华中科技大学第1326期人文讲座上的发言，题为“如何重建公共性：当代中国知识分子的分化与选择”，2007年12月。

⑥张锡勤：《中国传统道德举要》，哈尔滨：黑龙江教育出版社，1996年，第92页。

⑦唐晓林：“法治现代化和市民社会的促成”，《行政与法》，2006年第6期，第43页。

⑧卢萌：“科研量化管理体系研究”，《中国高校科技》，2011年第12期，第20页。

⑨邓正来：《中国书评第三辑》，桂林：广西师范大学出版社，2005年，第97页。

⑩罗耀培：《民主法治的反思与展望》，北京：法律出版社，2004年，第150页。