周 褀 赵 骏

国际民商事诉讼管辖权是指具有独立司法权的一个国家或地区的司法机关受理和审判具有某种涉外因素的民商事案件的权限范围以及法律根据①，属传统的公法性质。而协议管辖是民商事主体当事人达成受特定法院管辖的约定，属于对自身的权利的处分，具有私法性质。这种权利和权力本位之间的对立统一，表现在协议管辖权的原则上，便是国家主权原则和意思自治原则的冲突和协调。本文的研究对象正是关于这组权力和权利之间的对立统一体的理论，即关于在国际民商事诉讼中，司法机关在何种程度上将本属于公权力的管辖权让渡给当事人，转化成为可以由当事人意思自治的权利，而当事人的这种权利又受到怎样的公权力制约及制约边界的问题。

国际民商事诉讼的协议管辖制度既属于传统民商事诉讼制度中的一个独具特色的程序法制度，同时也属于传统国际私法中关于案件管辖权的一类特殊管辖权制度。所以，要考察国际民商事诉讼中的协议管辖的理论基础和价值取向，必须从民商事诉讼理论和国际私法理论两方面入手，统观其在诉讼法和国际私法这两门学科中的理论来源，才能研判其价值和意义所在。

一、协议管辖制度和民事诉讼的基础理论

1．民事诉讼目的论之下的协议管辖制度。在传统民事诉讼视域中，目的论和价值论是诉讼法理论之中的“基石性”理论。②一如国内民事诉讼的具体制度，国际民商事诉讼的协议管辖制度也是以目的论和价值论为理论基础构建的，考察民事诉讼基础理论的分派与学说对理解协议管辖制度有着重要意义。

(1)权利保护说。权利保护说以民事实体法规范为着眼点，强调民事诉讼的目的在于保护当事人的实体权利(或称私权)。③权利保护说的理论出发点实质是“实体法一元观”④，认为应当从实体法立场来认识诉讼本身，民事诉讼不允许裁判者在程序进行中创造新的权利，唯有遵循实体法的规定并对既存权利加以保护⑤。依该学说，法院与当事人之间的民事诉讼法律关系实质上属于私法上的权利与义务关系，法院有义务保护当事人根据意思自治原则就管辖所达成的约定，维护该种约定的安定性和确定性。由此可见，私权是协议管辖行为的本质，权利保护说构成了协议管辖制度的诉讼法理论基础。

(2)维护法律秩序说。维护法律秩序说认为，从整体上维护国家法律秩序才是民事诉讼制度的目的，保护私权只是在维护国家法律秩序这一目的下所起到的作用。⑥该学说宣称国家参与诉讼是出于维护国家法律秩序的公法目的，因而排除了当事人进行协议管辖的空间。二战前后，德日等国立法机关以诉讼管辖权确立规则本身已为当事人解决纠纷、维护国家法律秩序提供足够保障为由，不允许协议管辖制度的存在。战后，学界开始反思维护法律秩序理论，与此同时权利保护说再次兴起，协议管辖制度才在各国逐渐确立。然而，维护法律秩序学说对协议管辖制度仍有其广泛且长远之影响，协议管辖制度中的专属管辖、级别管辖和公共秩序保留等例外，协议管辖中管辖法院与系争事项的联系性要求，都体现了维护一般法律秩序的诉讼目的。

(3)纠纷解决说。纠纷解决学说认为纠纷因侵害社会秩序而发生，因此诉讼的目的即在解决纠纷而并非恢复虚无飘渺的客观真实。⑦受利益法学的影响，纠纷解决说认为为了解决纠纷的目的，⑧应当支持和鼓励法官适用法律的创造性，并赋予法官候补立法权，只不过这种候补立法权只能是立法权的补充且仅在个案中适用⑨，该学说构成了英美法体系中判例法和程序优先规则的理论基础。

纠纷解决学说对于管辖权理论的贡献在于:20世纪50年代以来，英美法系法官通过判例实现了协议管辖制度从无到有的突破。1955年，美国在著名Muller＆Co．v．Swedish American Line Ltd．⑩案中率先打破协议管辖的禁区。英国法院也在1969年Elefthria⑪案中承认了管辖协议的有效性。毫无疑问，协议管辖制度独立价值的认知和接纳同纠纷解决理论密不可分。以纠纷解决为标杆，英美法系的协议管辖问题通过判例中的法院候补立法权得以解决。

(4)多元学说。当今各国都出现了不再秉持诉讼目的一元论的学说，而是同时认可民事诉讼中的个人权利保护、实现公共利益、维护法律秩序等多元目的。在大陆法系国家，如法国⑫、德国⑬的很多学者摒弃一元地将诉讼法的目的归结为私权权利或者公权权力，而是承认其多面属性，既包含私法的目的，又包含公法的目的。尽管英美法系的诉讼法制度建立在“救济先于权利”的思想之上，但受到诉讼契约学说、政府利益等学说的影响，多元的诉讼目的观也成为英美法系的主流。⑭

在我国理论学界，一些学者也接受民事诉讼的多元目的论。⑮认为在不同的社会历史条件下，对法律秩序维护和权利保护学说的侧重点不同:在专制社会里，民事诉讼制度作为国家制度的延伸，其目的偏重于解决纠纷，以便维护专制制度;而在民主社会中，由于民事诉讼的设置者和利用者合二为一，民事诉讼的双重目的从本质上实现了有机统一。同时，有些学者考察各国民事诉讼的现状，强调社会利益和当事人利益的协调统一已是共同趋势。⑯

由此可见，多元论已成国内外主流学说之一。同时可以注意到的是，各个学说将权利保护并实现当事人个人权利摆在首要位置，作为民事诉讼的基本目的:而认为维护和实现社会秩序是民事诉讼的最终目的或间接目的。这一趋势也解释了协议管辖制度自从其在上世纪中期确立以来，被各国广泛接受且不断扩大其适用范围的理论原因。

2．诉讼价值论之下的协议管辖制度。诉讼法价值论认为诉讼程序本身包含程序的公正和效率两大价值。⑰程序公正的观念起源于自然正义，其内涵包括法官中立和当事人参与程序的权利。现代程序公正所包含的标准包括:法官的独立性、中立性和消极性;当事人的参与性;当事人的平等性;程序的公开性;程序的比例性等。⑱协议管辖制度保障了当事人平等协商参与管辖权的确立，同时通过协议管辖的具体约定，可以有效保障法官的独立性和中立性，符合现代程序公正的诸多标准。

程序的效率价值在于保证诉讼公正的前提下减少诉讼成本，既包括法院和法官所投入的公共资源的成本，也包括当事人参与诉讼所耗费的时间、财产和劳力等私人成本。就管辖权而言，如果诉讼双方遵从事先合意达成之有关管辖法院的约定，且诉讼法保障该约定的有效性，这无疑节省了就管辖权问题进行诉讼的成本和平行诉讼带来的额外成本。当然，如果当事人选择的是与案件并无联系的第三地法院，考虑到当事人和法院参与诉讼、取证的难度，协议管辖制度的效率就会相应降低。因此，大部分国家的民事立法规定了专属管辖事项，⑲而包括我国⑳在内的一些国家立法[21]要求当事人协议管辖的法院需要与系争案件具有一定的联系，[22]或者以不方便法院制度限制协议管辖的效果，以提高效率。[23]

3．诉讼契约论与协议管辖。19世纪下半叶，诉讼法学从私法学中独立出来并建构其理论体系之时，诉讼法学被普遍认为是公法学说，而诉讼关系只是当事人和法院之间的公法关系，当事人之间的契约不得变更这种公法关系。[24]但以德国学者巴兹和日本学者兼子一教授等为代表对上述学说进行批判，认为法律没有明文规定禁止的诉讼法上的契约应当有效，并逐渐形成诉讼契约论的学说。自上世纪末以来，我国的诉讼法学者对此亦有研究。[25]

诉讼契约论的理论根基建立在当事人意思自治的基础上，认为当事人的诉讼契约既符合实体正义也符合程序正义。只要当事人处分自己事务的行为没有违反正义的原则，就应视为合法，并对处于中立地位的法官具有约束力。[26]法律保护当事人民事诉讼处分权。现行各国诉讼法都将当事人处分原则确立为诉讼法的基本原则，保证程序的正当性，同时保护当事人的处分权不受法官权力的侵害。我国现行《民事诉讼法》第13条规定了当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。但我国司法实践中，对于处分权原则的理解仅是片面强调处其实体法性质，认为处分权是当事人实体权利的延伸，而在程序方面仍然以法院职权主义为主，认为当事人程序权利处分的合法性的实质是对其权利的限制。[27]

考察我国传统以限制论的视角修正民事诉讼当事人处分权的根源可以看到，我国过去计划经济体制下，国家利益、社会利益和集体利益无条件的高于个人利益，当事人意思自治的权利被打上资本主义的烙印。因此，在私法领域无法认同当事人的意思自治，而在诉讼法中则体现为传统的以限制论的视角看待民事诉讼程序法的处分权，强调国家对民事诉讼的干预和对个人的自由处分权利的全面限制。一个充分的例证就是在1983年《民事诉讼法》中，当事人无权约定解决争议的管辖法院。直至1991年民诉法修订引入了协议管辖制度，其被认为是与国际接轨、当事人主义转变的重要风向标，但该法中规定的协议管辖仍然必须在与案件有关的当事人所在地、合同签订地、合同履行地以及标的物所在地的五类法院中选定，实质还是以法院的审理便利为导向，依然存在职权主义的影子。[28]随着我国市场经济改革的进一步深入，对个体的自由和权利的尊重被提到空前的高度。因此，引入诉讼契约论中的当事人主义，打破原有诉讼法职权主义的倾向，也是我国诉讼法现代化的一个重要命题。[29]

根据诉讼契约论的理论，诉讼契约在形式上归纳起来可以分为以下几类:(1)当事人诉权的契约;(2)关于证据的契约;(3)执行程序中的契约。[30]而我国诉讼法上已认可诉讼契约的多种形式(如关于诉讼和解、执行和解、举证时限契约等)。所以，当代诉讼法学界关于诉讼契约的讨论已不是其应该不应存在的问题，而是在技术上多大程度上可行和应当受到何种限制的问题。另外值得一提的是，随着民事诉讼理论的变革，当代西方学者将诉讼契约的范围进一步扩大，甚至提出了“审理契约论”的观点。[31]根据这种观点，民商事诉讼是由裁判者和双方当事人共同参与、协同完成的程序，法院也是参与诉讼的一方当事人，诉讼前不应预设当事人的作用和分担，根据与当事人之间的审理契约完成诉讼。而法院不依照契约行使职责之时，也应当承担违约责任。审理契约论实质上是诉讼契约论的推演，将法院与当事人之间的关系视为一种平等主体之间的关系，两者之间法律关系不受诉讼法公法而受约定的契约调节，法院的作用类似于仲裁，成为提供解决纠纷的一种服务方式。当然，这种后现代的理论具有超前性，在短时间内不可能为我们国家的诉讼法体系所接受，但是它也为我们认识诉讼契约的发展趋势指明方向，也为我们审视我国职权主义司法提供一种新的思路。

二、协议管辖制度和国际私法的基础理论

现代诉讼法关于诉讼目的论、价值论以及诉讼契约论为协议管辖制度的提供了理论根基，揭示了国内的纠纷解决中协议管辖的正当性和适当性。但在国际民商事纠纷的争议解决制度中，由于纠纷本身的跨国属性，引入国与国之间司法主权的竞争性的另一个维度，那么协议管辖制度是否依然还具有正当性?以下本文将考察国际私法的基础理论和协议管辖制度之间的关系。

1．意思自治、主权原则和协议管辖之间的关系。国际民商事纠纷的协议管辖制度的适用实质是国际私法上当事人意思自治原则和主权原则之间在管辖权问题上的角力。国家主权原则长期以来被视为是国际私法的基本原则，无论在冲突法领域还是在管辖权领域，国家主权原则是国际私法的重要原则，甚至长期以来是我国国际私法的首要原则。而自16世纪开始，关于当事人的意思自治作为一种私人权利的学说经历了一个螺旋上升的过程，目前也被各国国际私法接受成为一项普遍准则。因此，国际民商事纠纷中的协议管辖制度从其确立伊始，就受到国际私法中主权原则的不断挑战。综合起来，可以看到协议管辖制度存在三个不同维度的力量对峙。其一是当事人之间的私人权利对峙，即为什么选择此法院而非彼法院作为协议管辖的法院;其二是主权权力之间的力量对峙，即在协议管辖的框架内，立法和司法为什么接受或者拒绝承认和执行另一个管辖法院作出的判决的效力;其三是主权权力和当事人的私人权利之间的对峙，即立法和司法机关如何认定当事人协议管辖的范围和效力。在国际私法学说中，意思自治和国家主权孰轻孰重的讨论从未停止。

支持意思自治高于国家主权的基本观点认为，就当事人意思自治的权利来源而言，其是高于国家主权法律当事人的人权，属于自然法。[32]依据意思自治原则，当事人之间的契约相当于为自身立法，可以排除公权力机关的干涉，因此具有了国家主权层面上的意义。有学者坦言，关于合同的内容，当事人的意思就是一切，由它来决定合同的准据法。[33]1804年拿破仑时代《法国民法典》明确表达了当事人意思自治等同于国家主权的性质:“依法成立的契约，在缔结契约的当事人间有相当于法律的效力。”[34]

反对意思自治高于国家主权的基本观点认为，当事人的意思自治的权利来源于国内法或者国际法的授权，并受其限制。如果承认当事人意思自治具有排除主权立法的性质，那么意味着将国家立法权赋予了当事人。当代法国国际私法学者巴蒂福尔(Batiffol，1905－1990)为此曾做过精辟的表述“反对适用自主选择的法律，有一条基本的理由，其他理由都是从中派生出来的，这就是，不应由合同当事人选择支配他们合同的法律，而应由法律本身去决定哪些人、哪些物、哪些行为和哪些事实由法律支配。”[35]

考察两种截然相左的观点，似乎都有一定说服力，但其缺陷又非常明显。按照第一种观点，如果当事人具有选择法律和选择争议管辖权的绝对自由，那么是否当事人可以选择纳粹法律作为合同准据法?或者当事人亦可以选择宗教裁判或者部落领袖作为解决纠纷的唯一救济途径?如是，法律就丧失了最基本的确定性，实体法和程序法都将落入当事人臆想的虚幻世界。相反的，如果认同第二种观点，那当今世界为什么会出现“意思自治”领域扩张的历史潮流?所以，似乎两种观点都不能建构完善的协议管辖理论的基础。但只有先考察国际私法中意思自治原则和主权原则的变迁，才有可能构建本文有关国际私法中协议管辖制度的基础理论体系。

2．国际私法上的意思自治原则的变迁。英国著名的法律史学家梅因(Maine，1822－1888)在其《古代法》中做出这样的论断:“我们可以说，直到现在，进步社会的发展就是由身份到契约的过程”。[36]在法哲学意义上，意思自治理论的哲学根基在于自由意志理论，即尊重个体对自由的追求。近代思想启蒙运动通过对自然法的演绎，认为人生来就具有自由和平等的权利，认为人的意志可以依其自身的法则去创设自己的权利和义务，当事人的一致不仅是权利义务的渊源，而且是其发生的根据。康德认为:“人最适合于服从他给自己规定的法律——或者是给他单独规定的，或者是给他与别人共同规定的法律。”[37]自由法学派的代表人物洛克、斯宾诺莎、孟德斯鸠将个人自由和意志从神和国王的意志中解放出来。因此，意思自治是民商事实体法的黄金法则。在国际私法领域意思自治原则又分为法律适用上的意思自治和程序法上的意思自治。在国际民商事诉讼中，协议管辖制度又是程序法上意思自治根本制度。

考察国际私法上的意思在自治原则的起源和演进，法律适用问题上的意思自治研究占据了主导地位。荷兰法学家胡伯(Huber，1636－1694)最早提出“意思自治”理论，将意思自治作为确定准据法的重要原则之一。[38]德国法学家萨维尼(Savigny，1779－1861)指出，随着国际关系的愈趋频繁活跃，人们愈加相信严格的主权原则并不适宜，而应代之相反的(互惠)原则。[39]意大利法学孟西尼(Mancini，1817 －1888)，他的“三原则”理论[40]第一次明确了当事人意思自治选择的准据法的直接作用，同时又说明了其受到的范围的限制——包括身份问题的例外和公共秩序的例外。受到孟西尼的影响，1865年《意大利民法典》成为世界上第一部确立当事人意思自治原则作为合同准据法的法律。同年，在普通法系的英国法院在Lloyd v．Guibert[41]一案也已判例的形式明确允许当事人享有选择合同准据法的自由。

20世纪以来，关于当事人意思自治选择法律的讨论从未间断。上世纪三四十年代哈佛大学法学院教授比尔(Beale，1861－1943)反对当事人意思自治的学说，认为承认意思自治就是承认当事人具有立法权，并把这种思想带入《美国第一次冲突法重述》。[42]同时，美国学者柯里(Currie，1912－1965)主张政府的利益是适用法律的唯一标准，认为当事人意思自治选定的准据法仅是政府利益分析的一个因素。[43]但随着美国司法实践中逐渐接受当事人选择准据法，意思自治原则又被引入了1972年的《美国第二次冲突法重述》中，并上升为法律原则而逐渐为各国所接受。

从国际私法中意思自治在法律适用的问题上的历史变迁中可以发现，意思自治作为合同准据法的一条基本法则经历了从无到有，从从属原则到主要原则的变迁，学者们对这一思想不断推陈出新，同时司法实践对这些学说的理解和发展同样促进了意思自治从学说上升成为国际私法的主要原则。除了作为合同的准据法，意思自治原则在夫妻财产关系、离婚、继承、侵权行为、无权、代理等冲突法领域亦进行了扩张，我国2011年4月1日开始施行的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》也扩大了当事人意思自治的准据法的范围，将其作为基本原则写入总则。

虽然关于冲突法中意思自治的学说早已有之，但在程序法领域始终不被承认，甚至鲜有学者研究。直到20世纪的中后期，意思自治原则才突破传统的法律适用的界限，进入管辖权领域。但是这一突破并不是首先来源理论学界，而是来源普通法国家的司法判例。

冲突法中的意思自治学说在19世纪中叶开始得到长足发展并呈现逐渐扩展的趋势。究其原因，除前述自由法学派的法哲学思想的影响之外，自由市场对于契约法权化的要求以及当事人对合同后果确定性的追求也是重要的原因。[44]允许当事人意思自治选择准据法与资本主义自由经济的观念十分契合，同时对于法院来说，承认和尊重当事人的选择也使法院适用法律更具有预见性和可操作性，也便于判决的统一并在其他国家得到承认和执行。考察上述理由，冲突法上允许当事人意思自治的理由与程序法上允许当事人协议管辖的理由几乎没有差别，但由于程序法本身属性，特别是管辖权问题涉及国家的对内和对外主权，所以，当事人协议管辖的理论和实践直到本世纪中叶才开始蹒跚起步。但是如本文第一章介绍的，自上世纪50年代以来，协议管辖理论和实践发展迅速，1999年Peter Nygh支持给予当事人更广泛的权利选择法律和管辖法院解决争议，并称之为“意思自治的凯旋”(triumph of autonomy)。[45]

3．国际私法上的的主权原则的变迁。14世纪后期，随着意大利北部商业城市的交往日益频繁，意大利注释法学派巴托鲁(Bartolus，1314－1357)的法则区别学说被认为是最早的完整的国际私法学说，将冲突法视为单纯的主权权力的冲突，而并不顾及私人之间在冲突法问题上的利益。到17－18世纪，随着英法资产阶级力量的日益壮大并推翻了封建王朝的统治，主权作为某个领土上至高无上的权力，脱离神权和王权，被认为绝对权力，这样的主权观念直接影响了国际私法的整个发展路径。在此基础上，17世纪荷兰学者胡伯(Huber，1636－1694)的国际礼让说提出了著名的三原则理论[46]表明为了出于国际礼让，对于外国的既得权可(而非必须)予以承认。但对于礼让的原因，国际礼让说的实质仍是主权权力对另一国的主权权力立法和司法管辖权的有限让渡和妥协，仍然着眼于国家主权之间的默契。虽然我们也注意到，胡伯的理论大厦为当事人意思自治在合同形式和内容方面留有余地，但其国际礼让学说的实质仍是一种主权导向性的理论。

进入20世纪上半叶后，主权导向性的国际私法理论仍然占据主导地位。如比尔的既得权理论仍然强调主权的绝对性和排他性，认为每个国家在本地域内有排他的管辖权。认为实体法律权利的确定只能归属于特定的国家，并且也只有这样的国家能决定所创设权利的内容和范围，适用任何其他国家的法律将是对国家主权的侵犯。因此，一旦一方当事人被某一国主权授予实体法律的权利，他们必须被其他国家尊重。利益分析学说强调的是政治过程或利益集团的相互影响，而不是个人选择最适合于他们行为的法律的能力，在存在真实冲突的情况下，法院应试图“适度”或“限制”解释竞争的政策以便解决冲突。同时认为如果冲突不可避免，则适用法院地法。除此之外，法律经济学家波斯纳(Richard Posner，1939－)将也冲突法作为程序法问题加以讨论。其认为程序法的目标即为减少司法错误成本和司法系统的交易成本。其利用经济学的方法确定哪个国家(或者美国的联邦州)更具有比较管理优势，达到程序法的目标。[47]波斯纳的理论较柯里的维护单边法院地利益的政府利益说更进一步，从双边比较的观点确认比较管理优势的法院，但其理论仍然是建立在主权利益基础上的国际私法理论。

三、协议管辖的正当性和合理性:当事人合理的意思自治权利最大化

无论从诉讼法理论还是国际私法理论考察协议管辖制度，我们都看到国家司法主权与当事人意思自治的私权利之间的拉锯。但绝对否认当事人管辖权意思自治的理论已日渐没落，一定程度承认当事人协议管辖的正当性已是各国的普遍趋势。究其背后的根本原因可以看到，在世界范围内，当事人意思自治所代表的人权、自由和平等的权利，以及对其财产的自由处分权作为一种普世权利被认为是与生俱来的，包括一国宪法在内的法律体系的目标即为保障和实现人的上述自由和财产权利。所以，当事人的意思自治可以超越国家的对内和对外的主权，分配和处分其接受某国司法管辖的权利。

尽管当事人协议管辖的正当性已是各国的普遍趋势，但同时由于诉讼法中维护法律秩序学说的影响和国家主权原则在国际私法中的突出地位，世界范围内的协议管辖制度也受到不少的限制，因此，在协议管辖的正当性和合理性问题即转化为国家主权对协议管辖限制的限度问题，成为一个硬币的两个方面。

笔者认为，在国际民商事管辖权问题上，在当事人意思自治和国家主权的天平上，应当尽可能向当事人意思自治的角度倾斜。基于以下原因:

首先，当事人意思自治是合同法的黄金法则。而关于管辖权的处分也间接影响到当事人的合同法律权利和财产处分权利。因此，只要当事人意思自治是是建立在合理基础上，即达成的管辖权协是双方当事人平等的、真实的意思表示，或者至少双方具有平等意思表示的机会，不存在胁迫、欺诈、损害第三方利益等实体法上协议无效或可撤销的原因，就应当赋予当事人之间的管辖权协议的效力，间接保护当事人的实体法权利。

其次，根据诉讼价值论的分析可见，允许当事人最大程度的意思自治，最有利于案件的公正和效率价值。正如康德所言，“当某人就他人事务做出决定时，可能存在某种不公正，而就自己的事务做出决定时，则不可能存在任何不公正。”所以，只要是当事人合理意思自治达成的管辖协议，其公正性不容质疑。当然，在现实经济交往中，当事人的选择可能造成法院和当事人的诉讼成本的增加，或者增加了举证的难度，存在降低诉讼的效率价值的可能。但考虑到在公正价值和效率价值的取舍中公正价值的突出性，降低诉讼的效率价值不应减损诉讼的公正价值。当然，在制度设计中，可以考虑通过立法将当事人选择无任何连接点的法院造成的诉讼成本增加转化为当事人自身的诉讼成本，并确立当事人承担由于举证不利造成败诉的后果，使得当事人在达成管辖权协议之时就考虑这些不利的效率因素，使得所达成的管辖权协议更为合理。

再次，我们看到在有关合同法律适用的冲突法领域，允许当事人意思自治已成为普遍原则，而主权的限制只是例外。同时，在另一类管辖权协议——仲裁协议领域，当事人享有选择仲裁地(无论所选仲裁地是否与系争案件是否有联系)的充分自由，且目前仲裁制度也对促进民商事交往发挥了积极作用。因此，没有特别理由，国家主权没有必要对当事人的管辖权协议进行干涉。

最后，如在当事人意思自治和国家主权的天平上，那么在法官就很容易找到某种国家主权利益的借口，褫夺当事人的管辖权意思自治的基本权利。同时，在国际民商事诉讼中，每一个国家的法官都可以借助本国国家主权利益的借口对当事人的管辖权意思自治进行发难，不利于国际间司法合作，成为国际民商事交往的重大障碍。

本文认为在国际民商事案件中，国家主权和当事人意思自治原则发生冲突时，当事人意思自治优先且最大化，即程序法无明文规定即为当事人可以自由处分其管辖权。当然，在赋予权利的同时也应当对其进行合理的限制，包括:(1)合意的合理性。即当事人合意为真实意思表示，包括考虑当事人形成合意时地位的相对平等性，不存在胁迫和欺诈的情形。否则，意思自治本身丧失了平等、自由协商的基础。(2)国家和公共社会利益干预的正当性。在所涉事项直接关系到国家或者社会公共利益、且如果允许当事人意思自治则可能造成对国家或者社会公共利益带来直接损害时，可以排除当事人意思自治的权利，但前提是法律应当事先明示。这里所需要强调的是涉诉事项与国家或者社会公共利益具有直接关联，而不应考虑司法权益和政治等间接因素。并且要求对于这些直接排除当事人意思自治的法定管辖权必须予以立法明示，不予禁止的即为可以协议管辖，以增加可预见性，减少诉讼成本。(3)出于诉讼效率的目的出发，协议管辖也应遵循级别管辖、专属管辖等制度的优先性。(4)在当事人意思自治原则和公平和弱者保护原则发生冲突时，公平和弱者保护原则优先。

四、结论及对中国涉外民事案件协议管辖制度的启示

综而述之，协议管辖制度既有坚实的诉讼法目的论根基，契合于维护正义、促进效率的诉讼价值取向，且依傍诉讼契约论的理论风向得以蓄势待发。从国际私法视角观之，协议管辖理论乃滥觞于历百年而成的意思自治之基础原则，且从法律适用逐步延伸到管辖权领域，是强势主权观念退缩而私法自治空间扩展的产物。归根结底，协议管辖中意思自治权利最大化是现实发展的必然路径，是诉讼法和国际私法理论进化的必然结果，既符合理论上的诉讼法价值追求，定然构成未来国际民事诉讼制度发展的方向。

就中国目前的涉外民事诉讼协议管辖制度而言，2012年《民事诉讼法》进行了修订，涉外民事诉讼的协议管辖规定与国内协议管辖制度合二为一，形成了统一的协议管辖制度，但同时保留了实际联系原则的要求，将协议管辖的实际联系原则变成了被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地五种特定连接点的人民法院管辖原则，实质缩小了民商事当事人在协议管辖问题上意思自治的自由。

除此之外，我国民事协议管辖制度在以下方面与当事人意思自治权利最大化原则相悖:(1)我国的专属管辖中仍将三类利用外资合同纠纷列为主权专属管辖的范围，但三类利用外资合同与一般的涉外合同从本质上讲并无区别，属于平等主体当事人自愿签订的合同，一般不涉及重大国家利益，应允许当事人协议管辖。(2)司法实践中要求被选择的法院具有唯一性和确定性[48]，实质减损当事人意思自治的范围。(3)没有关于解决管辖冲突的条款，不利于解决中国面临的日益增多的管辖权冲突问题。[49]我们注意到，我国民事协议管辖制度的缺陷处于结构性层面，缺乏意思自治最大化理念的支撑。反观之，但契约自由的精神已经跨越了观念的桎梏，经由醇化而注入追求契约正义的诉讼制度之中，根据意思自治最大化理念对协议管辖制度进行变革的势在必行。

针对民事协议管辖制度所存在的问题，对立法进行深入修改和完善是自然之道，但同时必须把握发展和限制之间的恰当的分寸。在取消原有的协议管辖限制之后，需要妥当设置限制当事人“恣意”的法定界限，引入公平原则和弱者保护原则，在消费者合同、雇佣合同中限制协议管辖，以促进诉讼目的和价值的达成。

注:

①刘力:《国际民事诉讼管辖权研究》，中国法制出版社2004年版，第16页。

②邵明:《现代民事诉讼基础理论:以现代正当程序和现代诉讼观为研究视角》，法律出版社2011年版，第1页。

③同注②，第14—16页;另见邱联恭《程序制度机能论》，三民书局1996年版，第161页。

④邵明:《诉讼标的论》，《法学家》2001年第6期。

⑤目前很多德国的学者均持此学说观点，以德国民事诉讼学者瓦哈为代表。如【德】奥特马·尧厄尼希《德国民事诉讼法》，周翠译，法律出版社2003年版，第19—21页;【日】中村英郎《民事诉讼制度和理论的法系考察》，载陈刚主编《比较民事诉讼法》(2003卷)，中国人民大学出版社2004年版，第27—28页;我国学者陈刚等持类似观点。见陈刚、翁晓斌《论民事诉讼的目的》，载《南京大学法学评论》1997年第1期。

⑥由德国民诉法学者罗森贝克等人的倡导。参见何文燕、廖永安《民事诉讼目的界定》，载《法学评论》1998年第5期;日本部分学者也予以积极支持。参见【日】新唐幸司《新民事诉讼法》，林剑锋译，法律出版社2008年版，第4页;我国诉讼法学者李祖军等此类观点。李祖军:《民事诉讼目的论》，法律出版社2001年版，第105—106页;孟涛、潘水良:《论标罗诉讼要件理论的创立》，《政治与法律》2008年第5期。

⑦此观点为日本学者兼子一提出并得到三月章教授等人的支持而在日本成为通说。【日】兼子一、竹下守夫:《民事诉讼法》，法律出版社1995年中文版，译者前言，第17页;我国学者刘荣军也持类似观点;刘荣军:《论民事诉讼的目的》，载《政法论坛》1997年第5期;江伟:《市场经济与民事诉讼法学的使命》，《现代法学》1996年第3期。

⑧李祖军:《民事诉讼目的论》，法律出版社2000年版，第128页。利益法学肯定法官在适用法律过程中的一定程度的创造性，该论点为纠纷解决说所采纳。

⑨田平安主编:《民事诉讼法·基础理论篇》，厦门大学出版社2009年版，第17页。

⑩350 U．S．903，76 S．Ct．182，100 L．Ed．p．793(1955)．

⑪Lloyd’s Rep p．237(Adm Div)(1969)．

⑫【法】让·文森、塞尔日·金沙尔编:《法国民事诉讼法要义》，中国法制出版社2001年版，第17页。

⑬宋冰编:《读本:美国与德国的司法制度及司法程序》，中国政法大学出版社1998年版，第298页;【德】罗森贝克、施瓦布等:《德国民事诉讼法》(上册)，李大雪译，中国法制出版社2001年版，第2页。其将民事诉讼的目的总结为:(1)权利保护;(2)保护社会公共利益。(3)维护法律。(4)保障法律和平。(5)解决私法纠纷。

⑭【美】罗新伯格·汉斯·斯密特:《民事诉讼目的》，载《研究生法学》1994年第2期。

⑮江伟:《民事诉讼专论》，中国人民大学出版社2005年版;李祖军:《民事诉讼目的论》，法律出版社2000年版，第144页。作者在阐述了多位持多元论学者的观点的同时，也指出了多元论存在的缺陷。

⑯陈刚、翁晓斌:《论民事诉讼制度的目的》，载《南京大学法律评论》1997年春季号。

⑰江伟:《民事诉讼法学》，复旦大学出版社2007年版，第43—44页，作者将正义和效率作为民事诉讼程序价值的两个组成部分;傅郁林:《追求价值、功能与技术逻辑自洽的比较民事诉讼法学》，《法学研究》2012年第5期。作者将正义作为民事诉讼的根本价值，而诉讼正义之下存在真实、时间和成本三个评价维度，本文实际上则是将正义与时间、成本(效率)加以并列;另外，作者提出诉讼价值的四重层次，正义和效率实际上属于第一层次的“司法的普遍价值”，详见文中。

⑱邵明:《现代民事诉讼基础理论:以现代正当程序和现代诉讼观为研究视角》，法律出版社2011年版，第61页。

⑲姜启波、孙邦清:《诉讼管辖》，人民法院出版社2008年版，第59页;李浩:《民事诉讼专属管辖制度研究》，《法商研究》2009年第2期，作者在分析专属管辖的效力和我国相关规定时均涉及到了专属管辖的立法本意。

⑳2012年修订的《民事诉讼法》第34条规定不得违反本级别管辖和专属管辖的情况下，合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖;参见刘力《我国民事诉讼协议管辖中“实际联系”辨析》，《法律适用》2008年第12期，文中涉及“联系原则”的立法本意和学界的不同观点;李浩《民事诉讼管辖制度的新发展——对管辖修订的评析与研究》，《法学家》2012年第4期，文中对中国“民事诉讼法”关于协议管辖的“实际联系”规定做了内外对比。

[21]例如法国、墨西哥等国要求被选择法院与争议有“实际”的和“直接”的联系，认为这样才能保护当案件审理时具有确定性和稳定性，以便保护当事人的正当权益。参见杜新丽《国际私法实务中的法律问题》，中信出版社2005年版，第53页。

[23]美国联邦最高法院在Bremen(407 U．S．1，1972)案件中的判决，是美国法院全面承认当事人协议管辖条款效力的标志性案件。在判决书中，美国最高法院认为:“一般认为，不方便法院(forum non conveniens)原则在考虑法院是否因为被选择法院将是不适合法院而使协议不合理且无法执行时，最高院一方面强调了作为一个自由协商的商业协议，双方应当已经考虑了诉讼的便利程度，因此，“本院很难看出为何还要考虑第三地法院是否便利的因素从而认定管辖权协议不可执行。”英国法院在the Eleftheria案中对待约定排他的外国法院的管辖权协议本身并不因为其和系争诉讼不具有足够的关联度而无效，即对管辖权的便利程度进行全面审查，认为有效的管辖权协议仅是不方便法院分析的一个考虑因素。

[24]Hellwig，System des Deutschen Zivilprozeβrechts，S．450，Leipzig．1912．，转引自陈桂明、李仕春《诉讼契约论》，载《清华法学评论》1999年总第2辑。

[25]江伟:《市场经济与民事诉讼法学的历史使命》，《现代法学》1996年第3期。

[26]孙蕾:《诉讼契约的合法性效力及其对人民法院的拘束力》，《学术探索》2013年第10期。私法自治是诉讼契约合法性的观念基础，而我国《民事诉讼法》第12、13条所确定的辩论主义和处分权主义则是诉讼契约合法性的规范基础;尽管德日学界存在不同观点，作者认为基于契约的程序性和外部效力，诉讼契约对于法院有直接的效力。

[27]刘家兴主编:《民事诉讼法学教程》，北京大学出版社1994年版;杨荣新主编:《民事诉讼法学》，中国政法大学1997年版，第100页。

[28]张卫平:《论民事诉讼的契约化——完善我国民事诉讼法的基本作业》，《中国法学》2004年第3期。

[29]张嘉军:《诉讼契约的历史处遇及其在当代的发展》，《河北大学学报(哲学社会科学版)》2010年第5期。作者探讨了中国诉讼契约制度的缺陷、发展障碍和改革措施，其中诉讼职权主义是诉讼契约制度缺陷和障碍的核心议题，而诉讼职权主义向当事人主义转变是改革措施的实质;另见张卫平《当事人主义与职权主义》，载《外国法学研究》1993年第1期;田平安:《我国民事诉讼模式初探》，载《社会科学家》1994年第5期。

[30]陈桂明、李仕春:《诉讼契约论》，载《清华法学评论》1999年总第2辑。

[31]【日】山本和彦:《民事诉讼审理构造论》，信山社，第343页，转引自张卫平《论民事诉讼的契约化——完善我国民事诉讼法的基本作业》，载《中国法学》2004年第3期。

[32]胡伟:《意思自治的法哲学研究》，中国社会科学出版社2012年版，第137—138页;【法】莱昂·狄骥:《拿破仑法典以来私法的普通变迁》，徐砒平译，中国政法大学出版社2003年版。

[33] Peter Nygh，Autonomy in International Contracts，Clarendon Press，Oxford，1999，p．8．意思自治和国家主权的对立关系在当事人是否可以协议选择“公法”问题上更加棘手，对此学界存在争议，详见许军珂《国际私法上的意思自治》，法律出版社2006年版，第81—89页。

[34]《法国民法典》1134条，参见尹田《契约自由与社会公正的冲突与平衡——法国合同法中意思自治原则的衰落》，载《民商法论丛》第2卷，法律出版社1994年版，第253页。

[35]Lew，Julian，Applicable Law in International Commercial Arbitration，Oceana Publications，1978，p．77．

[36]梅因:《古代法》，沈景一译，商务印书馆2010年版，第97页。

[37]【德】康德:《法的形而上学原理》，沈叔平译，商务印书馆1991年版，第26页。

[38]Dicey，Albert Venn，Dicey and Morris on the conflict of laws，Stevens，1987，p．1165．

[39]【德】萨维尼:《法律冲突与法律规则的地域和时间范围》(现代罗马法体系(第八卷))，李双元等译，法律出版社1999年版，第13—14页。

[40]孟西尼三原则即:国籍原则(本国法原则)、自由原则(意思自治原则)和主权原则(公共秩序保留原则)。即国籍国的法律支配当事人身份问题的法律，而除此之外的合同其他方面允许当事人选择，但如果国际支配的法律和当事人选择的法律违背了发源地的公共秩序和最高利益，则法院可以拒绝适用。

[41]L．R．i Q．B．115，122，122 Eng．Rep．1134，1146(1865)．

[42]许军珂:《国际私法上的意思自治》，法律出版社2006年版，第18页。

[43]Currie，Brainerd:Selected Essays on the Conflict of Laws，Duke University Press，1963．

[44]许军珂:《国际私法上的意思自治》，法律出版社2006年版，第26—27页。

[45]Nygh，Peter，Autonomy in International Contracts，Oxford，Clarendon Press，1999，p．24．

[46]胡伯三原则理论即:(1)任何主权者的法律只在其境内行使并约束其臣民，但在境外无效。(2)凡居住在其境内的人都可视为该主权者的臣民。(3)根据礼让每一国家的法律业已在本国实施，行使主权权力者也应让其在内国境内保持效力只要这样做不至损害后者及其臣民的权力或利益。

[47]Posner，Richard，Economic Analysis of Law，Aspen Law ＆ Business，1998．

[48]最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第24条规定:合同的双方当事人选择管辖的协议不明确或者选择民事诉讼法第二十五条规定的人民法院中的两个以上人民法院管辖的，选择管辖的协议无效，依照民事诉讼法第二十四条的规定确定管辖。

[49]李晶:《涉外民事管辖权立法完善研究》，《政治与法律》2013年第8期。