卢飞龙++邹章

[摘 要]制宪权即制定宪法之力，是创造法秩序的权力，制宪权的真正意义在于，全体国民中能作出政治决断的选民应亲自或通过其直接的特别代表，参与宪法的制定。民国初年，袁世凯和国会在制宪权问题上激烈争斗，其实质是为通过制定宪法性文件，以达到在国家权力的配置中扩大自身全力，维护自身利益，抑制打压对手。然而，作为国家权力之上之权力，制宪权理应属于国民全体，民国制宪者没有看到这一点。在之后的制宪过程中，各种登上政治舞台的军阀制定的宪法都粉墨登场过，但随之又被新的宪法所取代。制宪权成为了政治势力角逐的对象，制定出的宪法成了军阀政权合法性的遮羞布。

[关键词]制宪权；民国初年；袁世凯；国会

一、制宪权概述

制宪权（constituent power， verfassunggebende Gewalt，pouvoir constituant），即制定宪法之力，是创造法秩序的权力。（1）制宪权理念来源于近代的自然法学派，代表人物西耶斯。其著作《第三等级是什么》将制宪权理论系统化。首先，“宪法的任何一个部分均为……制宪权的作品”，因而，普通的立法权不能用任何方法介入制宪权的行使。立法权不得行使制宪权，这是宪法的基本原则。其次，拥有这种制宪权的“只有国民”。国民的制宪权是单一不可分的，在实质和程序上均不受法的限制。最后，制宪权应当由不同于普通代表（立法机关）的特别代表（representants extraordinaires）来行使。（2）众所周知，国民才是享有制宪权的主体。但是国民不可能人人参与制宪，这就需要一个机构去代表国民，整合国民的意愿来行使制宪权，并赋予该机构独立的职权。

制宪权的真正意义在于，全体国民中能作出政治决断的选民应亲自或通过其直接的特别代表，参与宪法的制定。（3）

二、先举总统的玄机

1912年2月15日，南京参议院正式选举袁世凯为中华民国临时大总统。在此之后的民国最重要的两项政治任务便是去掉“临时”，选举正式大总统和制定永久宪法。依据《中华民国临时约法》（以下简称《临时约法》）第五十三条的规定，“本约法施行后限十个月内，由临时大总统召集国会。其国会之组织及选举法由参议院定之”，1913年2月，民国举行了中国历史上第一次国会，国民党获得大胜。正式国会成立之后，袁世凯方面与以国民党为主的国会在政治舞台上展开激烈的斗争。

自1913年8月份开始，由国会组织的宪法起草委员会便正式成立了，并展开了宪法的起草工作。为了争夺宪法修改的控制，在宪法起草之前，袁世凯即通过了自己的御用的立法机关——宪法研究会，向宪草委员们提交了由该会制定的“宪法草案大纲二十四条”——这个二十四条的核心内容就是赋予大总统以《临时约法》中不曾有过任命国务员以及解散国会的权力。（4）

二次革命失败之后，袁世凯本可借军事上的巨大胜利，祛除国民党在政治上的势力，尤其是在国会，但他“对于国会，久已不满，其所以未及解散者，非不敢冒此大不韪，实欲藉此正式机关，选彼为正式大总统，以正对内外之名”（5）。他还告诫其他各省都督“关于宪法上的争衡，须概持不干涉主义，千万不可为无聊之运动。”（6）国会只是袁氏当选正式大总统的工具而已。国民党议员当中大多数主张先定宪法后选总统，但是面对袁氏集团威逼利诱、软硬兼施、无所不用其极的打击，国民党被迫屈服了。9月5日，众议院以213对126票通过了这个“先选总统案”。（7）10月4日，国会通过了《大总统选举法》，两天后选举了袁世凯为中华民国正式大总统。

对于袁世凯而言，大总统选举完毕之后，国会的“使命”便完成了。接下来争夺制宪权，解散国会成了袁氏“顺理成章”之事。国民党方面则“冀以缓和空气，保全势力”，“虽心有未福，以势孤力微，无法与之对抗，又恐袁氏悍然不顾，采取断然处置，解散国会”（8），这种饮鸩止渴的办法明显是犯了“革命幼稚病”（9）的错误。独裁者对权力欲望是贪得无厌的，岂是一个大总统的宝座可以满足的？

三、制宪权的争夺战

不仅仅是国会和袁世凯在制宪权问题上争夺激烈，各省都督对此表现也很热情。如江苏都督程德全、四川都督胡景伊先后通电全国，认为宪法草案不应只由国会来起草，各省和中央联合制定草案才符合宪法精神。蔡锷的主张在地方则获得较多的支持，具有代表性。1912年12月28日，蔡锷通电提出了宪法草案的基本方针，公开抨击《临时约法》，蔡锷主张：第一，“必建造强固有力之政府”，认为“非集权统一不足以伸张国力，保障民权，非有强固有力之政府，又不足以收统一集权之效也”；第二，“必适合中国之现情”，认为“中国固自有特别之历史、民情、习惯，而必求一一吻合于他国，所谓削足适履，有背（道）而弛耳。光复以来，叫嚣呶扰，牵掣分歧，政令不能厉行，奸宄因而恣肆，未始非《临时约法》有以阶之厉也。”最后，蔡锷认为草案编成，国会必须接受，不能作重要修改，“俟正式国会成立，提出要求通过，字句间或有不适，仅有讨论之余地，而绝不可遗失其精神”，这等于剥夺了国会的制宪权。（10）

当时国人及政府都极力推崇美国1787年宪法的制宪过程。殊不知美国宪法的制定机关乃是超然于国家权力之外的，非为国会、为政府所能操纵的临时组织的特殊机构。美国当年13个原英属殖民地各派2名起草委员参与宪法制定，而起草地点则选择在“千里之外”名不见经传的费城。相比美国的制宪过程，民国制宪则显得有些“东施效颦”了，制宪机关、制宪参与人员的素质、制宪地点等条件没有一样是可以与当年美国同日而语的，“折腾”出来的结果甚至有“橘生淮北则为枳”的感觉。

国民党人在制宪之初的错误理念，便是将制宪大权简单置于国会之下。《临时约法》第五十四条规定：“中华民国之宪法由国会制定。宪法未施行以前，本约法之效力与宪法等。”也就是说，制宪权属于国会。《临时约法》“因人立法”（11）的出发点决定了该部宪法性文件在给国家权力的配置过程中，有意将议会的权力扩大。

而在之后，这种错误的制宪理念却一直伴随着新的宪法或宪法草案的诞生，《中华民国约法》《天坛宪草》《中华民国宪法》……袁大总统则认为美国都不是这么干的，国会凭什么有那么大的权力？事实上，依据三权分立的法理而言，袁氏的批评并不见得是胡说八道，那是有道理的。国会与大总统分别属于国家立法机关与行政机关，在国家权力层面应当是平级的，互不隶属，互相制约。宪法乃国家根本大法，是置于立法机关与行政机关之上的大法，你国会的制宪权从何而来？从制宪权理论而言，国会将制宪权收入己囊，显然是行不通的。但是国民党出于政治斗争的狭隘眼光出发，看不到制宪权的伟大、可敬之处，以为牢牢握住制宪权就能将袁世凯这洪水猛兽关进铁笼子里。此时的袁世凯当然对国民党的行径目的了如指掌，攻击国会、攻击宪法起草委员会、攻击法院、攻击省议会毫不怜惜笔墨。

四、天坛宪草的危机

袁氏首先便是攻击国会制宪侵害行政权。袁世凯向包括黎元洪副总统之内的全国几十个省份的都督发布两则通电，对于国民党和国会方面给予“狂轰滥炸”。通电一：“武昌黎副总统、各省都督、民政长等钧鉴：制定宪法关系民国存亡，应如何审议，精详力求完善。乃国民党人破坏者多始则托名政党为虎作伥，危害国家频繁……”（12）

不仅如此，袁氏在通电中将“内阁三易”的责任归于国会。“立宪精神以分权为原则，临时政府一年以内，内阁三易陷于无政府地位，皆误于议会之有国务员同意权此必须废除者。”（13）而事实上却是袁世凯日益膨胀的权力欲望对立宪精神的破坏，每一次内阁的垮台都是力量悬殊的“府院之争”结果。

又第二十六条“两院议员不得兼任文武官吏，但国务员不在此限”云云。按起草员所以规定此条但书者，无非欲以议员专占国务员之职，为实行国会专揽政权之计，必使国务员尽出于议员而后已。（14）该条规定的确存在不合理之处，只是袁氏没有批评到点子上。国务员应当属于行政人员，根据三权分立的精神，行政权与立法权分离，国务员理应当不能担任国会议员。事实上，在10年之后的1923年正式颁布的《中华民国宪法》，将但书删去了。

对于袁氏而言，宪法草案的内容不单单是国会干涉了行政权，就连独立行使职权的法院和审计院也在添堵，“掣肘”了行政机关。

“今草案第八十七条，法院依法律受理民事、刑事、行政及其他一切诉讼云云，今不按遵约法，另设平政院使行政诉讼亦隶法院。行政官无行政处分权之权，法院得掣行政官之肘，立宪政体固如是乎？”（15）又有，“文武官吏大总统有任命之权，今草案第一百八九两条，审计院以参议院选举之，审计院长由审计员互举之云云……国家岁入岁出，对于国会有预算之提交，决算之报告既予以监督之权，岂宜干预法人层层束缚，以掣政府之肘”。（16）笔者汗涔涔然，审计院要独立行使其职权，不受政府等其他权力的干涉，在人事上给予独立的安排，应当是高明之举，有何不妥？

各省议会作为选举国会议员的必备机关，袁氏认为“近来各省议会掣肘政府已成习惯，倘再令照国会专制办法将尽天下文武官吏皆附属于百十议员之下，是无政府也”，这种批评在外人看来都是令人啼笑皆非的。作为立宪政府，政府之权出自人民，各省议会乃人民代议机关，天下文武官吏理应当“附属于”人民的议员。

袁氏的筹码不止于其大总统之权，其党羽多为各省实力派军阀，他们早与袁氏串通一气。“……而对于草案设置草案内缪点甚多。一面已约集中外法家、公民讨论，仍当随时续告各该文武长官，同为国民一分子，且各负保卫治安之责，对于国家根本大法利害与共，亦未便知而不言。务望逐条研究，共抒谠论，于电到五日内，迅速条陈电复，以凭采择。大总统有印。”（17）在通电二中，蔑视国会的语气则表现得更为非常猖狂。“武昌黎副总统、各省都督、民政长并转将军都统镇守使。本大总统以制定宪法关系民国存亡，亟应先就全国文武行政长官，广集意见以求国家根本大法之获臻良善。曾于有电将宪法草案中最为荒缪有害之第四十一条、第四十三条、第五章第五十一条至五十五、第八十三条、八十七条、第一百八条、一百九条等条电告在案……兹将军重要条文先行电达，其草案全文，已经排印，续即分寄，大总统之印。”（18）江苏都督张勋、民政长韩国钧、宣抚使冯国璋10月29日响应了袁的两则通电，“应请大总统明发命令，将该国民党本、支、分部通饬一律解散；并严诫两院不可一党专横，以致害及全局。一面切实查看该党国会议员，如有迹涉嫌者，即行依法究治，以伸国宪而绝祸根。”（19）

国会依据《临时约法》选举宪法起草委员会，制定宪法草案，本应当是国家之神圣大事，袁氏却纠结其党羽不断造次，在独裁者眼里那些民主与宪政都是眼中钉、肉中刺，最希望的就是除之而后快。之后天坛宪草的命运就可想而知，“在袁世凯的封建法西斯统治之下，人身自由毫无保障，在北京，有权逮捕人的机关有十余处，最令人毛骨悚然的是京畿军政执法处、京师警察厅和北京警备司令部。侦察密布，军机四出，人人自危，稍一不慎，即罹逮捕杀头的惨祸。在‘二次革命期间，袁世凯更是百倍千倍的凶狠，对反对者恣意杀戮，整个北京一片白色恐怖，暗无天日。议员伍汉持、徐秀钧，工党领袖徐企文皆被处于极刑。一般人惨遭杀害者不计其数。”（20）国会最终被袁氏一脚踢开，而天坛宪草虽然仓促经过了三读，但是没有经过国会公布，终于胎死腹中。

五、结论

究竟谁才有拥有制宪权的资格？换言之，制宪权的主体是谁？是国会，还是各省都督联合中央产生的机构？国会的依据是《临时约法》，似乎是合乎法理的。但如果《临时约法》本身有缺陷，又该如何？“议会同时享有立法权与制宪权，违反作为根本法之宪法的理念和国民主权说，破坏国家的均衡；另一个论据是一个经验事实，即立法权与制宪权两权分离的原则经由美国各州宪法得以一般化”（21），这就是所谓的“制宪权和立法权分离主义”。国会属于议会机关，应当置身于制宪之外才符合立宪精神。《临时约法》制定出来的时候就带有“因人立法”的诟病，而国民党人将制宪大权置于国会之下则更是出于以后“革命斗争”的需要，这岂是国家制宪大计所能有的短视行径？袁氏集团借此批评国会越权种种不是，一则袁氏早对国会不满，此种批评在所不论；二则国会制宪本身在理论上没能站住脚跟，为人诟病也在所难免。

以蔡锷为代表的各省都督主张各省与中央联合制宪，这类似于美国的制宪过程。前述已阐明，民国制宪的各方面条件的准备均达不到美国当年的条件。仅参与制宪人员素质一项，便可知差距。18世纪美国宪法制定参与者如汉密尔顿之类的均是政治经验非常丰富的人员，平均年龄超过43岁。民国天坛宪草主要执笔人张耀曾，考入东京帝国大学法科（辛亥革命爆发后，辍学参政），年龄不超过30岁。（22）制宪是件艰苦卓绝的工作，除了要满腹经纶，政治历练更是少不了。民国的制宪者是革命热情有余，政治经验不足。

事实上，制宪权的主体非国会，亦非各省的联合机构，“其结论是制宪权的主体也只能是国民（第三等级）”。（23）孙中山认识到了人民主权的重要性，《临时约法》第二条“中华民国之主权属于国民全体”便是他主张的。既然如此，作为国家权力之上之权力，制宪权理应属于国民全体，然而民国制宪者没有看到这一点。在之后的制宪过程中，各种登上政治舞台的军阀制定的宪法都粉墨登场过，但随之又被新的宪法所取代。制宪权成为了政治势力角逐的对象，制定出的宪法成了军阀政权合法性的遮羞布。

参考文献：

[1][日]芦部信喜，王贵松译《制宪权》[M].北京：中国政法大学出版社，2012年第5版

[2]杨幼炯.《近代中国立法史》[M].北京：中国政法大学出版社，2012年5月第1版

[3]李剑农.《戊戌变法三十年中国政治史》[M].北京：商务印书馆；2011年第1版

[4]郭建林主编：《北洋军阀简史》[M].天津：天津古籍出版社，2000年10月

[5]谢振民，《中国民国立法史》[M].北京：中国政法大学出版社2000年版

[6]袁伟时《袁世凯与国民党：两极合力摧毁民初宪政》http：//blog.sina.com.cn/s/blog_482712a30100o5lw.html

[7]张永，《民国初年宪法危机——袁世凯与戴高乐宪法主张的对比分析》[J].《上海大学学报（社会科学版）》，2013年7月

[8]吴宗慈，《中华民国宪法史》[M].北京：法律出版社，2013年7月出版

[9]谷丽娟、袁香甫，《中华民国国会史》[M].北京：中华书局，2012年

[10]侯宜杰，《袁世凯全传》[M].北京：北京当代出版社，1994年

注释：

（1）参见[日]芦部信喜，王贵松译《制宪权》，中国政法大学出版社，2012年第5版，第19页。

（2）参见[日]芦部信喜，王贵松译《制宪权》，中国政法大学出版社，2012年第5版，第16-17页。

（3）参见[日]芦部信喜，王贵松译《制宪权》，中国政法大学出版社，2012年第5版，第42页。

（4）参见杨幼炯：《近代中国立法史》，商务印书馆1936年版，第121页，转引自郭建林主编：《北洋军阀简史》，天津古籍出版社，2000年10月，第230页。

（5）参见杨幼炯：《近代中国立法史》，中国政法大学出版社，2012年5月第1版，第84页。

（6）参见李剑农《戊戌变法三十年中国政治史》，第191页

（7）参见李守孔：《国民革命史》，第254页，转引自郭建林主编：《北洋军阀简史》，天津古籍出版社，2000年10月，第232页。

（8）参见谢振民《中国民国立法史》，第二编，中国政法大学出版社2000年版

（9）袁伟时语。参见袁伟时《袁世凯与国民党：两极合力摧毁民初宪政》

（10）参见张永《民国初年宪法危机——袁世凯与戴高乐宪法主张的对比分析》，2013年7月，《上海大学学报（社会科学版）》

（11）尽管有学者否认《临时约法》是因人立法，如刘笃才的《<临时约法>“因人立法”说辩正》，但是无法遮盖《临时约法》本身法律价值观混乱的缺陷。

（12）（13）参见吴宗慈《中华民国宪法史》，法律出版社，2013年7月出版，第178页。

（14）（15）参见吴宗慈《中华民国宪法史》，法律出版社，2013年7月出版，第179页。

（16）（17）参见吴宗慈《中华民国宪法史》，法律出版社，2013年7月出版，第179页。

（18）同上。附《天坛宪草》四十一条：“众议院认大总统众议院认大总统、副总统有谋叛行为时，得以议员总额三分二以上之列席，列席员三分二以上之同意弹劾之。”四十三条：“众议院对于国务员，得为不信任之决议。前项决议用投票法，以列席员过半数之同意成之。”第五十一条：“国会委员会，于每年国会常会闭会前，由两院各于议员内选出二十名之委员组织之。”第五十二条：“国会委员会之议事，以会员总额三分二以上之列席，列席员三分二以上之同意决之。”第五十三条：“国会委员会，于国会闭会期内，除行使各本条所定职权外，得受理请愿并建议及质问。”第五十四条：“国会委员会，须将经过事由，于国会开会之始报告之。”第八十三条：“国务员得了两院列席及发言。但为说明政府提案时，得以委员代理。前项委员由大总统任命之。”从内容上看以上草案诸条，不是说完美无缺，但并不存在所谓的“最为荒谬有害”的情况。于袁氏而言，凡是限制政府权力之条款，均为荒谬有害。

（19）《申报》1913年11月3日，转引自谷丽娟、袁香甫《中华民国国会史》，中华书局，2012年，第652页。

（20）侯宜杰：《袁世凯全传》，北京当代出版社，1994年，336-337页。

（21）参见[日]芦部信喜《制宪权》，中国政法大学出版社，2012年第5版，第14页。

（22）参见袁伟时《袁世凯与国民党：两极合力摧毁民初宪政》，2011年。

（23）参见[日]芦部信喜《制宪权》，中国政法大学出版社，2012年第5版，第19页。