王景龙+石井川++侯艳丽

劳动关系，是劳动者与所在单位之间在劳动过程中发生的关系。劳动合同法规定用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，建立劳动关系，应当订立劳动合同。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资。劳动合同法的适用及二倍工资、裁人的经济补偿和工伤认定等都是以劳动关系的存在为前提的，劳动关系是否存在意义重大。下面结合笔者的审判实践，谈谈几起“特定情形”、“特殊身份”下劳动关系的认定：

一、“加盟店”里的老员工

案例：黄某从农村出来在市里一熟食店工作多年，超时加班从来没有加班费，也没有与她签劳动合同。前不久该店加盟于一烤鸭店，黄某要求与总部签订劳动合同，但总部的答复是，黄某所在的熟食店与总部是一种连锁的加盟关系，与她不存在劳动关系。如果黄某要求签订劳动关系的话，应当与熟食店签订劳动合同。黄某的养老保险等应由熟食店缴纳。由于黄某遭到了拒绝，于是她“跳槽”辞职，主张经济补偿，而用人单位――熟食店却以其没有签订劳动合同为由，予以拒绝。

说法：加盟连锁是指主导企业把自己开发的产品，服务的营业系统（包括商标，商号等企业形象，经营技术，营业场合和区域），以营业合同的形式，授予加盟店的规定区域内的经销权或营业权。连锁经营是一种经营模式，是一种商业组织形式和经营制度，是指经营同类商品或服务的若干个企业，以一定的形式组成一个联合体，在整体规划下进行专业化分工，并在分工基础上实施集中化管理，从而实现规模效益。连锁经营包括三种形式：直营连锁、特许经营和自由连锁。特许加盟FC（Franchise Chain） 即由拥有技术和管理经验的总部，指导传授加盟店各项经营的技术经验，并收取一定比例的权利金及指导费，经营技术如何传承，则是特许经营的关键所在。直营连锁RC（Regular Chain） 即由总公司直接经营的连锁店，直接投资管理各个零售点的经营形式，总部采取直接下令掌管所有的零售点，零售点也毫无疑问地必须完全接受总部的指挥。直接连锁的主要任务在“渠道经营”。自愿加盟VC（Voluntary Chain） 即自愿加入连锁体系的商店。这种商店由于是原已存在，而非加盟店的开店伊始就由连锁总公司辅导创立，所以在名称、形式上不同于其它加盟店。在自愿加盟体系中，商品所有权是属于加盟主所有，而运作技术及商店品牌则归总部持有。自愿加盟实际可称为“思想的产业”。从劳动关系上看，直营店直属于公司总部，没有独立的法人资格，直属店的员工直接与总部建立劳动关系。而加盟店并不直接属于公司总部，他为独立的企业法人，或者为其他独立法人企业的分支机构。加盟店的员工应与加盟店建立劳动关系。熟食店应与黄某签订劳动合同，黄某与熟食店存在劳动关系，因不缴纳养老保险，黄某与熟食店解除劳动合同，熟食店应当承担黄某的经济补偿责任。

二、修理厂里的“学徒工”

案例：农村孩子小曹一读书就“头痛”，其父母感到他不是“读书的那快料”。于是初中毕业、刚满18周岁的他，被父母送到城里一家汽车修理厂学手艺。3年后，由于家乡的机动车增多，小曹准备回家开个汽车修理店。临走时，老板以其“实习”为由，不但不付他3年来的工资，还要小曹的父亲为小曹交“培训费”。

说法：学徒工，即跟随师傅学习技术的青年工人。原劳动部办公厅《对关于劳动用工管理有关问题的请示》的复函（劳办发〔1996〕5号）第三条规定：关于学徒期与试用期。学徒期是对进入某些工作岗位的新招工人熟悉业务、提高工作技能的一种培训方式，在实行劳动合同制度后，这一培训方式仍应继续采用，并按照技术等级标准规定的期限执行。试用期是用人单位和劳动者建立劳动关系后为了相互了解、选择而约定的不超过6个月的考察期。试用期和学徒期包含在劳动合同期限内，试用期和学徒期可以同时约定，但试用期不得超过半年。从劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）的规定：用人单位招用劳动者未订立劳动合同，但同时具备下列情形的劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。汽修厂与学徒工小曹形成了劳动关系，以劳动部《关于贯彻执行劳动法若干问题的意见》第57条规定，劳动者与用人单位形成或建立劳动关系后，试用、熟练、见习期间，在法定工作时间内提供了正常劳动，其所在的用人单位应当支付其不低于最低工资标准的工资。学徒期间汽修厂应按最低工资标准给小曹发工资。而老板以“实习”为由，向小曹收费，没有道理。

三、建筑工地里的“短期工”。

案例：某建筑工地即将开工，施工单位临时从劳务市场招用了于某等一批农民工来平整场地。说好三五天时间，每天每人工资250元。由于开工当天缺乏安全教育，现场又没有用工单位的人员指导。在推撬一座残墙时，不幸将于某压在墙下，埋在土中。人是刨出来了，性命也保住了，但于某却因此残疾。事发后，用人单位除了承担部分医疗费外，不再承担于某的伤残津贴等其他工伤待遇。理由是用工时间短，用人单位和于某没有建立劳动关系。

说法：劳动关系不能以用工时间长短来确定。劳动合同法第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。只要用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分等条件，哪怕用工不足一日，也应认定劳动关系成立。这里没有长期工、短期工的差异。只要用人单位与劳动者建立了劳动关系，用人单位就应以《工伤保险条例》第二条、《社会保险法》第三十三条：“中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户（以下称用人单位）应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工（以下称职工）缴纳工伤保险费”。“ 职工应当参加工伤保险，由用人单位缴纳工伤保险费，职工不缴纳工伤保险费”。如发生工伤时，用人单位应当以《工伤保险条例》第六十二条、《社会保险法》第四十一条：“ 依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用” 、“ 职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。用人单位不支付的，从工伤保险基金中先行支付。从工伤保险基金中先行支付的工伤保险待遇应当由用人单位偿还。……”。为此，该施工单位应当承担劳动者的工伤责任。

四、“业务外包”、“引厂进店”派驻的职工

案例：某大型电子企业，将软件、营销、网络、人力资源等非核心竞争力、边缘化、辅助化的业务，整体分别外包给了有资质的大绘、百顺、宏运等几家公司。家居农村的大学毕业生小赵作为大绘公司的一员，被派驻从事大绘公司分包的某大型企业的软件研制工作。小赵的丈夫小韩则作为百顺公司的员工，被派驻从事百顺公司分包的某大型企业营销工作。大学生就业难，尤其是农村大学生，他们为了做好那份工作，起早贪黑地加了不少班，牺牲了好几个法定假日。然而，快到年底时，他们提出了加班费的问题。发包方以非用人单位与小赵、小韩无劳动关系予以拒绝，同样承包方也以非用人单位与小赵、小韩无劳动关系予以拒绝。

说法：业务外包是近几年发展起来的企业的一种新的经营策略。业务外包，是越来越多的企业采用的一种灵活用工方式，目前其已成为企业用工的转换方向。业务外包即企业把内部业务的一部分承包给外部专门机构。其实质是企业重新定位，重新配置企业的各种资源，构筑自己竞争优势，获得企业持续发展的动力。业务外包的准确定位应当属于经营模式的一种而非用工模式的一种。从性质上讲，外包合同类似于合同中的承包合同。虽然承包方的员工长期被派驻到发包单位从事分包的工作，尽管他们大多工作在发包方的工作场所，甚至受发包方管理制度的约束，但他们不是发包单位的员工，与发包方没有劳动关系。小赵和小韩只和承包单位大绘、百顺公司存在劳动关系，加班费等相关费用，应由承包单位大绘、百顺公司负责。

时下，“引厂进店”在很多城市里非常跑火，“引厂进店”，顾名思义是商业零售企业吸纳生产单位进店销售其产品的一种经营模式。“引厂进店”，商场专柜里的促销员其劳动关系的认定，基本上和业务外包派驻的职工的劳动关系相类似，他们与商场超市没有劳动关系，而与派驻的厂家具有劳动关系。派驻的厂家应当承担他们的养老保险等责任。

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王景龙黑龙江大庆林甸法院一级法官。